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Avv. Renato Scorcelli 1
Lavoro agile. Spunti e riflessioni per una
legislazione “smart”
Controlli sui lavoratori e tutela della privacy:
diritti e doveri
Milano, 16 marzo 2015
Controlli sui lavoratori e tutela della privacy
Quadro normativo
Art. 2086 c.c. (Direzione e gerarchia nell’impresa)
Art. 2104 c.c. (Diligenza del prestatore di lavoro)
Art. 2 Statuto dei Lavoratori (Guardie giurate)
Art. 3 Statuto dei Lavoratori (Personale di vigilanza)
Art. 4 Statuto dei Lavoratori (Impianti audiovisivi)
Art. 5 Statuto dei Lavoratori (Accertamenti sanitari)
Art. 6 Statuto dei Lavoratori (Visite personali di controllo)
Art. 8 Statuto dei Lavoratori (Divieto di indagini sulle opinioni)
D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196 (cd. Codice della Privacy)
Avv. Renato Scorcelli 2
Potere organizzativo e direttivo (Artt. 2086 e
2104 C.C.) Potere di controllo
Avv. Renato Scorcelli 3
Art. 2086 c.c. Potere gerarchico: «L’imprenditore è il capo
dell’impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi
collaboratori»
Art. 2104, secondo comma il lavoratore deve osservare le
disposizioni per l’esecuzione e per la disciplina del lavoro
impartite dall’imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali
gerarchicamente dipende
Potere del datore di lavoro di organizzare l’attività dei
lavoratori e di controllare il rispetto delle regole anche ai fini
dell’esercizio del potere disciplinare
Artt. 2086 e 2104 C.C. (Segue)
Avv. Renato Scorcelli 4
Limiti rispetto della dignità, libertà e riservatezza del lavoratore
sancito dalla Costituzione e dagli artt. 2, 3, 4, 5, 6 e 8 S.L.
Art. 2 S.L.: Guardie giurate
Il datore di lavoro può impiegare le guardie particolari giurate
[…] soltanto per scopi di tutela del patrimonio aziendale.
Le guardie giurate non possono contestare ai lavoratori
azioni o fatti diversi da quelli che attengono alla tutela del
patrimonio aziendale.
Avv. Renato Scorcelli 5
Art. 2 S.L.: Guardie giurate (segue)
Il datore di lavoro non può adibire alla vigilanza sull'attività
lavorativa le guardie giurate, le quali non possono accedere
nei locali dove si svolge tale attività, durante lo svolgimento
della stessa, se non eccezionalmente per specifiche e
motivate esigenze attinenti ai compiti di cui al primo comma.
Avv. Renato Scorcelli 6
Art. 2 S.L.: violazione
conseguenze civilistiche: inutilizzabilità ai fini disciplinari
del materiale acquisito a seguito di indagini (Cass. n.
7455/91)
conseguenze amministrative: DTL promuove presso il
questore la sospensione dal servizio, salvo il caso di revoca
della licenza da parte del prefetto;
• sanzioni penali: reato ex art 38 S.L.: salvo che il fatto non
costituisca più grave reato, ammenda da euro 154 a euro
1.549 o arresto da 15 giorni ad un anno.
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Art. 3 S.L.: Personale di vigilanza
Avv. Renato Scorcelli 8
I nominativi e le mansioni specifiche del personale addetto
alla vigilanza dell'attività lavorativa debbono essere
comunicati ai lavoratori interessati
Art. 3 S.L.: Ratio
Avv. Renato Scorcelli 9
Vieta i controlli “occulti” (subdoli) sull’attività
lavorativa da parte di persone non conosciute come
“controllori” dal lavoratore
Tutela della dignità e libertà del lavoratore
Art. 3 S.L.: Limiti applicazione
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Non si applica al datore di lavoro e ai
componenti dell’organizzazione gerarchica,
titolari di potere organizzativo e direttivo ex artt.
2086 e 2104 c.c. e quindi di un potere di
controllo noto ai lavoratori (Cass. n. 9167/03
Cass. n. 4984/2014).
In ogni caso: vietati i controlli asfissianti e
vessatori ex art. 2087 c.c. ambiente di lavoro
sereno e tranquillo
Art. 3 S.L.: controlli «occulti» del datore di
lavoro
Legittimi i controlli sull’attività lavorativa del datore di
lavoro, personale direttivo o sorveglianti conosciuti anche con modalità di controllo c.d. occulte (Cass. 3039/02), nel rispetto della dignità del lavoratore e ai sensi dell’art. 2087 c.c.
Es.: - controllo notturno e clandestino da parte
dell’amministratore di una società sull’attività lavoratori sospettati di illeciti (Cass. n. 5599/90);
- pedinamento da parte del superiore gerarchico informatore scientifico per verifica veridicità “rapportini” su visite effettuate (Cass. 3039/02)
Avv. Renato Scorcelli 11
Art. 3 S.L.: Controlli «occulti» difensivi
Avv. Renato Scorcelli 12
da parte di persone (es.: investigatori privati o colleghi non addetti
alla sorveglianza) non identificate o non identificabili come
personale di vigilanza
legittimità: se finalizzati ad accertare (non la diligenza nella
prestazione ex art. 2104 c.c, ma) comportamenti illeciti estranei
allo svolgimento dell’attività lavorativa del lavoratore (cd.
“controlli difensivi”) (Cass. n. 3122/2014; Cass. 21912/2010; Cass. n.
26991/09)
Art. 3 S.L.: Controlli «occulti» difensivi
Avv. Renato Scorcelli 13
Esempi: Legittimi i controlli:
1) da parte di investigatori privati, che si fingevano clienti senza indurre in errore il
lavoratore, sulla registrazione dell’operazione e sull’eventuale appropriazione delle
somme (Cass. 11761/97; Cass. 18821/08);
2) da parte di una banca, tramite alcuni clienti appositamente contattati, sulla
regolarità del comportamento di una cassiera (Cass. 9576/01);
3) del datore di lavoro o tramite agenzie investigative e sulla corrispondenza tra i
chilometri effettuati e quelli esposti nella richiesta di rimborso spese. (Cass. Civ. n.
16196/2009);
Illegittimi i controlli:
tramite agenzia investigativa sull’attività lavorativa e non sugli atti illeciti del
dipendente esulanti dall’attività lavorativa (Trib. Milano 26 luglio 2012 est.
Scarzella in D&L 2012 p. 738)
Art. 3 S.L.: Controlli “occulti” difensivi
(segue)
Avv. Renato Scorcelli 14
Criticità:
1) difficoltà nel distinguere l'attività che rientra nella prestazione
lavorativa del dipendente da quella che esula da tale prestazione
(Trib. Genova 25/2/87);
2) chi effettua il controllo osserva l’intero comportamento del
lavoratore e, quindi, anche la sua attività lavorativa (Trib.
Genova 25/2/87);
3) la legittimità del controllo dipende da una valutazione ex post.
Art. 3 S.L.: violazione
Avv. Renato Scorcelli 15
conseguenze civilistiche: inutilizzabilità delle prove a fini
disciplinari (Pret. Milano 24/8/89, contra, Pret. Torino 21/3/89);
sanzioni penali: non costituisce illecito penale;
Art. 4 S.L.:
Controllo a Distanza
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Vietato l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per
finalità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori (Art. 4, primo
comma);
Impianti e apparecchiature di controllo che siano richiesti da
esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del
lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza
dell'attività dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo
accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza
di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza
del datore di lavoro, provvede l'Ispettorato del lavoro (ora DTL),
dettando, ove occorra, le modalità per l'uso di tali impianti. (Art. 4,
secondo comma).
Art. 4 S.L.:
Controllo a Distanza
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Divieto assoluto ed inderogabile di installazione ed uso di
apparecchiature esclusivamente destinate al controllo a distanza
dell’attività dei lavoratori (Cass. n. 8250/00; Trib. Milano,
09/01/2004, Cass. Pen. 20722/00)
Per esigenze produttive, organizzative, o di sicurezza previo
accordo RSA/RSU o autorizzazione Ispettorato del lavoro è
consentita l’installazione di apparecchiature che possono
comportare un controllo a distanza
Istallazione telecamere/apparecchiature
di controllo
Avv. Renato Scorcelli 18
Uso delle telecamere/apparecchiature di controllo:
per finalità di sicurezza e di tutela del patrimonio (es.: per prevenire
atti di carattere criminoso)
MAI per finalità di controllo (diretto od indiretto) su attività lavorativa
(cfr. però cfr. Cass. Pen. n. 20722/00)
Art. 4 S.L.:
Procedura
Tassatività dei soggetti individuati dal comma 2 dell’art. 4
S.L. (RSA/RSU e DTL)
irrilevante consenso dei lavoratori e/o conoscenza del
controllo (Cass. 9211/97, 1490/86, 1236/83)
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Art. 4 S.L.:
Accordi sindacali
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Contenuto tipico:
divieto di utilizzare le apparecchiature per finalità di controllo attività
lavorativa o per finalità disciplinari, salvo comportamenti penalmente
perseguibili;
modalità di registrazione delle immagini (es.: server);
collocazione delle apparecchiature (locale di sicurezza con accesso a doppia
chiave, di cui una a RSA/RSU);
modalità di accesso ai locali di sicurezza;
modalità di accesso ai dati (di norma, solo in presenza di un rappresentante
RSA/RSU);
uso dei dati solo a fronte di eventi particolari;
periodo di conservazione dei dati e periodica distruzione degli stessi
informazione ai lavoratori e ai terzi circa la presenza delle apparecchiature
Art. 4 S.L.:
Contenuto del divieto
Avv. Renato Scorcelli 21
Sufficiente mera possibilità di controllo dei lavoratori (Cass.
9211/97): telecamere non direzionate sui posti di lavoro, ma che
potevano in ogni caso riprendere i lavoratori;
Sufficiente la mera installazione delle apparecchiature, anche se
non ancora funzionanti (Cass. 9211/97, Cass. n. 1490/86);
Art. 4 S.L.:
Contenuto del divieto (segue)
Avv. Renato Scorcelli 22
Controllo a distanza dell’attività lavorativa: non solo la
prestazione lavorativa, ma qualsiasi attività (anche durante le pause) sul
luogo di lavoro;
Ratio art. 4 S.L.: tutela della libertà, dignità e riservatezza
del lavoratore. Esigenza di garantire un luogo di lavoro a
misura d’uomo (Cass. 8250/00).
Art. 4 S.L.:
Contenuto del divieto (segue)
Avv. Renato Scorcelli 23
“Impianti audiovisivi” e qualsiasi “apparecchiatura”, anche
astrattamente idonea al controllo a distanza.
Casistica:
centralino telefonico atto a registrare i numeri telefonici in entrata e in
uscita, interno, ora e data chiamata, durata conversazione (Pret. Milano
4/10/88);
sistema di rilevamento entrate e uscite del lavoratore dall’ufficio e/o
delle auto dei lavoratori dal garage aziendale attivabile mediante badge
(Trib. Milano 9/1/04 e Cass. 15892/07):
Art. 4 S.L.:
Casistica
scanner atto a registrare l’attività delle casse di un supermercato (Pret. Firenze 20/3/90)
software di raccolta dati su data, ora e durata delle chiamate dei lavoratori addetti ad un call center (Trib. Milano 18/3/06, Trib. Roma 12/1/07 e Cass. 16622/2012);
telecamere che, seppure destinate ad evitare furti, rendevano
possibile il controllo a distanza (Cass. Pen. n. 2801/03)
Avv. Renato Scorcelli 24
Art. 4 S.L.:
Casistica
software su palmare in dotazione agli informatori medico scientifici che registrava e inviava, via internet, al server aziendale le visite effettuate da ciascun lavoratore, memorizzandone data e ora, consentendo anche di verificare, tramite una sim, gli spostamenti del lavoratore (Min. Lav. Prot. n. 6585 del 28/11/06);
badge marcatempo con tecnologia RIFD (con inserimento di un chip che consente al datore di lavoro di conoscere l’esatta posizione del lavoratore) (Garante per la Privacy provvedimento del 9/3/05)
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Art. 4 S.L.:
Controlli difensivi
• Irrilevanti ai fini dell’art. 4 comma secondo S.L.
• Controlli diretti ad accertare comportamenti illeciti,
estranei al rapporto di lavoro (Cass. n. 4746/2002)
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Art. 4 S.L.:
Controlli difensivi
«Ai fini dell'operatività del divieto di utilizzo di apparecchiature per il controllo a distanza dell'attività dei lavoratori previsto dall'art. 4 l. n. 300 del 1970, è necessario che il controllo riguardi (direttamente o indirettamente) l'attività lavorativa, mentre devono ritenersi certamente fuori dell'ambito di applicazione della norma sopra citata i controlli diretti ad accertare condotte illecite del lavoratore (C.d. controlli difensivi)» (Cass. n. 4746/2002)
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Art. 4 S.L.:
Controlli difensivi
Avv. Renato Scorcelli 28
Critica della dottrina e di una parte della giurisprudenza di merito
Difficoltà nel distinguere in concreto l'attività che rientra nella prestazione
lavorativa del lavoratore quella che esula da tale prestazione
Chi effettua il controllo, per accertare l’illecito, deve osservare l’intero
comportamento del lavoratore, e perciò assoggetta inevitabilmente a
controllo anche l’attività lavorativa del dipendente
Trib. Mi 31/3/04, confermata da C. A. Mi 30/9/05 e Cass. 4375/2010
Cass. 4746/02 riguardava il caso di una guardia giurata che aveva utilizzato il
telefono di un ufficio nel quale non poteva accedere
Art. 4 S.L.:
Controlli difensivi: limiti
“ L'esigenza di evitare condotte illecite da parte del lavoratore non può
assumere portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di
ogni forma di tutela della dignità e della riservatezza per cui devono
ritenersi vietati, ai sensi dell'art. 4, comma 2, st. lav., i cd. controlli
difensivi diretti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori quando
tali comportamenti riguardino l'esatto adempimento delle obbligazioni
discendenti dal rapporto di lavoro e non la tutela di beni estranei al
rapporto stesso” (Cass. 15892/07 e Cass. 23/2/10 n. 4375,
Cass. 23/2/12, n. 2722)
Avv. Renato Scorcelli 29
Art. 4 S.L.: violazione
Avv. Renato Scorcelli 30
conseguenze civilistiche: (i) inutilizzabilità ai fini probatori del
dato informativo acquisito in violazione del divieto di cui all’art. 4
S.L. (Cass. 8250/00, Cass. 15892/07 e Cass. 4375/10); (ii)
comportamento antisindacale: art. 28 S.L. (Trib. Milano 18/3/06)
codice della privacy: la violazione delle norme in materia di privacy
comporta l’applicazione di sanzioni penali
sanzioni penali: ex artt. 114 e 171 Dlg.s 2003/196, nonché art. 38
S.L., cui rinvia anche l’art. 171 D. Lgs. n. 196/2003 (Codice della
Privacy): arresto da 15 giorni ad 1 anno e/o ammenda da € 154 ad €
1.549
Art. 4 S.L.:
Jobs Act: La Legge delega n. 183/2014
Art. 1 comma 7 lett. f): «revisione della disciplina dei controlli a
distanza sugli impianti e sugli strumenti di lavoro, tenendo conto
dell’evoluzione tecnologica e contemperando le esigenze produttive ed
organizzative dell’impresa con la tutela della dignità e della riservatezza
del lavoratore»
Conferma che i controlli a distanza possono riguardare solo
impianti e strumenti di lavoro
Contemperamento tra esigenze datoriali e tutela dei
lavoratori
Avv. Renato Scorcelli 31
Art. 5 S.L.: Accertamenti sanitari
Sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla
idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del
lavoratore dipendente.
Il controllo delle assenze per infermità può essere effettuato
soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali
competenti, i quali sono tenuti a compierlo quando il datore
di lavoro lo richieda.
Il datore di lavoro ha facoltà di far controllare la idoneità
fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti
specializzati di diritto pubblico.
Avv. Renato Scorcelli 32
Art. 5 S.L.: violazione
conseguenze civilistiche: inutilizzabilità ai fini probatori
dei dati acquisiti
sanzioni penali: reato ex art. 38 S.L.: salvo che il fatto non
costituisca più grave reato, ammenda da euro 154 a euro
1.549 o arresto da 15 giorni ad un anno
Avv. Renato Scorcelli 33
Art. 6 S.L.: Visite personali di controllo
Le visite personali di controllo sul lavoratore sono vietate fuorché nei
casi in cui siano indispensabili ai fini della tutela del patrimonio aziendale,
in relazione alla qualità degli strumenti di lavoro o delle materie prime o
dei prodotti.
In tali casi le visite personali potranno essere effettuate soltanto a
condizione che siano eseguite all'uscita dei luoghi di lavoro, che siano
salvaguardate la dignità e la riservatezza del lavoratore e che avvengano
con l'applicazione di sistemi di selezione automatica riferiti alla collettività
o a gruppi di lavoratori.
Avv. Renato Scorcelli 34
Art. 6 S.L.: Visite personali di controllo
(segue)
Le ipotesi nelle quali possono essere disposte le visite personali, nonché,
ferme restando le condizioni di cui al secondo comma del presente
articolo, le relative modalità debbono essere concordate dal datore di
lavoro con le rappresentanze sindacali aziendali oppure, in mancanza di
queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del
datore di lavoro, provvede l'Ispettorato del lavoro.
Contro i provvedimenti della Direzione regionale del lavoro di cui al
precedente comma, il datore di lavoro, le rappresentanze sindacali
aziendali o, in mancanza di queste, la commissione interna, oppure i
sindacati dei lavoratori di cui al successivo articolo 19 possono ricorrere,
entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento, al Ministro per il
lavoro e la previdenza sociale
Avv. Renato Scorcelli 35
Art. 6 S.L.: violazione
conseguenze civilistiche: sul piano processuale civilistico,
inutilizzabilità esiti di tale controllo
sanzioni penali: reato ex art 38 S.L.: salvo che il fatto non
costituisca più grave reato, ammenda da euro 154 a euro
1.549 o arresto da 15 giorni ad un anno.
Avv. Renato Scorcelli 36
Art. 8 S.L.: Divieto di indagini sulle
opinioni
È fatto divieto al datore di lavoro, ai fini dell'assunzione, come
nel corso dello svolgimento del rapporto di lavoro, di effettuare
indagini, anche a mezzo di terzi, sulle opinioni politiche,
religiose o sindacali del lavoratore, nonché su fatti non rilevanti
ai fini della valutazione dell'attitudine professionale del
lavoratore.
Avv. Renato Scorcelli 37
Art. 8 S.L.: violazione
conseguenze civilistiche: il lavoratore ha diritto al
risarcimento del danno morale nonché del danno
all’immagine e all’identità personale (Trib. Milano 11/8/06).
sanzioni penali: la violazione del divieto comporta (art. 171
Codice della Privacy), ex art 38 S.L., salvo che il fatto non
costituisca più grave reato, ammenda da euro 154 a euro
1.549 o arresto da 15 giorni ad un anno.
Avv. Renato Scorcelli 38
Tutela della dignità e riservatezza del
lavoratore (art. 13, D. Lgs. 30 giugno 2003 n.
196, C.d. Codice della Privacy)
Principi:
Ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 196/03 l’interessato deve essere
preventivamente informato, tra l’altro, circa
(i) le finalità e le modalità del trattamento cui sono destinati i
dati
(ii) i soggetti o le categorie di soggetti ai quali i dati personali
possono essere comunicati
Avv. Renato Scorcelli 39
Tutela della dignità e riservatezza del
lavoratore
(art. 13, Codice della Privacy)
Principi (segue):
Il Datore di lavoro può trattare determinati dati relativi al
lavoratore soltanto dopo aver preventivamente informato il
lavoratore ed ottenuto il consenso dello stesso, ove necessario
Avv. Renato Scorcelli 40
Tutela della riservatezza del lavoratore
(art. 11, Codice della Privacy) Principi (segue):
I dati personali oggetto di trattamento sono:
a) trattati in modo lecito e secondo correttezza;
b) raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e legittimi, ed utilizzati in
altre operazioni del trattamento in termini compatibili con tali scopi;
c) esatti e, se necessario, aggiornati;
d) pertinenti, completi e non eccedenti rispetto alle finalità per le quali
sono raccolti o successivamente trattati;
e) conservati in una forma che consenta l'identificazione dell'interessato per un
periodo di tempo non superiore a quello necessario agli scopi per i quali essi
sono stati raccolti o successivamente trattati.
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