STUDIO LEGALE AVV. ROSARIO LANZETTA A F F A R I P E N A L I – C I V I L I - T R I B U T A R I
VIA ALESSIO NARBONE N. 75 - 90138 PALERMO TEL./FAX 091.217411 - [email protected]
TRIBUNALE CIVILE DI PALERMO
SEZIONE CONTROVERSIE DI LAVORO
RICORSO AVVERSO SANZIONE DISCIPLINARE
Per
il sig. MIRANDA Roberto, nato a Palermo il 30.09.1955 e residente in
Carini (PA) Via Giaconia n° 59 (C.F. MRNRRT55P30G273T), elettivamente
domiciliato in Palermo, Via Alessio Narbone n° 75, presso lo studio dell’Avv.
Rosario LANZETTA (C.F. LNZRSR78S15G273G), che lo rappresenta e
difende, giusta mandato reso in calce al presente atto;
CONTRO
- AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE ASP 6 di PALERMO in persona
del proprio legale rappr.te pro-tempore dom.to per la carica ex lege presso la
sede legale in Palermo Via Giacomo Cusmano n° 24 (90141);
AVVERSO
La sanzione disciplinare della sospensione dal servizio con privazione
della retribuzione per giorni tre ai sensi dell’art. 13 comma 5 lettera b) del
C.C.N.L. 2002/05 comminata con provvedimento n° 23/UDP/2011 e notificata in
data 19.05.2011 relativa al procedimento attivato con nota 33/UDP del
10.02.2011.
ED AVVERSO
Ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale
***
- Considerata l’evidente illegittimità e sproporzio ne della sanzione
disciplinare ingiustamente comminata al sig. MIRAND A Roberto, essendo
la stessa generica e non adeguatamente motivata e d el tutto priva di
riscontro fattuale e probatorio, all’uopo per una m igliore intelligibilità delle
ragioni del lavoratore si espone la seguente:
2
PREMESSA IN FATTO
1) Invero, in data 19.05.2011 veniva consegnata al sig. MIRANDA Roberto
una busta, controfirmata per ricevuta, contenente una comunicazione
(protocollata in data 12.05.2011 n° 15570/PGE) prot. 1822/DP Rif. Prot. 4983
del 02/05/2011 del 06.05.2011 avente ad oggetto “ trasmissione provvedimento
disciplinare n. 23/UPD/2011 – dipendente Miranda Roberto “ diretta al Direttore
dell’U.O.T. 11 di Palermo e per conoscenza al dipendente medesimo, nella
quale veniva precisato che il provvedimento della sanzione disciplinare doveva
essere inserito all’interno del fascicolo personale del dipendente ed inoltre che
la richiesta di comunicazione di sospensione dal servizio oltre al recupero di un
debito orario, pena la relativa trattenuta delle ore non lavorate negli emolumenti
mensili.
2) All’interno di tale busta era spillato meccanicamente anche il
provvedimento disciplinare n. 23/UDP/2011 assunto dopo la seduta
dell’08.04.2011 dall’A.S.P. di Palermo con il quale veniva irrogata la sanzione
disciplinare della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per
giorni tre, ai sensi dell’art. 13 comma 5 lettera b) del C.C.N.L. 2002/05 (parte
normativa quadriennio 2002/2005).
3) Tale provvedimento disciplinare trae la sua origine a seguito di una
contestazione di addebito disciplinare e contestuale convocazione prot. n.
33/UPD del 10.02.2011 con la quale a seguito di controlli disposti sul sistema di
rilevazione delle presenze si era accertato che l’odierno ricorrente al mese di
giugno 2010 aveva maturato un debito orario pari a 1019 ore e 27 minuti, come
da allegato cartellino personale riepilogativo, ragion per cui il dipendente era
invitato a presentarsi il giorno 11 marzo 2011 in via Pindemonte n° 88 allo
scopo di poter addurre del giustificazioni rispetto alla predetta contestazione.
4) Così in data 11.03.2011 il sig. MIRANDA Roberto unitamente al proprio
legale spiegavano le proprie ragioni non riconoscendo il debito orario contestato
poiché come integralmente si riporta la breve memoria depositata agli atti : - “
3
alcuna violazione è stata posta dal mio assistito, atteso che non risulta da parte
alcuna in modo inconfutabile che egli abbia volontariamente omesso di timbrare
il cartellino, atteso che lo stesso era smagnetizzato ed alcun controllo è stato
operato sulle apparecchiature che ne rilevavano o a vrebbero dovuto
rilevarle il passaggio, atteso, altresì, che già pr ima del 2009 le stesse si
sono guastate periodicamente ;
- inoltre, si rileva come nei giorni in cui vengono contestate le assenze, in
verità il predetto mio patrocinato risultava presen te sui luoghi di lavori
prestando ottemperando la propria prestazione lavor ativa e ricoprendo le
proprie mansioni, come possono testimoniare coloro che con lo stesso
lavorano ;
- peraltro, risulta alquanto lacunosa la documentazione in base alla quale
si procede alla contestazione dell’eventuale addebito disciplinare, atteso che la
tardività nella creazione degli account dei singoli dipendenti ha causato
che nonostante fosse stata regolarmente redatta l’a nagrafica, tuttavia la
stessa non risultava associata alle presenze del di pendente , fatto questo
addebitabile all’organizzazione interna dell’amministrazione e visto il legittimo
affidamento da parte del dipendente sulla correttezza e buon andamento di
quest’ultima;
- ma vi è di più, a causa dei ritardi sui caricamenti delle timbrature
elettroniche ed i continui guasti delle macchinette che non riconoscevano
i cartellini - controlli che non risultano agli att i effettuati da alcunché – è
stato necessario il caricamento manuale per ricostr uire le presenze che
risulta ancora in corso e pertanto ad oggi alcuna c ontestazione può
essere mossa nei confronti del predetto prevenuto ”, ragion per cui si
chiedeva di non voler procedere nei confronti del sig. MIRANDA Roberto.
Nonostante l’odierno ricorrente avesse manifestato varie vicende e
circostante fondamentali ai fini dell’archiviazione del procedimento disciplinare,
4
tuttavia immotivatamente, il comportamento di questi veniva ritenuto
parzialmente negligente.
MOTIVI IN DIRITTO
1) Si eccepisce l’illegittimità della sanzione disc iplinare inflitta per
violazione dei criteri generali previsti dall’art. 13 del C.C.N. L. 2002/05 in
riferimento all’art. 55 bis D.Lgs 165/2001; falsa a pplicazione e mancato
rispetto del principio di gradualità e proporzional ità delle sanzioni;
illegittimità della sanzione disciplinare perché co stituente comportamento
mobizzante.
Invero, dall’atto di irrogazione della sanzione disciplinare non risulta che si
sia dato atto delle ragioni del dipendente, al contrario è stato ritenuto che
“ vi sia stato da parte del dipendente un atteggiam ento di parziale
negligenza”, non comprendendosi cosa ciò voglia significare.
Difatti, non è dato intendere come possa qualificarsi una “parziale
negligenza” non avendo motivata la parte che è stata accolta da lla
commissione disciplinare in ordine alle rimostranze del dipendente , atteso
che fra loro risultavano eziologicamente connesse e l’accoglimento di una
soltanto di esse sarebbe valso l’accoglimento delle intere giustificazioni del
lavoratore con conseguente nullità del procedimento a carico di questi.
Inoltre, non è dato comprendere cosa intenda la commissione per
“atteggiamento” così sanzionando con un “processo alle idee ed alle intenzioni”
il dipendente al di là di ciò che meramente ha rappresentato nel proprio scritto
difensivo, sanzionandone più un comportamento morale (non ogge tto di
contestazione) che aziendale in ordine allo specifico addebito mosso , non
essendo stato posto nelle condizioni di adeguatamente difendersi in ordine ad
atteggiamenti da sanzionarsi nella convocazione dell’11 marzo 2011 e ciò in
violazione dell’art. 55 bis comma 7 D.Lgs 165/2001 evidenziandosi lo
l’eccesso e lo sviamento di potere oltre alla manif esta ingiustizia.
5
Difatti, la parziale negligenza sembrerebbe la pret estuosa causa dalla
quale far discendere l’applicazione automatica dell a sanzione della
sospensione con privazione della retribuzione, qual e sanzione grave e
non lieve, sulla base di quanto previsto dall’art. 55 bis comma 7 D.Lgs
165/2001 e non anche sulla base dei criteri general i previsti dall’art. 13 del
C.C.N. L. 2002/05.
Invero, dalla scarna ed eccessivamente breve motivazione ( trattasi in
realtà, a parere di codesta difesa, di una vera e propria considerazione
soggettiva del tutto slegata dall’addebito contestato) non è dato logicamente
determinare quali siano questi comportamenti “ concreti ”, che non consentano
di formulare un giudizio sicuramente negligente al 100% ovvero di comprendere
i motivi per i quali venga associata alla parzialità di tale negligenza una
sanzione disciplinare così grave e severa quale, per l’appunto, la sospensione
dal servizio con la privazione della retribuzione contrariamente da quanto si
trova generalmente nei contratti collettivi o nei regolamenti aziendali circa la
graduazione delle sanzioni in ordine ai fatti contestati ed alle giustificazioni
addotte e riscontrate.
Conseguentemente si eccepisce la nullità ed annullabilità con
conseguente cancellazione dal fascicolo personale del dipendente e sua
contestuale disapplicazione della sanzione disciplinare per violazione dell’art.
13 del C.C.N.L. 2002/05 in riferimento all’art. 55 bis D.Lgs 165/2001 nella parte
in cui non è stato dato atto della graduazione della sanzi one in ordine
all’addebito contestato tenuto conto che allo stato degli atti non erano
ancora stati caricati a mano tutti i fogli presenza dai quali sarebbe
risultata l’assenza di debito orario e l’errore in cui era incorsa la pubblica
amministrazione.
Difatti, nel rispetto del principio di gradualità e proporzionalità delle
sanzioni , in relazione alla gravità della mancanza ed in conformità di quanto
previsto dall’art. 55 del d.lgs. n.165 del 2001 e successive modificazioni e
6
integrazioni, il tipo e l’entità della sanzione disciplinare della sospensione dal
servizio con privazione della retribuzione fino a un massimo di dieci giorni ai
sensi dell’art. 136 comma 5 del C.C.N.L. 2002/05 doveva applicarsi, graduando
l’entità della sanzione in relazione ai criteri di cui al comma 1, per:
a) recidiva nelle mancanze previste dal comma 4, che abbiano comportato
l’applicazione del massimo della multa;
b) particolare gravità delle mancanze previste al comma 4;
c) assenza ingiustificata dal servizio fino a 10 giorni o arbitrario abbandono
dello stesso; in tali ipotesi, l’entità della sanzione è determinata in relazione alla
durata dell’assenza o dell’abbandono del servizio, al disservizio determinatosi,
alla gravità della violazione dei doveri del dipendente, agli eventuali danni
causati all’azienda o ente, agli utenti o terzi;
d) ingiustificato ritardo, non superiore a 10 giorni, a trasferirsi nella sede
assegnata;
e) svolgimento di attività che ritardino il recupero psico-fisico durante lo stato di
malattia o di infortunio;
f) testimonianza falsa o reticente in procedimenti disciplinari o rifiuto della
stessa, fatta salva la tutela del segreto professionale nei casi e nei limiti previsti
dalla vigente normativa;
g) comportamenti minacciosi, gravemente ingiuriosi, calunniosi o diffamatori nei
confronti di utenti, altri dipendenti o terzi;
h) alterchi con vie di fatto negli ambienti di lavoro con utenti, dipendenti o terzi;
i) manifestazioni ingiuriose nei confronti dell’azienda o ente, salvo che siano
espressione della libertà di pensiero, ai sensi dell’art. 1 della legge 300 del
1970;
l) atti, comportamenti o molestie, anche di carattere sessuale, lesivi della dignità
della persona;
7
m) violazione di doveri di comportamento non ricompresi specificatamente nelle
lettere precedenti da cui sia, comunque, derivato grave danno all’azienda o
ente, agli utenti o terzi.
Nel caso di specie non ricorre nessuno dei suddetti criteri, ragion per cui la
sanzione disciplinare è del tutto illegittima e la stessa deve essere annullata.
Orbene, se tali specifici criteri per comminare la sanzione grave dovevano
graduarsi in base al comma 1, allora da ciò discende che la commissione
disciplinare, non solo doveva dare atto che appariva proporzionata tale
sanzione grave e non anche la sanzione lieve dando atto dei motivi per i quali
era giunta a tale conseguenza rendendo noto al dipendente l’iter logico seguito
per potere contestare la sanzione nella sua interezza e conoscere i motivi per i
quali al medesimo non poteva applicarsi ad esempio la multa in via
proporzionata con esclusione della sospensione.
Ma vi è di più, non si comprende il perché non sia stata evidenziata in
base alle difese del dipendente innanzitutto l’esclusione delle difese in base ai
criteri generali di cui al comma 1 dell’art. 13 del C.C.N.L. ed in particolare non è
stata dato atto se l’infrazione contestata fosse stata o meno intenzionalmente
voluta tenendo conto che il mancato funzionamento dell’orologio non può
essere un evento prevedibile, ma che determina, al contrario, il legittimo
affidamento del dipendente sulla tracciabilità delle presenze al passaggio del
beige.
Inoltre, non si comprende come possano essersi giudicati come rilevanti la
violazione dell’obbligo di timbratura ove la stessa azienda confessa di avere
avuto problemi nell’anagrafica di molti altri dipendenti via telematica e come sia
stato necessario inserire manualmente le presenze.
A questo punto giova rilevare da dove siano state tratte le presenze, se
non dai fogli presenza, in alternativa alla mancata reperibilità giornaliera dei
nomi dei singoli dipendenti in via telematica vista la mancata tracciabilità del
passaggio del beige sull’orologio.
8
Peraltro, non si comprende il tipo di danno che l’odierno ricorrente abbia
causato all’azienda essendo lo stesso destinatario di un errore commesso
dall’azienda medesima e dalla stessa confessato sotto forma di disguido
tecnico.
Conseguentemente il sig. MIRANDA Roberto essendo sempre stato al
posto di lavoro e regolarmente timbrando il proprio beige, non può oggi
legittimamente rispondere del mancato regolare funzionamento delle
apparecchiature poste sotto la vigilanza del dirigente volte alla tracciabilità delle
presenze dei dipendenti, essendo tale controllo una prerogativa dell’azienda
che ne ha autorizzato l’installazione da parte di ditte private, e sul cui regolare
funzionamento ha riposto il proprio legittimo affidamento affinché non tragga
egli stesso un danno dalla tecnologia.
Si rappresenta, inoltre, la disparità di trattament o sanzionatorio tra
l’odierno ricorrente e gli altri dipendenti che pur destinatari di addebiti,
tuttavia non sono stati destinatario dell’automatic a applicazione della
sanzione della sospensione con privazione della ret ribuzione.
Ma vi è di più, dai fogli presenza regolarmente timbrati, si evince
chiaramente come il sig. MIRANDA Roberto sia sempre stato presente sul
posto di lavoro contrariamente da quanto asserito nella contestazione
dell’addebito orario.
Difatti, dall’analisi dei fogli presenza si evince chiaramente come
l’odierno ricorrente abbia prestato la propria atti vità lavorativa per
l’interno anno solare 2008/2009/2010.
Ad oggi l’odierno ricorrente è stato privato della retribuzione per tre giorni
ed in attesa che venga comminata la sospensione dal servizio che in ragione
dei superiori motivi e fogli presenza risulterebbe oltremodo sproporzionata ed
illegittima ragion per cui ricorrono gravi motivi per concedere la sospensione
della procedura sanzionatoria in corso.
9
Ma vi è di più, ad oggi il sig. MIRANDA Roberto non solo ha già avuti
trattenuti tre giorni dagli emolumenti mensili per causa di una sanzione
illegittima, ma altresì la sospensione e tale infrazione entra a far parte del
proprio fascicolo personale con grave danno del proprio onore, del nome e
reputazione di buon dipendente che si è sempre battuto per ragioni di giustizia
e per far valere i diritti propri e dei più deboli essendo il segretario nazionale del
movimento italia sociale (M.I.S.), ragion per cui l’ASP di Palermo sarà chiamata
a risarcire tale danno, ritenendosi, altresì, che tale sanzione disciplinare possa
essere un mezzo al fine di mobbizzare il sig. MIRANDA Roberto.
Invero, la sanzione disciplinare ingiustamente inflitta per infondatezza o
eccessività e per illiceità determinata dalla loro finalità ingiustamente
persecutoria, ha dato aggravato lo stato di salute dell’odierno ricorrente già
gravemente compromesso da anni da carichi di lavoro eccessivi ed esorbitanti
la propria funzione, nonché da toni pesanti.
Appare evidente come la sanzione disciplinare inflitta ha un chiaro intento
di mobbing con alla base un motivo illecito e per ciò stessa nulla (Cassazione
Sezione Lavoro n. 6907 del 20 marzo 2009, Pres. Sci arelli, Rel. Monaci).
***
2) Si eccepisce l’illegittimità della sanzione disc iplinare perché inflitta
ad eccessiva distanza di tempo dal fatto e/o tardiv ità della contestazione
non risultando tempestiva; eccessiva durata del pro cedimento
disciplinare; sviamento di potere ed ingiustizia ma nifesta perché la
sanzione è fondata su contestazione di addebito par ziale.
Invero, nel caso di specie, è solo e per la prima volta con la contestazione
di addebito disciplinare e contestuale convocazione prot. N. 33/UPD del
10.02.2011 a firma Dr. Gioacchino IRACI, che l’odierno ricorrente viene a
conoscenza che a seguito di controlli disposti sul sistema di rilevazione delle
presenze si era accertato al mese di giugno 2010 che si era presumibilmente
10
maturato un debito orario pari ad 1019 ore e 27 minuti, come da cartellino
personale riepilogativo.
Al superiore foglio di convocazione era allegato anche il prospetto orario
del mese di giugno e non anche dei mesi antecedenti, risultando quest’ultimi
riferibili solo ai mesi da gennaio a maggio 2011, stando alla menzione degli
stessi in basso al predetto prospetto.
Da ciò deriva che non si è in presenza di una contestazione specifica ,
atteso con comunicazione di contestazione di addebito disciplinare e
contestuale convocazione prot. 865/DP/CA del 07.03.2011 che segue la nota
prot. N. 33/UPD del 10.02.2011 veniva trasmessa la scheda anagrafica nonché
la tabella causali orarie per il periodo 01.01.2009 – 31.12.2009 e 01.01.2010 –
30.06.2010.
Orbene, dai superiori fatti si evince chiaramente come la successiva
contestazione sia connessa con il procedimento disciplinare precedente, ma in
esso non è mai stato contestato il debito orario per i periodi 01.01.2009 –
31.12.2009 e 01.01.2010 – bensì genericamente ed in modo del tutto
circostanziato “accertato al mese di giugno 2010”, risultando un d ebito
orario logicamente maggiore rispetto a quello segna lato con la
convocazione prot. N. 33/UPD del 10.02.2011.
Invero, pur essendo autonomi, il procedimento disciplinare e quello del
recupero orario, tuttavia quest’ultimo deve essere legato ad una specifica
preventiva contestazione al dipendente, non essendogli più possibile contestare
un successivo procedimento che accerti un maggiore debito orario rispetto a
quello già celebratosi per un debito orario per differente periodo lavorativo.
Conseguentemente, il procedimento disciplinare risulta alquanto
pretestuoso, avendo la parvenza di un vero e proprio atto di mobbing nei
confronti del dipendente sig. MIRANDA Roberto.
Ma vi è di più, si eccepisce la tardività del proce dimento disciplinare
atteso che dal 2008-2009-2010 solo oggi è sorto il problema dell’avvio di
11
tale procedimento, non essendo mai stati consegnati dall’ufficio del
personale i tabulati in maniera mensile così da inf ormare
tempestivamente il dipendente della necessità di re cuperare un debito
orario ovvero che erano sorti disguidi circa la seg nalazione della sua
presenza, in modo da mettere nelle condizioni il la voratore di organizzarsi
e di conoscere i motivi del disguido man mano che e ssi si presentavano.
Da ciò si rileva la totale “mala gestio” dell’azienda nella gestione del
rilevamento delle presenze, che oggi sfocia non solo nella richiesta in mala fede
di onerarlo di produrre dei giustificativi ( in assenza dei fogli presenza, l’unico
giustificativo sarebbe la prova testimoniale), ma anche in un abuso del diritto,
infliggendo, durante il tempo necessario a colmare le lacune sopravvenute, ad
infliggergli una grave sanzione disciplinare.
Inoltre, appare oltremodo inverosimile che un debito orario
addirittura risalente al mese di gennaio del 2009 v enga contestato solo al
mese di marzo 2011 cioè a distanza di ben due anni dal fatto , rendendo
particolarmente onerosa e difficoltosa la difesa del dipendente, ove vi siano stati
errori nella rilevazione elettronica delle presenze e non siano più reperibili i figli
presenza sul luogo di lavoro.
Invero, si eccepisce come la macchina per il rilevamento automatico delle
presenze avesse presentato dei problemi di funzionamento ben oltre all’anno
2009.
Difatti, con nota prot. 708/PGU, addirittura, del 2 007 del Responsabile
della U.O.T. 11 comunicava al Direttore del DGRU l’ assenza dei report del
dipendente.
Conseguentemente, non si comprende quali siano stati i criteri adottati
dall’azienda per contestare il solo debito orario al giugno 2010 solo nel mese di
marzo 2011, mentre la medesima azienda sembrerebbe non preoccuparsi
dell’interezza dell’anno i cui è sorto il problema e cioè dal 2007 fino agli inizi del
2011.
12
Da ciò discende che il procedimento disciplinare è del tutto illegittimo,
atteso che come ha stabilito la Corte di Cassazione - la contestazione
disciplinare deve avvenire in modo tempestivo in relazione al momento in cui i
fatti da contestare sussistono, sia perché il datore di lavoro, una volta acquisiti
tutti gli elementi della vicenda, è interessato a promuovere il procedimento
disciplinare, sia perché il lavoratore ha, a propria volta, l'interesse ad u n
avvio rapido del procedimento per tutelare la propr ia difesa ed evitare la
situazione di incertezza in relazione al rapporto d i lavoro (Cass.
28448/2008).
Orbene, appare evidente come nel caso concreto si sia venuta a creare
una particolare situazione di incertezza del lavoratore che vede la propria
amministrazione imputargli in modo del tutto illegittimo, per un proprio disguido
tecnico, l’assenza di ben oltre due anni dal posto di lavoro (!).
A tal fine occorre precisare che la sanzione disciplinare comminata
dall'Amministrazione al pubblico dipendente deve essere correlata alle
imputazioni formulate in sede di contestazione degli addebiti, e non può
fondarsi su fatti e circostanze non puntualmente e formalmente contestati
(Consiglio di Stato, sez. V, 14 Febbraio 2003, n.80 1).
In linea generale di principio - la contestazione degli addebiti, assolvendo
allo scopo di consentire al lavoratore incolpato una immediata ed adeguata
difesa, non solo deve contenere la non equivoca manifestazione dell'intenzione
del datore di lavoro di considerare gli addebiti come illecito disciplinare
(Cass. n.317/1995) ma deve anche rivestire il carattere di specificità
(Cass. n.9713/1995, Cass. n.884/1996), cioè deve contenere i dati e gli aspetti
essenziali del fatto nella sua materialità, in modo che, pur senza una precisa
menzione delle norme legali o contrattuali che si assumono violate
(Cass. n.13905/2000) sia consentita l'esatta individuazione della infrazione
contestata e del comportamento nel quale il datore di lavoro ravvisa l'addebito
disciplinare sanzionabile (Cass. n.12621/2000).
13
Ragion per cui il provvedimento sanzionatorio emana to dal datore di
lavoro che si fondi su più addebiti, non tutti cont estati all'interessato,
risulta illegittimo.
Tanto, in ragione dell'immutabilità e specificità della contestazione
disciplinare la cui funzione è quella di instaurare il contraddittorio tra datore di
lavoro e lavoratore incolpato, che se non formalizzata in modo integrale, non
risulterebbe idonea a consentire il pieno esercizio del diritto di difesa.
La costante Giurisprudenza ha infatti stabilito che non è legittimo un
provvedimento disciplinare fondato su fatti non con testati al lavoratore ,
poiché è illegittima la corrispondenza tra l'illecito disciplinare perseguito dal
datore di lavoro e l'entità della sanzione comminata dal medesimo.
Appare evidente come l’Azienda prendendo a pretesto il precedente
procedimento disciplinare, lo usi per contestare altri periodi non ricompresi nella
convocazione del 10.02.2011, non potendo di fatto il lavoratore difendersi nelle
opportune sedi, avendo l’aspettativa di addurre le proprie difese e
giustificazione in sede disciplinare per avvalorare la propria tesi difensiva ed in
presenza di un rappresentante sindacale ovvero di un proprio difensore di
fiducia.
Difatti, nel caso concreto, la contestazione di addebito successivi e la cui
natura sia la medesima di quelli formanti oggetti di apposito procedimento
disciplinare, non permette al lavoratore di godere di quelle medesime garanzie
che gli avevano permesso di difendersi pubblicamente.
Sul punto, la Cassazione ha affermato che il lavoratore in sede di
audizione ex art. 7 della legge n. 300/1970 può essere sentito a difesa soltanto
con l’assistenza di un rappresentante sindacale e non di un legale di fiducia,
essendo tale compito riservato, per legge, soltanto ad una organizzazione
sindacale cui lo stesso aderisca o abbia conferito mandato
(Cass. n.26023/2009).
14
Invero, anche gli addebiti successivi dovevano formare oggetto di un
autonomo procedimento disciplinare, ma per fatti eccessivamente risalenti nel
tempo così da rendere quasi impossibile la difesa al lavoratore, che sulla
propria presenza nel posto di lavoro aveva comunque fatto legittimo
affidamento.
A tal proposito al debito orario non corrisponde un danno all’azienda per la
mancata prestazione del servizio reso dal sig. MIRANDA Roberto, ragion per
cui è dato presumere che l’azienda sia nuovamente incorsa in un evidente
disguido tecnico ovvero stia attuando un vero e proprio comportamento
mobizzante nei confronti dell’odierno ricorrente.
***
3) Si eccepisce l’illegittimità della sanzione disc iplinare perché inflitta
senza dare atto delle specifiche difese addotte dal lavoratore.
Invero, in data 11.03.2011 il sig. MIRANDA Roberto unitamente al proprio
legale spiegavano le proprie ragioni non riconoscendo il debito orario contestato
poiché come integralmente si riporta la breve memoria depositata agli atti : -
“ alcuna violazione è stata posta dal mio assistito, atteso che non risulta da
parte alcuna in modo inconfutabile che egli abbia volontariamente omesso di
timbrare il cartellino, atteso che lo stesso era smagnetizzato ed alcun controllo
è stato operato sulle apparecchiature che ne rileva vano o avrebbero
dovuto rilevarle il passaggio, atteso, altresì, che già prima del 2009 le
stesse si sono guastate periodicamente ;
- inoltre, si rileva come nei giorni in cui vengono contestate le assenze, in
verità il predetto mio patrocinato risultava presen te sui luoghi di lavori
prestando ottemperando la propria prestazione lavor ativa e ricoprendo le
proprie mansioni, come possono testimoniare coloro che con lo stesso
lavorano ;
- peraltro, risulta alquanto lacunosa la documentazione in base alla quale
si procede alla contestazione dell’eventuale addebito disciplinare, atteso che la
15
tardività nella creazione degli account dei singoli dipendenti ha causato
che nonostante fosse stata regolarmente redatta l’a nagrafica, tuttavia la
stessa non risultava associata alle presenze del di pendente , fatto questo
addebitabile all’organizzazione interna dell’amministrazione e visto il legittimo
affidamento da parte del dipendente sulla correttezza e buon andamento di
quest’ultima;
- ma vi è di più, a causa dei ritardi sui caricamenti delle timbrature
elettroniche ed i continui guasti delle macchinette che non riconoscevano
i cartellini - controlli che non risultano agli att i effettuati da alcunché – è
stato necessario il caricamento manuale per ricostr uire le presenze che
risulta ancora in corso e pertanto ad oggi alcuna c ontestazione può
essere mossa nei confronti del predetto prevenuto ”, ragion per cui si
chiedeva di non voler procedere nei confronti del sig. MIRANDA Roberto.
Dai superiori rilevi, si evince con solare evidenza in rapporto al
provvedimento sanzionatorio oggi impugnato, che non è stato evidenziato al
lavoratore che le apparecchiature di rilevando delle presenze funzionassero in
relazione al periodo contestato, nonché ad oggi riguardano anche il periodo
non contestato e cioè il presumibile debito orario per i periodi 01.01.2009 –
31.12.2009 e 01.01.2010.
A tal proposito, giova rilevare che unitamente alle comunicazioni del
07.03.2011 prot. 865/DP/Ca a firma Dott.ssa Curcurù e dott.ssa Agnello e del
12.05.2011 prot. N° 1573/PGU a firma Dott. D’Agostino, sono state allegate
delle note simili tra loro che si riproducono integralmente per chiarezza
“ 21/02/11- contestazione debito orario periodo – 2 009/30/06/2010 ore
1019,27 – con nota prot. 708/PGU del 2007 del Respo nsabile della U.O.T.
11 comunicava al Direttore del DGRU l’assenza dei r eport del dipendente,
nel 2008 con nota 2938/DP si comunicava alla Dr.ssa Bonaccorso che non
esisteva la scheda anagrafica del dipendente nel se rver di via M. Stabile e
con la stessa nota si segnalava che alcuni dipenden ti dell’Uff.
16
Vaccinazione Pietratagliata pur essendo presenti le schede anagrafiche
non si visualizzavano le timbrature.
Con note 715/DP del 24/02/10, prot. 1082/DP/CA del 18/03/10 e prot.
3157 del 06/09/10, il Dip. Prevenzione Medico segna lava l’inesistenza
dell’anagrafica del dipendente, dopo svariati incon tri con la coordinatrice
Dr. ssa Bonaccorso e soltanto dopo che era stato cr eato l’accaunt per il
Sig. Piazzese è stato possibile visualizzare l’anag rafica ma era sprovvista
di timbrature.
Dai fogli di presenza sono stati caricati (manualme nte) diversi mesi
di timbrature dell’anno 2010; a tutt’oggi mancano i giustificativi dell’anno
2009 che il dipendente giustificherà quanto prima - fine della
comunicazione del 07.03.2011 ” – la comunicazione del 12.05.2011 alla fine
aggiunge “ 20/04/11 – il dipendente al 31/12/10 risulta un debito di h.
1.105,40 ”.
Dal superiore reso conto è dato evincere che l’azienda ha sicuramente
avuto problemi tecnici con il server, ma è certa altra cosa e cioè qualcuno non
aveva caricato le schede anagrafiche e pertanto non avrebbero mai potuto
essere segnalate le timbrature in un tempo successivo alla creazione delle
schede anagrafiche dei dipendenti, perché quest’ultime con i loro account
personali sono stati creati in un tempo successivo al passaggio del beige, ed
ecco spiegato il disguido tecnico.
Conseguentemente, il rilevamento effettuato dall’Azienda non appare
attendibile e privo di ulteriori riscontri, che permettano di affermare che l’odierno
ricorrente non si sia recato al proprio posto di lavoro insieme ad altri 200
lavoratori, presi a campione, per ben due altri.
Difatti, occorre rilevare che il procedimento disciplinare de quo non poteva
svolgersi per mancata attivazione da parte del Direttore del Dipartimento di
Prevenzione Medico, in quanto Dirigente della Struttura, evidenziandosi i
contrasti in ordine alla presenze con l’Ufficio Rilevazione Presenze, cui l’Ufficio
17
cui appartiene il lavoratore avrebbe potuto fornire i fogli presenza ed evitare che
il nome e l’onore di un onesto lavoratore venisse ingiustamente compromesso.
***
4) Si eccepisce l’illegittimità della sanzione disc iplinare perché il
sistema di rilevamento delle presenze tramite appar ecchiature
elettroniche non era previsto nel C.c.N.L. 2002/05.
Invero, si rileva come l’azienda abbia aggravato la posizione del lavoratore
invertendone l’onere della prova circa la dimostrazione che lo stesso fosse
presente sui luoghi di lavoro e prestasse la propria opera, basandosi solo su
rilevamenti elettronico non aggiornati, lacunosi e su dati anagrafici dei
dipendenti tardivamente inseriti nel sistema rispetto ai fatti contestati.
Difatti, spetta al datore di lavoro dimostrare al di là di ogni apparente
risultato meccanografico, che il dipendente anche con testimoni, non si recasse
sul posto di lavoro così come da contratto.
Nel caso di specie, sembrerebbe assistere d una interversione dell’onere
della prova, richiedendo al lavoratore una probatio diabolica, nella misura in cui
non sussistano dopo svariati anni più dei report cartacei che ne dimostrano la
sua presenza al lavoro.
Conseguentemente, l’unico modo per verificarne la presenza, sarebbe la
prova testimoniale, come prova principe nel presente giudizio, il cui onere dovrà
essere assolto in primo luogo dal datore di lavoro, considerata la totale
inaffidabilità dei rilevamenti elettronici, tant’è che è la stessa azienda a
richiedere al lavoratore di addurre dei giustificativi nell’anno 2011 addirittura per
l’anno 2009, mentre ciò sono dei disguidi organizzativi dell’azienda che non
possono e non debbono gravare sul lavoratore e sul suo legittimo affidamento
sul buon andamento della pubblica amministrazione anche privatizzata.
Per tutto quanto sopra esposto, poiché il sig. MIRANDA Roberto intende
agire in giudizio per ottenere il riconoscimento dei propri diritti e delle spettanze
dovute
18
RICORRE
All’Ill.mo Sig. Giudice Unico del Tribunale di Palermo in funzione di
Giudice del lavoro, perché, previa fissazione della udienza di discussione ed
emanazione dei provvedimenti di cui all’art. 415 c.p.c., voglia accogliere le
seguenti
CONCLUSIONI
Piaccia all’Ill.mo Sig. Giudice Unico, in funzione di Giudice del lavoro,
disattesa ogni contraria istanza, eccezione e deduzione anche in via istruttoria,
accogliere il seguente ricorso e conseguentemente:
IN VIA PRELIMINARE , ricorrendone la necessità di legge,
- ORDINARE che i fogli presenza allegati al fascicolo di parte ricorrente
vengano segretati al fine di tutelare la privacy ove, si ritenga, che essa non
prevalga sulla tutela del diritto alla difesa contrariamente da quanto sostenuto
dalle Sezioni Unite della Cassazione n° 3034 dell’08.02.2011;
NEL MERITO
- RITENERE E DICHIARARE ILLEGITTIMA la sanzione disciplinare della
sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per giorni tre ai sensi
dell’art. 13 comma 5 lettera b) del C.C.N.L. 2002/05 comminata con
provvedimento n° 23/UDP/2011 e notificata in data 19.05.2011 relativa al
procedimento attivato con nota 33/UDP del 10.02.2011, con motivi in via
autonoma tra loro, per violazione dei criteri generali previsti dall’a rt. 13 del
C.C.N. L. 2002/05 in riferimento all’art. 55 bis D. Lgs 165/2001 ovvero per
falsa applicazione e mancato rispetto del principio di gradualità e
proporzionalità delle sanzioni ovvero per illegitti mità della sanzione
disciplinare perché costituente comportamento mobiz zante ovvero perché
inflitta ad eccessiva distanza di tempo dal fatto o vvero per tardività della
contestazione ovvero per eccessiva durata del proce dimento disciplinare
ovvero per sviamento di potere ed ingiustizia manif esta perché la
sanzione è fondata su contestazione di addebito par ziale ovvero perché
19
inflitta senza dare atto delle specifiche difese ad dotte dal lavoratore
ovvero perché il sistema di rilevamento delle prese nze tramite
apparecchiature elettroniche non era previsto nel C .c.N.L. 2002/05 ; e
conseguentemente
- RITENERE E DICHIARARE che nessun comportamento negligente è
stato posto in essere dal sig. MIRANDA Roberto giusta superiori motivi ed
ORDINARE la cancellazione della sanzione dal fascicolo personale del
dipendente; e per l’effetto
- CONDANNARE l’AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE ASP 6 di
PALERMO in persona del proprio legale rappr.te pro-tempore, a restituire i tre
giorni di paga all’odierno ricorrente e revocare la sospensione nonché
condannare l’ASP 6 di Palermo in persona del proprio legale rappr.te pro-
tempore al risarcimento del danno esistenziale, danno al nome ed all’onore pari
ad Euro 50.000,00 (Euro cinquantamila/00) oltre al pagamento delle spese
processuali, onorari, competenze, IVA e CPA;
- RITENERE E DICHIARARE che la sanzione disciplinar e della
sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per giorni tre ai sensi
dell’art. 13 comma 5 lettera b) del C.C.N.L. 2002/05 comminata con
provvedimento n° 23/UDP/2011 e notificata in data 19.05.2011 relativa al
procedimento attivato con nota 33/UDP del 10.02.2011, è stata posta in essere
in danno del sig. MIRANDA Roberto con intento di mobbing, e per l’effetto
- CONDANNARE l’AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE ASP 6 di
PALERMO in persona del proprio legale rappr.te pro-tempore al risarcimento
del danno da mobbing, esistenziale, psicologico, sociale pari ad Euro
100.000,00 (Euro centomila/00), ovvero in quella maggiore o minor somma che
sarà ritenuta di giustizia sulla base delle risultanze istruttorie, e su tutto al
pagamento delle spese processuali, onorari, competenze, IVA e CPA;
IN SUBORDINE NEL MERITO
20
- RITENERE E DICHIARARE ECCESSIVA E/O SPROPORZIONAT A la
sanzione disciplinare della sospensione dal servizio con privazione della
retribuzione per giorni tre ai sensi dell’art. 13 comma 5 lettera b) del C.C.N.L.
2002/05 comminata con provvedimento n° 23/UDP/2011 e notificata in data
19.05.2011 relativa al procedimento attivato con nota 33/UDP del 10.02.2011,
e per l’effetto ORDINARE la derubricazione della sanzione grave in sanzione
lieve del richiamo scritto ovvero della semplice multa e per l’effetto
- CONDANNARE l’AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE ASP 6 di
PALERMO in persona del proprio legale rappr.te pro-tempore al pagamento
delle spese processuali, onorari, competenze, IVA e CPA.
Su tutto con vittoria di spese, competenze ed onorari di causa.
AI SENSI DELL’ART. 9 LEGGE SUL CONTRIBUTO UNIFICATO , IL
SOTTOSCRITTO DIFENSORE DICHIARA CHE IL PRESENTE
PROCEDIMENTO È ESENTE DAL PAGAMENTO DEL CONTRIBUTO
UNIFICATO TRATTANDOSI DI CONTROVERSIA DI LAVORO.
In via istruttoria chiede ammettere :
- PROVA TESTIMONIALE con i sigg.ri OCCHIPINTI Andrea nato a
Palermo il 05.09.1950 residente in Palermo Via MT 30 n° 15, DE SILVA Anna
Maria nata a Palermo il 17.02.1953 elett.me dom.ta in Via Pietratagliata n° 50,
GIORDANO Rosaria nata a Palermo il 13.02.1948 elett.me dom.ta in Via
Pietratagliata n° 50,, eliminando per quest’ultimo quelle espressioni che
possono formare oggetto di giudizio sulle seguenti circostanze di fatto :
CAPITOLO A) “ Vero è che dal 2007 al 2011 ad oggi, il sig. Roberto
MIRANDA si è sempre presentato al posto di lavoro negli orari stabiliti
dall’organizzazione interna e dal C.C.N.L. di categoria, firmando i fogli presenza
e timbrando regolarmente il proprio beige quando è stato installato
l’apparecchio di rilevazione delle presenze ? ”;
CAPITOLO B) “ Vero è che ho controfirmato i fogli presenza che mi
vengono esibiti dal 2008 al 2010 e li ho timbrati con il mio timbro personale,
21
atteso che nei giorni indicati nei fogli presenza il sig. MIRANDA Roberto era
fisicamente presente al lavoro svolgendo regolarmente la propria mansione ? ”;
CAPITOLO C) “ Vero è che il sig. Roberto MIRANDA non ha mai posto in
essere alcun comportamento negligente nei confronti dell’azienda ed in
particolare del suo ufficio ed ha sempre prestato la propria attività lavorativa
negli orari stabiliti, come da fogli presenta che mi vengono mostrati ed allegati
al fascicolo di parte ricorrente? ”.
CAPITOLO D) “ Vero è che è stato già dal 2007 più volte manifestato che
l’apparecchiatura per il rilevamento delle presenze non timbrava il beige e non
funzionava?”;
CAPITOLO E) “ Vero è che l’A.S.P. 6 di Palermo ha più volte tramite i suoi
preposti manifestato che stava provvedendo ad aggiornare l’anagrafica degli
account dato che non vi erano i rilevamenti delle presenze nonostante i
lavoratori ed in particolare il sig. MIRANDA Roberto fossero presenti sui luoghi
di lavoro prestando regolarmente la propria attività lavorativa ? ”;
CAPITOLO F) “ Vero è che il sig. MIRANDA Roberto è stato più volte
oggetto di atti persecutori con intento di mobbing da parte dell’A.S.P. 6 di
Palermo consistito nel mancato passaggio di livello, nel maggior carico di
lavoro, nell’espletamento di mansioni superiori, nell’espletamento di funzioni
che allo stesso non competevano da effettuarsi a propria cura e spese ? ”;
PROVA TESTIMONIALE CON I sigg.ri D’ANTONA Antonino nato a
Palermo il 05.02.1956, D’AGOSTINO Ernesto nato a Palermo l’11.11.1958,
OLIVA Domenico nato a Palermo il 22.08.1955, CASTELLI Maria nata a
Palermo il 30.07.1956, MASI Rosalia nata a Palermo il 25.12.12525,
RUGGIERI Giovanni nato a Palermo il 04.07.1956 tutti elett.me dom.ti in
Palermo Via Pietratagliata n° 50, eliminando per quest’ultimi quelle espressioni
che possono formare oggetto di giudizio sulle seguenti circostanze di fatto :
CAPITOLO G) “ Vero è che il sig. Roberto MIRANDA non ha mai posto in
essere alcun comportamento negligente nei confronti dell’azienda ed in
22
particolare del suo ufficio ed ha sempre prestato la propria attività lavorativa
negli orari stabiliti, come da fogli presenta che mi vengono mostrati ed allegati
al fascicolo di parte ricorrente? ”;
CAPITOLO H) “ Vero è che è stato già dal 2007 più volte manifestato che
l’apparecchiatura per il rilevamento delle presenze non timbrava il beige e non
funzionava?”;
CAPITOLO I) “ Vero è che l’A.S.P. 6 di Palermo ha più volte tramite i suoi
preposti manifestato che stava provvedendo ad aggiornare l’anagrafica degli
account dato che non vi erano i rilevamenti delle presenze nonostante i
lavoratori ed in particolare il sig. MIRANDA Roberto fossero presenti sui luoghi
di lavoro prestando regolarmente la propria attività lavorativa ? ”;
CAPITOLO L) “ Vero è che il sig. MIRANDA Roberto è stato più volte
oggetto di atti persecutori con intento di mobbing da parte dell’A.S.P. 6 di
Palermo consistito nel mancato passaggio di livello, nel maggior carico di
lavoro, nell’espletamento di mansioni superiori, nell’espletamento di funzioni
che allo stesso non competevano da effettuarsi a propria cura e spese ? ”.
- PROVA TESTIMONIALE diretta e contraria a quella formulata ex
adverso , nei limiti della sua ammissione ;
- DISPORRE, ove necessario, accesso sul luogo di lavoro ;
- ORDINARE all’A.S.P. 6 di Palermo di esibire in giudizio gli originali dei
fogli presenza presenti presso l’ufficio dove lavora il sig. MIRANDA Roberto;
Con riserva di produrre nuova documentazione e di richiedere ulteriori
mezzi istruttori nei modi e termini di legge, anche ad esito del comportamento
processuale di controparte, e ciò nella più ampia e generale forma.
Si offrono in comunicazione i seguenti documenti depositati in Cancelleria
di cui all’indice di parte.
a) Copia contestazione di addebito disciplinare e contestuale convocazione del
10.02.2011 prot. n. 33/UPD;
b) Copia memoria difensiva dell’11.03.2011;
23
c) Copia contestazione di addebito disciplinare e contestuale convocazione del
07.03.2011 prot. n. 865/DP/CA;
d) Copia trasmissione provvedimento disciplinare n. 23/UPD/2011 –
Dipendente Miranda Roberto del 06.05.2011 prot. 1822/DP;
e) Copia recupero orario del 12.05.2011 prot. n° 1573/PCU;
f) Copia lett. racc. a/r del 15.05.2011;
g) Copia fogli presenza – Vol. I – dal mese di gennaio al mese di aprile 2008;
dal mese di giugno al mese di agosto 2008; dal mese di ottobre al mese di
dicembre 2008;
h) Copia fogli presenza – Vol. II – dal mese di gennaio al mese di dicembre
2009;
i) Copia fogli presenza – Vol. III – mese di gennaio-aprile-luglio-agosto-
settmbre-ottobre-dicembre 2010.
Con vittoria di spese, competenze ed onorari di giudizio.
Salvis Juribus
Palermo, li 13.06.2011
Avv. Rosario Lan zetta