1
FACULTATEA DE DREPT
UNIVERSITATEA DIN BUCUREȘTI
PRINCIPIUL PROPORȚIONALITĂȚII
ÎN MATERIA ACHIZIȚIILOR PUBLICE
TOADER V.D. RALUCA
MASTER ACHIZIȚII PUBLICE, CONCESIUNI ȘI PARTENERIAT
PUBLIC-PRIVAT
2
C U P R I N S
LISTĂ DE ABREVIERI .................................................................................................................... 3
1 CONSIDERAȚII INTRODUCTIVE ........................................................................................ 4
2 CONCEPTUL DE PROPORȚIONALITATE ......................................................................... 5
3 PRINCIPIUL PROPORȚIONALITĂȚII ÎN MATERIA ACHIZIȚIILOR PUBLICE...... 6
4 JURISPRUDENȚĂ INTERNĂ PRIVIND PRINCIPIUL PROPORȚIONALITĂȚII ÎN
MATERIA ACHIZIȚIILOR PUBLICE ........................................................................................ 12
5 JURISPRUDENȚĂ EUROPEANĂ PRIVIND PRINCIPIUL
PROPORȚIONALITĂȚII ÎN MATERIA ACHIZIȚILOR PUBLICE ..................................... 17
6 CONCLUZII CU PRIVIRE LA PRINCIPIUL PROPORȚIONALITĂȚII ÎN MATERIA
ACHIZITIILOR PUBLICE ............................................................................................................ 19
7 BIBLIOGRAFIE ....................................................................................................................... 20
3
LISTĂ DE ABREVIERI
Art. – articol;
Alin. – alineat;
C.E. – Comunitatea Europeană;
C.E.D.O. – Convenția Europeană a Drepturilor Omului;
C.J.U.E. – Curtea de Justiție a Uniunii Europene;
C.N.S.C. – Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor;
H.G. – Hotărâre de Guvern;
Lit. – litera;
O.U.G. – Ordonanța de Urgență a Guvernului;
Pag. – pagină;
T.F.U.E. – Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene;
T.U.E. – Tratatul Uniunii Europene;
U.E. – Uniunea Europeană;
V. – versus.
4
1 CONSIDERAȚII INTRODUCTIVE
Sistemul achizițiilor publice al oricărui stat care aplică regulile economiei de piață are drept scop
promovarea concurenței între operatorii economici, garantarea tratamentului egal și al
nediscriminării operatorilor economici, asigurarea transparenței și a integrității procesului de
achiziție publică, precum și utilizarea eficientă a fondurilor publice.
Principiul proporționalității a fost conturat în jurisprudența și doctrina europeană, în special din
Germania, acesta având menirea de a găsi un echilibru între ocrotirea intereselor generale, ale
statului în general și a autorităților contractante și a celor individuale, respectiv cele ale
participanților în procedura de achiziție publică.
Profesorul Grainne de Burca1 considera că principiul general al proporționalității (în ceea ce privește
o măsură administrativă impusă) se verifică prin efectuarea următorului test :
1. este măsura administrativă corespunzătoare atingerii unui scop legitim?
2. este această măsură necesară atingerii scopului legitim sau cea mai puțin restrictivă dintre
măsurile necesare acestui scop?
3. are această măsură un efect excesiv asupra interesului persoanei?
Astfel, chiar din analizarea celor trei criterii de verificare a conformării principiului
proporționalității putem practic înțelege importanța respectării acestui principiu de către autoritățile
contractante, respectiv de asigurare a relației între necesitatea autorității contractante, obiectul
contractului de achiziție publică și caracterul echilibrat, justificat a cerințele solicitate de autoritate a
fi îndeplinite de către participanții la procedura de achiziție publică.
Procedurile de achiziție publică sunt de cele mai multe ori axate în primul rând pe principiul
interesului general și al gestionării eficiente a fondurilor publice, autoritățile contractante având de
cele mai multe ori tendința de a se abate de la respectarea principiului proporționalității din teama
încălcării primelor două principii amintite.
1 G. de Búrca, The Principle of Proportionality and its Application in EC Law, (1993) 13 Yearbook of European Law
105–150, pagina 106
5
În mod evident, maniera în care acționează autoritățile publice nu este sancționabilă decât în măsura
în care ignorarea principiului proporționalității în defavoarea interesului general și al gestionării
eficiente a fondurilor publice se concretizează într-o încălcare a acestuia, impunându-se practic ca
acestea să găsească un echilibru în respectarea tuturor principiilor aplicabile în materie.
2 CONCEPTUL DE PROPORȚIONALITATE
Conceptul juridic de proporționalitate a fost conturat în dreptul european prin Decizia pronunțată de
Curtea Europeană de Justiție în anul 1956, în cauza C-8/55 Federation Charbonniere de Belgique v
High Authority.
Acesta își are originea în dreptul administrativ continental, cu precădere cel german, de după al
doilea Război Mondial, în legătură directă cu noul concept de constituționalism liberal. Esența
principiului proporționalității este faptul că acesta permite combinarea principiului constituțional
liberal cu apărarea drepturilor și intereselor fundamentale ale statului prosper. S-ar putea spune că
acest principiu al proporționalității a fost efectul implementării conceptului constituțional din dreptul
anglo-american în constituțiile Europei continentale. De asemenea, acesta a fost adoptat și de către
curțile internaționale de justiție, respectiv Curtea Europeană a Drepturilor Omului și Curtea
Europeană de Justiție.2
Conceptul de proporționalitate presupune ca legalitatea regulilor comunitare să fie supusă condiției
ca mijloacele folosite să fie corespunzătoare obiectivului legitim urmărit de aceste reguli și nu
trebuie să depășească, să meargă mai departe decât este necesar să îl atingă și, când există o
posibilitate de alegere între măsuri corespunzătoare, în principiu, trebuie să fie aleasă cea mai puțin
oneroasă. S-a observat, în această privință, că odată un scop sau un obiectiv al unei măsuri este
identificat, o triplă examinare trebuie efectuată: dacă măsura este un mijloc corespunzător sau
folositor pentru realizarea obiectivului; dacă măsura este necesară pentru realizarea obiectivului; și
dacă există o legătură rezonabilă între măsură și obiectiv.3
S-a mai statuat totodată că, în scopul de a stabili dacă o prevedere de drept comunitar se
conformează principiului proporționalității, este necesară să se constate dacă mijloacele pe care
această prevedere le aplică spre a realiza scopul ei corespund importanței acestui scop și dacă ele
sunt necesare pentru a-l realiza.
2 http://www.jus.uio.no/ifp/om/aktuelt/arrangementer/2010/vedlegg/harbo.pdf, pagina 1 3 Ovidiu Manolache, Tratat de drept comunitar, Ediția 5, Editura CH Beck, București, pagina 43
6
Prin Hotărârea Curții Europene de Justiției din data de 11 iulie 1989, din Cauza 265/87, Schroder,
punctul 21, principiul proporționalității a fost consacrat ca făcând parte din principiile de drept
comunitar.
În concret, principiul proporționalității a cunoscut aplicații în materie de agricultură – organizarea
comună pe piață, concurență – exceptări de la interdicția acordurilor, ajutoare de stat compatibile cu
piața comună, aplicarea măsurilor administrative și penale, dreptul fiscal și în special măsurile în
materia aplicării taxei pe valoare adăugată.
3 PRINCIPIUL PROPORȚIONALITĂȚII ÎN MATERIA ACHIZIȚIILOR
PUBLICE
Principiul proporționalității a ajuns să fie reglementat expres în directiva privind achizițiile publice
în anul 2014 după ce a fost consacrat în jurisprudența Curții Europene de Justiție drept un principiu
general al dreptului Uniunii Europene care rezultă implicit din scopurile directivei din 2004.4 Astfel,
în conformitate cu art. 1 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26
februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE se stabilește că
”Atribuirea contractelor de achiziții publice de către sau în numele autorităților statelor membre
trebuie să respecte principiile Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), mai exact
libera circulație a mărfurilor, libertatea de stabilire și libertatea de a furniza servicii, precum și
principiile care derivă din acestea, cum ar fi egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea
reciprocă, proporționalitatea și transparența. Cu toate acestea, pentru contractele de achiziții publice
care depășesc o anumită valoare, ar trebui elaborate dispoziții pentru coordonarea procedurilor de
achiziții publice naționale, pentru ca principiile respective să fie transpuse în practică și achizițiile
publice să fie deschise concurenței.”
Principiul proporționalității în materia achizițiilor publice a fost anterior conturat în textul art. 44
alineatul 2, paragraful 1 și 2 din Directiva 2004/18/CE (incidentă atribuirii contractelor de orice
natură, care depășesc anumite praguri – sectorul clasic) unde se precizează că ”Autoritățile
contractante pot solicita candidaților și ofertanților să îndeplinească niveluri minime de capacități, în
conformitate cu articolele 47 şi 48. Amploarea informațiilor prevăzute la articolele 47 şi 48, precum
şi nivelurile minime de capacități necesare pentru un anumit contract trebuie raportate la şi
proporționale cu obiectul contractului. Aceste niveluri minime sunt menționate în anunțul de
4 Conferențiar Universitar Doctor Monica Amalia Rațiu, Note de curs Mecanisme de finanțare a contractelor de achiziție-publică, Master Achiziții Publice, Concesiuni, Parteneriat Public-Privat, Curs 8
7
participare.”, text care deși nu are un echivalent corespunzător în Directiva 2004/17/CE (aplicabilă
încredințării contractelor din sectorul de utilități), nu trebuie neglijat în atribuirea contractelor
sectoriale.
Totodată, în dreptul Uniunii Europene, principiul proporționalității este reglementat și în art. 5 alin.
(4) din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene - versiunile consolidate ale Tratatului
privind Uniunea Europeană și Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene, precum și
protocoalele și anexele la acestea, astfel cum rezultă din modificările aduse prin Tratatul de la
Lisabona, semnat la 13 decembrie 2007 și intrat în vigoare la 1 decembrie 2009 – ”În temeiul
principiului proporționalității, acțiunea Uniunii, în conținut și formă, nu depășește ceea ce este
necesar pentru realizarea obiectivelor tratatelor. Instituțiile Uniunii aplică principiul
proporționalității în conformitate cu Protocolul privind aplicarea principiilor subsidiarității și
proporționalității”.
În baza Protocolului privind aplicarea principiilor subsidiarității și proporționalității anexat la
Tratatul de la Amsterdam pentru modificarea Tratatului privind Uniunea Europeană semnat în
octombrie 1997, Comisia Europeană trebuie să țină seama strict de necesitatea de a proceda astfel în
orice obligație financiară sau administrativă, care revine Comunității guvernelor naționale,
autorităților locale, operatorilor economici și cetățenilor să fie cât mai redusă cu putință și pe măsura
obiectivului de îndeplinit.5
În dreptul național, dispozițiile comunitare relative la principiul proporționalității au fost transpuse
în Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 în art. 2 alin. (2) lit. e), conform căruia
proporționalitatea reprezintă un principiu ce stă la baza atribuirii contractului de achiziție publică și
în art. 179 potrivit căruia ”Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul
proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare şi selecție, precum şi nivelul cerințelor
minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească”. Relativ la principiul în cauză,
eficiența aplicării dispozițiilor vizate a fost dublată prin reglementarea contravenției constând în
încălcarea principiului proporționalității prin utilizarea criteriilor de calificare și selecție ca mijloc de
a restricționa concurența, sancționabilă cu amendă de la 80.000 lei la 100.000 lei. [art. 293 lit. i)
coroborat cu art. 294 din OUG nr. 34/2006].6
5 Dumitru-Daniel Șerban, Achiziții publice. Teoria și practica jurisdicției administrative, Editura Hamangiu, București,
pagina 82 6 Dumitru-Daniel Șerban, Achiziții publice. Teoria și practica jurisdicției administrative, Editura Hamangiu, București,
2012, pagina 83
8
Cu toate acestea, principiul proporționalității nu este definit de OUG nr. 34/2006, impunându-se de
lege ferenda reglementarea acestui vid legislativ, pentru evitarea abuzurilor în materia procedurilor
de achiziție publică născute din interpretarea în mod diferit a principiului de către Consiliul Național
de Soluționare a Contestațiilor și instanțele de contencios administrativ și fiscal, prin raportare și la
jurisprudența CJUE și CEDO.
Absența tratamentului legal al principiului proporționalității nu a împiedicat doctrina de specialitate
să îi recunoască importanța în derularea procesului de achiziție alături de principiul imparțialității,
asumării răspunderii, acceptării documentelor și certificatelor emise de autoritățile în drept pe
teritoriul unui alt stat și al evitării concurenței neloiale, de asemenea nestatuate explicit în legislația
anterioară. Pornind de la experiența și principiile comunitare, s-a asimilat principiul
proporționalității cu echilibrul dintre cerințele stabilite pentru calificare, criteriul de atribuire a
contractelor de achiziție publică și natura și gradul de complexitate a obiectului contractului.
Principiul în analiză a fost asociat, atât la nivel comunitar, cât și național, cu aplicarea unor criterii
de calificare și selecție a câștigătorului unui contract de achiziție publică acceptabile, în limite
rezonabile comparativ cu particularitățile contractului.7
Principiul proporționalității presupune ca fiecare măsură luată în materia achizițiilor publice să fie
necesară și potrivită pentru obiectivele urmărite. În alegerea măsurilor care urmează să fie luate,
statele membre trebuie să adopte acele decizii care afectează într-o măsură cât mai mică activitatea
economică. Acest principiu permite autorității contractante să definească în mod exact obiectivele
care urmează să fie atinse, în termeni tehnici și de performanță, presupunând totodată ca măsurile
adoptate să fie necesare și potrivite pentru îndeplinirea obiectivelor stabilite. Astfel, spre exemplu,
când statul membru selectează candidații, nu poate impune condiții tehnice, profesionale și
financiare care sunt excesive și disproporționate în raport de obiectul procedurii de atribuire a
contractului de achiziție publică. De asemenea, principiul proporționalității presupune ca stabilitatea
financiară a agentului economic și concurența să fie îmbinate în mod constructiv, astfel încât durata
contractului de achiziție publică să permită participantului să își recupereze investiția făcută prin
participarea în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.8
7 Dumitru-Daniel Șerban, Achiziții publice. Teoria și practica jurisdicției administrative, Editura Hamangiu, București,
2012, pagina 84 8 Irinel Mădălin Niculeasa, Legislația achizițiilor publice, Comentarii și explicații, Ediția 3, Editura CH Beck, București,
2012, pagina 160
9
În esență, proporționalitatea reclamă ca măsurile adoptate de o autoritate contractantă să fie potrivite
(echilibrate) cu obiectivele urmărite. Cu alte cuvinte, să nu se facă, restricționa sau solicita mai mult
decât este necesar pentru a se atinge obiectivele urmărite.9 Astfel, maniera de formulare de către
autoritățile contractante a cerințelor de calificare trebuie să fie limitată numai la acele limite absolut
necesare, echitabile, de natură a nu restricționa accesul operatorilor economici.
Exemple tipice de încălcare a principiului proporționalității pot fi considerate:
impunerea pentru calificare a unei cifre de afaceri anuale în cuantum excesiv, în raport cu
complexitatea și valoarea estimată ale contractului;
solicitarea unui număr excesiv de documente sau informații referitoare la demonstrarea
capacității tehnice și/sau profesionale;
solicitarea de resurse umane, utilaje sau echipamente fără relevanță pentru buna execuție a
contractului de achiziție publică sau într-un număr excesiv;
condiția de prezentare în ofertă a unor documente în formă originală sau autentică, în
condițiile în care obținerea acestora implică cheltuieli considerabile pentru operatorii
economici, iar pentru evaluarea ofertelor și formarea convingerii comisiei de evaluare sunt
suficiente documente în copii certificate pentru conformitate de operatorii economici;
stabilirea unui termen pentru depunerea ofertelor insuficient pentru elaborarea acestora,
raportat la diferențele de întocmire ale acestora (vizitarea de amplasamente, obținerea de
cotații de preț de pe piețe externe, complexitatea obiectului contractului);
descrierea unor specificații tehnice proprii unor produse ce depășesc necesitățile autorității
contractante (scopul urmărit prin încheierea contractului);
alocarea unui punctaj foarte mare unui factor de evaluare raportat la importanța factorului în
îndeplinirea contractului;
cererea de prezentare de către operatorii economici a unor garanții inadecvate riscului
implicat de atribuirea și executarea corespunzătoare a contractului. În această privință, prin
practica Curții Europene de Justiție s-a stabilit în mod curent că toate costurile pe care le
implică obligația de realizare a garanției administrative nu trebuie să fie disproporționată în
legătură cu valoarea totală a mărfurilor și a altor costuri. În exercitarea atribuțiilor lor
instituțiile trebuie să se asigure că sumele care le sunt impuse operatorilor comerciali nu sunt
mai mari decât este necesar, spre a realiza scopul pe care autoritățile urmează să le
9 Conferențiar Universitar Doctor Monica Amalia Rațiu, Note de curs Mecanisme de finanțare a contractelor de
achiziție-publică, Master Achiziții Publice, Concesiuni, Parteneriat Public-Privat, Curs 8
10
îndeplinească; totuși, nu înseamnă automat că obligația respectivă trebuie măsurată în
legătură cu situația individuală a unor operatori.10
În ceea ce privește dispozițiile legale interne ce pot fi considerate garanții ale principiului
proporționalității, acestea sunt în esență următoarele:
Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de
atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să
restrângă concurența între operatorii economici [art. 35 alin. 5 din OUG nr. 34/2006];
Autoritatea contractantă are dreptul de a impune în cadrul documentației de atribuire, în
măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, condiții speciale de îndeplinire
a contractului prin care se urmărește obținerea unor efecte de ordin social sau în legătură cu
protecția mediului şi promovarea dezvoltării durabile [art. 39 din OUG nr. 34/2006];
Fără a afecta aplicabilitatea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență referitoare la
perioadele minime care trebuie asigurate între, pe de o parte, data transmiterii spre publicare
a anunțurilor de participare sau data transmiterii invitațiilor de participare şi, pe de altă parte,
data limită pentru depunerea ofertelor/candidaturilor, autoritatea contractantă are obligația de
a stabili perioada respectivă în funcție de complexitatea contractului şi/sau de cerințele
specifice, astfel încât operatorii economici interesați să beneficieze de un interval de timp
adecvat şi suficient pentru elaborarea ofertelor şi pentru pregătirea documentelor de
calificare care sunt solicitate prin documentația de atribuire. [art. 71 din OUG nr. 34/2006];
Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-
cadru, astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurența. [art. 143 din
OUG nr. 34/2006];
autoritatea contractantă fixează un termen limită suficient pentru prezentarea ofertelor, în
acest sens având obligația de a ține cont de aspecte precum complexitatea obiectului şi
timpul necesar pentru transmiterea ofertelor [art. 150 lit. b) din OUG nr. 34/2006];
Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu sistemul de
achiziție dinamic astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurența [art.
151 alin. (2) din OUG nr. 34/2006];
Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu licitația
electronică astfel încât:
a)să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurența;
10 Dumitru-Daniel Șerban, Achiziții publice. Teoria și practica jurisdicției administrative, Editura Hamangiu, București,
2012 pagina 92-93
11
b)să modifice obiectul contractului de achiziție publică, astfel cum a fost acesta prevăzut în
anunțul de participare şi în documentația de atribuire. [art. 162 din OUG nr. 34/2006];
Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea
prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul
demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de
certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe.
Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau
completări ale documentelor prezentate. [art. 177 alin. (2) din OUG 34/2006];
Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime
referitoare la situația economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională,
care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. [art. 178 alin. (2) din
OUG nr. 34/2006];
(1) Criteriile de calificare şi selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă
o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.
(2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci
când stabilește criteriile de calificare şi selecție, precum şi nivelul cerințelor minime pe care
ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească. [art. 179 alin. (1) și (2) din OUG nr.
34/2006];
(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de
atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de
calificare, care:
a)nu prezintă relevanță în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziție publică
ce urmează să fie atribuit;
b)sunt disproporționate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziție publică
ce urmează să fie atribuit.
(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și
financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178
alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să
motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la
dosarul achiziției. [art. 8 alin. (1) și (2) din HG nr. 925/2006];
Atunci când stabilește criteriile de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură
să motiveze modul în care a fost stabilită ponderea factorilor de evaluare, elaborând în acest
12
sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției. [art. 15 alin. (4) din HG nr.
925/2006] precum și alte astfel de texte legale.
Prin urmare, chiar în lipsa existenței unei definiții a principiului proporționalității în OUG nr.
34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări
publice și a contractelor de concesiune de servicii acesta este ocrotit de o serie de dispoziții
normative interne și comunitare. Totodată, încălcarea principiului proporționalității este aspru
sancționată în jurisprudența internă și comunitară, astfel cum vom demonstra în capitolele
următoare.
4 JURISPRUDENȚĂ INTERNĂ PRIVIND PRINCIPIUL
PROPORȚIONALITĂȚII ÎN MATERIA ACHIZIȚIILOR PUBLICE
În lipsa unor criterii obiective care să determine conținutul principiului proporționalității aplicat în
materia achizițiilor publice, au fost conturate în jurisprudență o serie de criterii, ce trebuie însă
analizate raportat la situația de fapt din fiecare speță, natura dreptului protejat și scopul legitim
urmărit. S-a conturat astfel că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura
și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit dacă se impune
îndeplinirea unor condiții cum ar fi:
a) suma valorilor/cantităților de produse furnizate, serviciile prestate și lucrările executate
incluse în contractul/contractele prezentate de către operatorul economic ca dovadă a
experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări
ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit;
b) valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a
contractului, multiplicată cu 2;
c) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar ”lichiditate generală” în cazul
atribuirii unui contract cu durată de îndeplinire mai mică de 3 luni sau în cazul atribuirii unui
contract cu executare succesivă, având o durată mai mare de 3 luni, dar pentru care plățile
aferente urmează să se efectueze la intervale mai mici de 60 de zile de la data efectuării
acestora;
d) nivelul indicatorului financiar ”lichiditate generală” să depășească cota de 100%, în cazul
atribuirii unui contract care nu se încadrează în categoria celor prevăzute la litera c);
13
e) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar ”solvabilitate” în cazul în care
operatorul economic a prezentat documente din care rezultă că nu se află în niciunul dintre
situațiile prevăzute de art. 181 lit. a) sau b) din OUG nr. 34/2006.
Cu titlu de exemplu cităm o serie de decizii pronunțate de instanțele naționale în sensul ocrotirii
principiului proporționalității și a sancționării încălcărilor acestui principiu, dispuse de autoritățile
contractante:
Decizia nr. 2689/2014 a Înaltei Curți de Casaţie şi Justiţie, Secţia de Contencios
Administrativ şi Fiscal, în care s-a statuat că ”(…) Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr.
34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de
lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii: „Autoritatea contractantă nu are
dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și
financiara și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea
participării la procedura de atribuire”. Conform art. 179 din același act normativ:
„Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când
stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură
concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor
minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează
îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru o
se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare
exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia”.
Prin actele contestate și în hotărârea instanței de fond s-a reținut că au fost încălcate aceste
dispoziții în privința cerințelor minime de calificare impuse în cadrul secțiunii, capacitate
profesională din fișa de date a achiziției. Astfel, dacă inițial recurentul a solicitat pentru cei
trei experți cheie ca o cerință existența unei „Diplome/certificat de expert/specialist pregătire
și implementare proiecte de investiții cu finanțare publică nerambursabilă”, ulterior, ca
urmare a solicitării de clarificări adresată autorității contractante, a renunțat la această
cerință.
O altă cerință impusă cu nerespectarea dispozițiilor legale a fost aceea a diplomei
universitare în domeniul economic impusă pentru expertul cheie 1, manager proiect doi,
partea consultantului și expert cheie 2, expert fonduri structurale implementare. Cerința
poate fi considerată restrictivă pentru că pot fi experți, manager proiect și expert fonduri
structurale care să nu fie economiști, iar autoritatea contractantă nu a putut justifica
introducerea acestei cerințe.
14
Nici cerința ca fiecare expert, manager proiect din partea consultantului, expert fonduri
structurale implementare și expert achiziții publice să facă dovada că a fost implicat în cel
puțin două proiecte cu finanțare nu a fost justificată, iar aceasta are menirea de a restricționa
participarea. Mai mult, a fost introdusă și cerința ca cele două proiecte să fie „proiecte
finanțate din fonduri publice nerambursabile”, cerință ce este, de asemenea, restrictivă pentru
că nu dă posibilitatea participării la procedura de achiziție publică a celor care au experiență
în derularea de achiziții publice fără finanțare nerambursabilă. Apreciind că soluția instanței
de fond nu a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept materiale, în baza art. 496
noul C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins recursul ca
nefondat.”
Decizia nr. 1731/2014 a Înaltei Curți de Casaţie şi Justiţie, Secţia de Contencios
Administrativ şi Fiscal, în care s-a statuat că: ”(…) așa cum rezultă din considerentele
sentinței recurate, la soluționarea cauzei, instanța de fond nu s-a pronunțat cu privire la
petitul subsidiar, formulat de recurenta-reclamantă, prin prisma faptului că neregularitățile
invocate prin actele întocmite de autorități vizează doar o parte din fondurile nerambursabile
aferente achiziției liniei de abatorizare, iar în soluționarea petitului principal a analizat în
mod selectiv și în termeni generali motivele de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă
împotriva actelor administrative contestate atât prin cererea de chemare în judecată cât și
prin răspunsul la întâmpinare, limitându-se doar la redarea, situației de fapt expuse în
conținutul notei de control din 2011 întocmită în urma verificărilor întreprinse de către
O.L.A.F., cu privire la implementarea de către SC T.A.P. SRL a proiectului din 19 iunie
2006 „Investiție nouă, construcție abator porci comuna P.C., județul Buzău” finanțat din
Programul S.A.P.A.R.D., și la redarea necenzurată nici măcar la nivel de aparență prin
expunerea unui raționament propriu cu privire la fondul raportului juridic litigios, a punctului
de vedere expus de intimata-pârâtă prin întâmpinarea depusă la dosarul de fond, o astfel de
atitudine echivalând cu o necercetare judecătorească completă a fondului cauzei, aspect de
natură a prejudicia dreptul la un proces echitabil cel puțin al uneia dintre părți.
Relevant, în acest sens, este faptul că deși prin răspunsul la întâmpinare recurenta-
reclamantă, față de constatările O.L.A.F. în sensul că neregulile constatate au vizat doar
procedura de achiziție a liniei de abatorizare și au generat un prejudiciu estimat de
355.633,51 RON, fără TVA, echivalentul a 93.136,27 euro, fără TVA, a formulat un petit
subsidiar, instanța de fond nu a analizat cauza și sub acest aspect, prin prisma aplicării
principiului proporționalității, consacrat în practica Curții Europene de Justiție.
15
Așa fiind, casarea cu trimitere corespunde unei nevoi reale de a se respecta principiile ce
guvernează desfășurarea procesului civil, cu referire directă la principiul contradictorialității
și totodată este impusă de necesitatea aplicării efective, iar nu doar formale, a dreptului
părților la dublul grad de jurisdicție.
În acest context, instanța de fond, în măsura în care va reține existența neregulilor semnalate
prin actele administrative contestate, va trebui să analizeze și în ce măsură împrejurarea că
pentru o parte din fondurile nerambursabile s-a invocat existența unor „neregularități” în
sensul art. 17 alin. (1), (3) și alin. (5) din anexa nr. 1 la contractul de finanțare și a Legii nr.
316/2001, care ar putea atrage neeligibilitatea cheltuielilor în valoare de 355.633,51 RON,
fără TVA, poate constitui un motiv de rambursare a sumei de 1.474.758,41 RON, respectiv a
întregii finanțări nerambursabile folosită efectiv la executarea proiectului aprobat, prin
prisma scopului în care Programul S.A.P.A.R.D. a fost reglementat, dar și a principiul
proporționalității, în aplicarea căruia, Curtea Europenă de Justiție a stabilit că „sancțiunile
din dreptul intern trebuie să fie totdeauna proporționale cu gravitatea abuzului” (cauza C
146/05, Hot. din 27 septembrie 2007, Collee KG și Finanzanet) iar „măsura să nu depășească
ceea ce este necesar pentru că devine improprie scopului urmărit” (Hot. c – 45/2006 –
Campina).
De asemenea, cu ocazia rejudecării se vor analiza și celelalte motive de recurs ale recurentei,
ce vizează fondul cauzei, ca apărări de fond.
În consecință, Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1)-alin. (2) C. proc. civ. și al art. 20 alin.
(3) teza finală din Legea nr. 554/2004 va admite recursul și va casa sentința, cu trimiterea
cauzei spre rejudecare la aceeași instanță, care urmează să analizeze cauza sub toate
aspectele, să examineze în ce măsură obiectivele urmărite de sancțiunea aplicată sunt de
natură să justifice consecințe economice negative, asupra recurentei-reclamante, și să
răspundă motivelor și apărărilor invocate de ambele părți, inclusiv prin prisma înscrisurilor
noi depuse în recurs, statuând motivat și argumentat asupra răspunderii contractuale a
recurentei-reclamante, cu indicarea temeiurilor de drept și de fapt care i-au format
convingerea asupra soluției pronunțate în cauză.”
Decizia CNSC nr. 155/13.11.2006, care este printre primele în materia constatării
nerespectării principiului proporționalității de către autoritățile contractante, Consiliul
reținând că ”valoarea estimată a contractului de achiziție publică, cu o durată de șapte luni
este de 1.612.310 lei, fără TVA, valoarea estimată lunară a contractului fiind de aproximativ
230.000 lei, fără TVA. Autoritatea contractantă a impus, în baza art. 176 lit. c), art. 184 alin.
16
(1) și art. 185 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, drept criteriu de calificare a ofertanților,
existența unei cifre medii anuale de afaceri de 2.500.000 lei.” Consiliul a apreciat că
”societatea contestatoare în mod neîntemeiat a solicitat înlăturarea condiției cifrei minime
anuale de afaceri, autoritatea având, în conformitate cu dispozițiile legale amintite, dreptul de
a impune existența unei cifre medii anuale de afaceri, ca și criteriu de calificare a
ofertanților. Pentru acest considerent, capătul de cerere privind înlăturarea condiției privind
cifra medie anuală de afaceri impusă pentru calificarea ofertanților a fost respins de Consiliu
ca nefundat. Totodată, văzând dispozițiile art. 1 alin. (2) lit. e), art. 178 alin. (2), art. 179 din
OUG nr. 34/2006, precum și cele ale art. 7 și art. 8 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006,
Consiliul a stabilit că, prin fixarea unei cifre medii anuale de 2.500.000 lei autoritatea
contractantă a încălcat dispozițiile normative indicate, întrucât valoarea impusă este
disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce
urmează a fi atribuit.
În mod eronat autoritatea contractantă a fixat cuantumul cifrei medii prin raportarea, în
principal, la valoarea estimată a contractului, după cum rezultă din nota justificativă aflată la
dosar, și nu a precizat argumente concrete din care să rezulte natura specială și complexă a
contractului în discuție. Simpla alegație din nota justificativă referitoare la importanța
contractului pentru autoritate nu este suficientă pentru impunerea respectivului cuantum al
cifrei anuale medii de afaceri. Nu au fost prezentate exigențele specifice impuse de natura și
complexitatea contractului și nici justificarea imposibilității concrete a ofertanților care nu
dețin o cifră anuală de afaceri de 2.500.000 lei de a îndeplini contractul și de a rezolva
eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia. Autoritatea nu a ținut seama nici de
faptul că executarea respectivului contract este acoperită de cerința constituirii garanției de
bună execuție a contractului. De asemenea, nu s-a avut în vedere faptul că respectivul
contract presupune prestații succesive lunare cu valori relativ reduse (230.000 lei), pe o
durată destul de scurtă – trei luni, cu o eventuală prelungire de patru luni.
Reținând că autoritatea a nesocotit normele legale amintite și a restricționat participarea
anumitor operatori economici interesați la procedura de atribuire, Consiliul a obligat
autoritatea contractantă să modifice fișa de date din documentația de atribuire, prin
înlocuirea valorii minime actuale a cifrei medii anuale de afaceri cu o valoare rezonabilă,
care să respecte principiul proporționalității, în conformitate cu art. 178 alin. (2) și art. 179
din ordonanța de urgență evocată, precum și cele ale art. 8 alin. (1) lit. b), coroborat cu art. 7
din HG nr. 925/2006. ”
17
Deciziile Curții Constituționale nr. 746/2006, 568/2006, 492/2006, 401/2005, ce fac referire
la necesitatea respectării principiului proporționalității.
Prin urmare, jurisprudența internă s-a pronunțat în mod constant în sensul obligativității respectării
principiului proporționalității, sancționând încălcările autorităților contractante în materia achizițiilor
publice.
5 JURISPRUDENȚĂ EUROPEANĂ PRIVIND PRINCIPIUL
PROPORȚIONALITĂȚII ÎN MATERIA ACHIZIȚILOR PUBLICE
Curtea Europeană de Justiție a publicat o amplă jurisprudență în jurul acestui principiu în cauze din
cele mai diverse. Problematicile cele mai des invocate se încadrează în următoarele categorii:
excluderea unor participanți din procedura de atribuire - interpretarea textului directivelor într-o
manieră care să nu impună obligații inutile sau împovărătoare autorității contractante și/sau
ofertanților. Exemple de cauze în care a fost antamată nerespectarea principiului proporționalității
sunt:
Hotărârea Curții (Camera a zecea) din 10 iulie 2014 „Trimitere preliminară – Achiziţii
publice – Contracte care nu ating pragul prevăzut de Directiva 2004/18/CE – Articolele 49
TFUE și 56 TFUE – Principiul proporționalității – Condiții de excludere de la o procedură
de atribuire – Criterii calitative de selecție referitoare la situația personală a ofertantului –
Obligații privind plata contribuțiilor la asigurările sociale – Noțiunea «încălcare gravă» –
Diferență între sumele datorate și sumele plătite care depășește 100 de euro și 5 % din
sumele datorate”, În cauza C 358/12, având ca obiect o cerere de decizie preliminară
formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Tribunale amministrativo regionale per la
Lombardia (Italia), prin decizia din 15 martie 2012, primită de Curte la 30 iulie 2012, în
procedura Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici împotriva Comune di Milano, unde s-a
reținut că Articolele 49 TFUE și 56 TFUE, precum și principiul proporționalității trebuie
interpretate în sensul că nu se opun unei reglementări naționale care, în ceea ce privește
contractele de achiziții publice de lucrări a căror valoare este mai mică decât pragul definit la
articolul 7 litera (c) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din
31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții
publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul
(CE) nr. 1177/2009 al Comisiei din 30 noiembrie 2009, impun autorităților contractante
obligația de a exclude de la procedura de atribuire a unui astfel de contract un ofertant
18
responsabil de săvârșirea unei încălcări privind plata contribuțiilor la asigurările sociale, în
cazul în care diferența dintre sumele datorate și cele plătite are o valoare care depășește în
același timp 100 de euro și 5 % din sumele datorate.
Hotărârea Tribunalului din 10 decembrie 2009, Cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken
NV, punctul 57 – principiul proporţionalităţii impune ca actele instituţiilor să nu depăşească
limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite,
înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate,
trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie
să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (în acest sens și Hotărârea Curţii din 5
mai 1998, National Farmers’ Union şi alţii, C-157/96, Rec., p. I-2211, punctul 60).
Hotărârea Tideland Signal/Comisia, punctul 43 - Acest principiu impune autorităţii
contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări
cu privire la conţinutul ofertei menţionate ar putea asigura securitatea juridică în acelaşi mod,
precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai
degrabă, decât să opteze pentru respingerea pură şi simplă a ofertei acestuia.
Cauzele reunite C-21/03 și C-34/03 Fabricom SA v Belgia – principiul al egalității de
tratament trebuie înțeles în sensul în care situațiile comparabile nu trebuie să fie tratate în
mod diferit decât în situația în care un astfel de tratament diferențiat ar fi justificat de
manieră obiectivă. Pentru respectarea egalității de tratament se impune ca, în principiu,
ofertele să nu poată fi modificate după data limită de depunere stabilită, indiferent de cine a
inițiat un astfel de demers (autoritatea contractantă sau ofertantul).
Cauza 265/87 Hermann Schräder HS Kraftfutter GmbH contra Hauptzollamt Gronau –
reclamantul s-a plâns că aplicarea taxei pentru producţia cerealieră a încălcat, printre altele,
şi principiul proporţionalităţii. Curtea de la Luxembourg a respins alegaţiile pretinse,
formulând conţinutul conceptului de proporţionalitate. Astfel, în opinia CJUE, principiul
proporţionalităţii este unul general indispensabil dreptului comunitar, în virtutea căruia
măsurile adoptate de autorităţile relevante urmează să fie adecvate şi necesare pentru a
satisface obiectivele legitime, precum şi să fie mai puţin costisitoare în cazul opţiunii
selectării mai multor măsuri adecvate; taxele impuse în urma adoptării măsurilor respective
să nu fie disproporţionale scopurilor urmărite (paragraful 21 din hotărâre). Anume în urma
evaluării aspectelor enunţate, forul Uniunii Europene decide dacă prin măsurile adoptate,
contestate ca fiind disproporţionale, legiuitorul comunitar a depăşit sau nu în cazuri concrete
puterea discreţionară recunoscută în baza tratatelor de constituire.
19
Speța de referință din Cauza CEDO Marckx contra Belgiei, hotărârea din 13 iunie 1979 în
care s-a reținut că proporţionalitatea constituie un principiu de bază inerent dreptului
Convenţiei.
6 CONCLUZII CU PRIVIRE LA PRINCIPIUL PROPORȚIONALITĂȚII ÎN
MATERIA ACHIZITIILOR PUBLICE
În concluzie, recapitulând, putem spune că, în domeniul achizițiilor publice, noțiunea de
proporționalitate, dezvoltată cu precădere de către Curtea Europeană de Justiție, urmând o orientare
deja stabilită de legislația germană și pătrunsă în majoritatea sistemelor administrative europene,
prin legislația Uniunii Europene, începe să fie recepționată în întreaga ei complexitate și diversitate
de autoritățile din țara noastră. Nu de puține ori, pentru a fi complet decelată, noțiunea necesită o
asociere și o analiză prin prisma abuzului de drept sau chiar a fraudei la lege, pe care este posibil să
le înglobeze. Însă ”orice ordine juridică ce aspiră la un minimum de completețe trebuie să conțină
măsuri (...) de autoprotecție, pentru a evita ca drepturile pe care le conferă să fie exercitate în mod
abuziv, excesiv sau deformat (avocatul general Tesauro, Cauza C-367/96 Kefalas și alții)”.
Totodată, principiul proporționalității este absolut necesar a fi corelat cu principiul legalității de la
care nu poate deroga. Principiul legalității și al supremației legii trebuie să rămână unul absolut, mai
presus de toate și nealterat de excepții, motivat și de exigența aplicării uniforme a legilor, atât în
timp și spațiu, cât și asupra persoanelor.
Prin urmare, proporționalitatea nu se apreciază doar în funcție de scopul urmărit, ci și de mijloacele
de acțiune, toate în raportare la situația de fapt căreia i se impune actul administrativ. Dacă avem în
vedere corelația proporționalitate-legalitate și oportunitate, se reține că punerea în aplicare a
proporționalității presupune, mai întâi, adaptarea mijloacelor la finalități, ceea ce reprezintă un
aspect esențialmente material al deciziei și, deci, o chestiune de oportunitate.
Proporționalitatea include așadar și ideea adecvării mijloacelor utilizate de autoritatea publică la
cerințele obiective ale situației de fapt și la ce anume ar conveni mai mult interesului public.
Încălcarea acestui principiu nu este altceva decât depășirea libertății de acțiune, lăsată la dispoziția
autorității și, în ultimă instanță, exces de putere.11
* *
*
11 D. A. Tofan, Puterea discreționară și excesul de putere al autorităților publice, Editura All Beck, București, 1999,
pagina 47 și 50
20
7 BIBLIOGRAFIE
1. Irinel Mădălin Niculeasa, Legislația achizițiilor publice, Comentarii și explicații, Ediția 3, Editura
CH Beck, București, 2012;
2. D. A. Tofan, Puterea discreționară și excesul de putere al autorităților publice, Editura All Beck,
București, 1999;
3. Conferențiar Universitar Doctor Monica Amalia Rațiu, Note de curs Mecanisme de finanțare a
contractelor de achiziție-publică, Master Achiziții Publice, Concesiuni, Parteneriat Public-Privat,
Curs 8;
4. Dumitru-Daniel Șerban, Achiziții publice. Teoria și practica jurisdicției administrative, Editura
Hamangiu, București, 2012;
5. Ovidiu Manolache, Tratat de drept comunitar, Ediția 5, Editura CH Beck, București;
6. G. de Búrca, The Principle of Proportionality and its Application in EC Law, (1993) 13 Yearbook
of European Law 105–150.
Surse de pe internet
1. http://www.esma.europa.eu/system/files/08_543b.pdf;
2. http://www.jus.uio.no/ifp/om/aktuelt/arrangementer/2010/vedlegg/harbo.pdf, pagina 1;
3. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=OJ:C:2010:083:FULL&from=RO;
4.http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/treaties/lisbon_treaty/ai0017_ro.htm;
5.http://europa.eu/eu-law/decisionmaking/treaties/pdf/consolidated_versions_of_the_treaty_on_
european_union_2012/consolidated_versions_of_the_treaty_on_european_union_2012_ro.pdf;
6.http://www.dobrinescudobrev.ro/principiul-proportionalitatii-in-dreptul-european-exemple-de-
neproportionalitate-din-legislatia-si-practica-romaneasca - articol publicat în revista Curierul fiscal
nr. 1/2013;
7. curia.europa.eu;
8. eur-lex.europa.eu.