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sezione I; ordinanza 9 febbraio 1998, n. 384; Pres. Tosti, Rel. Tavarnelli; Codacons (Avv. Rienzi,Mirenghi) c. Min. sanità (Avv. dello Stato Pagano) e Asl RM/E (Avv. Longaroni)Source: Il Foro Italiano, Vol. 121, No. 4 (APRILE 1998), pp. 249/250-251/252Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23193265 .
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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
cui «un capo di ufficio — ed in genere qualsiasi magistrato — operante in uno specifico contesto ambientale deve essere
in grado di inserirsi quale elemento diretto a realizzare un'ar
monica coesione, senza la quale nessun servizio può efficace
mente funzionare».
Ora, tale esigenza di coesione e funzionalità è, seppure ap prezzabile in sede di valutazione dei meriti e delle attitudini del
candidato, totalmente estranea all'ipotesi di esclusione prevista dalla circolare del 1987 n. 11995 ed applicata nella specie, che
fa riferimento viceversa a «situazioni che incidano sulla neces
saria indipendenza nell'esercizio delle funzioni relative al posto da conferire».
Ed un caso di situazione ambientale che possa giustificare l'esclusione dal conferimento dell'incarico direttivo è delineato
nella decisione di questa sezione n. 417 del 17 maggio 1994 (id.,
1994, III, 417), nella quale appunto si valutavano rilevanti per
l'incompatibilità ambientale ai fini dell'esclusione dal conferi
mento dell'incarico, alcuni fatti accertati di indubbia gravità, quali i rapporti del candidato magistrato con un noto banchiere
dal quale risultava il primo avere ottenuto l'utilizzo gratuito di una linea telefonica riservata e la promessa di un incarico
retribuito dopo il pensionamento. Fatti questi obiettivamente accertati in sede penale e discipli
nare, ben diversi dalle «contestazioni» e dai «risentimenti» rac colti dal Csm nel corso di audizioni di soggetti a vario titolo
interessati alla vicenda.
Ove poi si obiettasse che le «contestazioni» ed i «risentimen
ti» si appuntavano su alcuni episodi dell'attività giudiziaria del
l'appellante nell'ufficio di procuratore generale presso la Corte
d'appello di Napoli, varrebbe la contraria osservazione che tali
episodi non hanno dato luogo a conseguenze negative per l'in
teressato, salvo che per il procedimento qui in esame. In ogni
caso, ove il Consiglio superiore avesse ritenuto rilevante la pre
gressa vicenda avrebbe dovuto motivare adeguatamente su di
essa.
In altri termini la sezione ritiene estremamente pericoloso per
l'indipendenza della magistratura considerare ostative all'asse
gnazione di un candidato ad un ufficio le «contestazioni» ed
i «risentimenti» di alcuni gruppi senza previamente accertare
se tali contestazioni o risentimenti siano o no fondati. Si po trebbe infatti arrivare a dare decisiva importanza al fatto che
le idee politiche del candidato siano divergenti da quelle di una
forte corrente di magistrati, che egli pretenda un rigoroso adem
pimento dei propri doveri da parte di magistrati e funzionari, che imponga nei rapporti con la stampa un rigoroso rispetto del segreto istruttorio, tutte cose che ben possono dar luogo a contestazioni, ma che non debbono essere prese in considera
zione dall'organo d'autogoverno. Se poi le contestazioni si fon
dano su comportamenti del magistrato censurabili o comunque
inopportuni, anche se non tali da dar luogo all'azione discipli
nare, il Consiglio superiore deve accertare i fatti e trarne le do
vute conseguenze. La fondatezza delle censure esaminate conduce all'accoglimento
dell'appello e, in riforma della sentenza appellata, all'annulla mento del d.p.r. 13 luglio 1992 con il quale il dott. Michele
Maiella è stato nominato presidente della Corte di appello di
Napoli, e della circolare del Consiglio superiore della magistra tura n. 160/91 in data 22 novembre 1991 prot. P-91-16326, nel
la parte in cui stabiliva che ai fini della legittimazione a quo
prevista dall'art. 194 cit. per i candidati nei concorsi ad uffici
direttivi, il periodo minimo di permanenza nell'ufficio di prove nienza fosse di due anni per i concorsi per i quali la scadenza
per la presentazione delle domande cadeva anteriormente alla
data di entrata in vigore della 1. n. 321 del 16 ottobre 1991
(17 ottobre 1991), mentre il medesimo periodo avrebbe dovuto
essere di quattro anni negli altri casi nei quali la scadenza per la presentazione delle domande fosse caduta dopo il 17 ottobre
1991. Il terzo motivo, concernente l'illegittimità propria del d.p.r.
impugnato per avere recepito un verbale non ancora formato,
deve essere dichiarato inammissibile in quanto dedotto solo in
appello, in relazione ad atti già noti all'interessato al momento
della proposizione del ricorso.
Il Foro Italiano — 1998.
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LA ZIO; sezione I; ordinanza 9 febbraio 1998, n. 384; Pres. To
sti, Rei. Tavarnelli; Codacons (Avv. Rienzi, Mirenghi) c.
Min. sanità (Avv. dello Stato Pagano) e Asl RM/E (Avv.
Longaroni).
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LA ZIO; sezione I; ordinanza 9 febbraio 1998, n. 384; Pres. To
Sanità pubblica — Medicinali sottoposti a sperimentazione cli nica — Esclusione dall'elenco di classificazione della Com
missione unica del farmaco — Non erogabilità a carico del
servizio sanitario nazionale — Sospensione (L. 24 dicembre
1993 n. 537, interventi correttivi di finanza pubblica, art. 8; d.I. 21 ottobre 1996 n. 536, misure per il contenimento della
spesa farmaceutica e la riditerminazione del tetto di spesa per l'anno 1996, art. 1).
Posto che i medicinali non ancora autorizzati, ma sottoposti a sperimentazione clinica (nella specie, somatostatina), devo
no essere inseriti, ad opera della Commissione unica del far
maco, in appositi elenchi per essere erogati gratuitamente dal
servizio sanitario nazionale, va accolta, in quanto sussistono le condizioni per la dispensazione gratuita di cui all'art. 1
l. 648/96, la richiesta di sospensiva del provvedimento di ca
talogazione avanzata da un'associazione di tutela dei consu
matori. (1)
(1) Con l'ordinanza odierna, il collegio amministrativo capitolino ha
sospeso, in sede di sommaria delibazione, il provvedimento di cataloga zione farmaceutica, predisposto dalla Commissione unica del farmaco
(Cuf), nella parte in cui esclude l'erogazione gratuita della somatostati na nel trattamento delle patologie neoplastiche diverse da quelle per le quali è prevista l'autorizzazione. Il medesimo collegio, con l'ordinan za del 26 gennaio 1998, n. 225 (inedita), aveva pensato bene di sfruttare la c.d. fase partecipativa del provvedimento classificatorio (che permet te ai privati, di solito le case farmaceutiche, di intervenire nelle scelte di catalogazione operate dalla commissione, attraverso il riesame), invi tando la Cuf a procedere al riesame della delibera provvisoria adottata a conclusione della prima fase, al fine di meglio valutare la sussistenza delle condizioni che consentirebbero l'erogazione gratuita della somato statina (dispensata senza oneri, allo stato delle cose, solo per i seicento
pazienti sottoposti alla sperimentazione nei presidi ospedalieri designa ti), in ambiente ospedaliero e per tutta la durata della sperimentazione, ai pazienti appartenenti alla categoria contemplata nel protocollo n. 10
(«Proposta di sperimentazione della MDB nel paziente oncologico in fase critica molto avanzata»).
Ciò alla luce dell'art. 1 1. 648/96, che prevede per l'assistito privo di una «alternativa» terapeutica, tre categorie di farmaci erogabili gra tuitamente dal servizio sanitario nazionale: a) i medicinali innovativi, la cui commercializzazione non è autorizzata sul territorio nazionale; b) i medicamenti sottoposti a sperimentazione clinica, ma non autoriz
zati; c) i farmaci catalogati, il cui uso tuttavia è diretto alle cure di
patologie diverse da quelle autorizzate. Sul punto si segnala Pret. Rieti, ord. 10 febbraio 1998 (giud. Paolillo; Marfoli c. Asl di Rieti), che solle va questioni di legittimità costituzionale del suddetto articolo in relazio
ne all'art. 32 Cost., nella parte in cui non prevede, in favore degli indi
genti, l'erogabilità a carico del servizio sanitario nazionale di farmaci innovativi, anche nella fase anteriore alla loro classificazione.
Ma l'organo tecnico dell'amministrazione sanitaria, in sede di riesa
me, non ha riscontrato la sussistenza di «eventi idonei» a comprovare la «possibilità di efficacia» dell'inibitore ormonale della crescita nella
cura delle neoplasie diverse da quelle già previste. La commissione, in
fatti, ribadisce che, per l'inclusione del farmaco nel provvedimento clas
sificatorio, sono necessari sia i risultati della sperimentazione che una
specifica documentazione attestante il «superamento con esito favore vole degli studi di fase II», non essendo sufficiente a tal proposito né la predisposizione dei protocolli di sperimentazione del metodo Di Bella né l'avvio delle procedure dirette allo studio sperimentale del farmaco.
Tale assunto, secondo i giudici amministrativi, pecca di logicità e
congruità. Infatti, se rapportato al tipo di paziente (oncologico in fase
critica) a cui il trattamento è diretto, non può non considerarsi che la gravità e l'imminenza del pericolo di vita cui soggiace il malato non
consentono di differire la dispensazione gratuita del farmaco, al mo
mento della conclusione della avviata sperimentazione. Per un'approfondita disamina del procedimento di classificazione delle
specialità medicinali e dei prodotti galenici, così come disposto dall'art.
8 1. 537/93, nonché della possibilità di intervento del privato al procedi mento amministrativo, attraverso il riesame, v. Cons. Stato, sez. IV, 7 ottobre 1997, n. 1100, in questo fascicolo III, 226; Tar Lazio, sez.
I, 6 marzo 1995, n. 389, Foro it., 1995, III, 620; 27 dicembre 1994, n. 2023, id., Rep. 1995, voce Giustizia amministrativa, n. 395, e Foro
amm., 1995, 680. Sul punto, si segnalano altresì le recenti pronunce rese dai giudici
della cautela che, uti singuli, hanno supplito alle deficienze ministeriali in subiecta materia-, cfr. Pret. Catanzaro, ord. 26 gennaio 1998, Pret.
Catania, ord. 21 gennaio 1998 e ord. 17 gennaio 1998, e Pret. Macera
ta, decr. 12 gennaio 1998, Foro it., 1998, I, 641, con nota di richiami.
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PARTE TERZA
Vista l'articolata istanza proposta dal ricorrente; Visto il verbale della riunione tenuta dalla Commissione uni
ca del farmaco in data 270 gennaio 1998; Preso atto che nel corso di tale riunione la Cuf ha riesamina
to, alla luce dell'ordinanza di questa sezione 225/98 la questio ne dell'erogazione gratuita della somatostatima ai sensi della
normativa applicabile, come individuata e interpretata dall'or
dinanza stessa (art. 1, 4° comma, d.l. 536/96, convertito dal
l'art. 1 1. 648/96); Rilevato che la Cuf ha espresso la sua valutazione tecnica,
secondo la quale: — allo stato, non si riscontrano eventi idonei a porre in esse
re il presupposto (sussistenza di una concreta possibilità di effi
cacia) per l'erogazione anzidetta del farmaco per una indicazio
ne diversa da quella già autorizzata essendo necessario, per la
verifica di tale presupposto, disporre di risultati di sperimenta zioni cliniche, in armonia anche coi criteri generali, adottati con
precedente propria deliberazione del 17 gennaio 1997, relativi
all'applicazione della citata disposizione legislativa, i quali pre vedono che alla Cuf debba pervenire una specifica documenta
zione sul medicinale di cui si chiede l'inserimento nell'elenco
contemplato dal decreto legge, fra cui quella attestante il supe ramento con esito favorevole degli studi clinici di fase II (men tre nella fattispecie gli studi clinici di fase II non risultano svolti né per la somatostatina né per il complessivo multitrattamento
Di Bella); — la commissione si è riservata di riesaminare la questione
sulla base delle sperimentazioni cliniche ora programmate. Rilevato che la Cuf ha espresso la sua valutazione in modo
compatibile con l'interpretazione della normativa contenuta nel
l'ordinanza nella parte in cui ha condiviso la tesi che ai fini
dell'inserimento dei farmaci nel predetto elenco non è necessa
rio che sia «accertata l'evidenza della loro efficacia».
Considerato che la valutazione della Cuf è sottratta al sinda
cato giurisdizionale solo per quanto riguarda il merito stretta
mente tecnico, ma non sotto i profili di congruità e di logicità che attengono a vizi di legittimità.
Ritenuto che il criterio della Cuf, secondo cui la predisposi zione di un certo numero di protocolli di sperimentazione del
multitrattamento Di Bella (che include tra l'altro anche l'impie
go della somatostatina) e l'avvio delle procedure dirette a con
sentire l'inizio degli studi sperimentali non costituiscano, in sé
considerati, eventi idonei a porre in essere il presupposto richie
sto dalla legge (vale a dire la sussistenza di una concreta possi bilità di efficacia), non si appalesi logico e congruo in riferi
mento all'ipotesi contemplata dal protocollo n. 10 («Proposta di sperimentazione della MDB nel paziente oncologico in fase
critica molto avanzata») in quanto il giudizio predetto di con
creta possibilità di efficacia non può non essere correlato anche
alla gravità e all'imminenza del pericolo cui è esposto tale tipo di paziente, cosicché non è logicamente consentito di differirlo
in questa ipotesi al momento in cui saranno noti i risultati delle
avviate sperimentazioni;
Ritenuto, in relazione a quanto sopra, che sussistono i pre supposti per l'accoglimento della sospensiva in quanto ricorro
no le condizioni per consentire l'erogazione gratuita del farma
co (ai sensi della citata disposizione del d.l. 536/96), fino al
termine della sperimentazione in atto, in ambiente ospedaliero,
qualora il malato, a giudizio dei sanitari ospedalieri, apparten
ga alla categoria contemplata dal citato protocollo n. 10. Per questi motivi, accoglie la suindicata domanda incidentale
di sospensione nei limiti indicati nella parte motivata. (Omissis)
Il Foro Italiano — 1998.
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L'E MILIA ROMAGNA; sezione II; sentenza 27 gennaio 1998, n. 15; Pres. Laurita, Est. Lundini; Soc. Alinet Italia ed altri
(Avv. Pezzi) c. Comune di Bologna (Avv. Simoni, Cupello
Castagna) e Consorzio interuniversitario Cineca (Aw. Pel
lizzer, Mastragostino, Carpani).
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L'E MILIA ROMAGNA; sezione II; sentenza 27 gennaio 1998,
Giustizia amministrativa — Comune — Distribuzione di colle
gamenti gratuiti ad Internet — Trattativa privata — Delibe
razioni — Imprese del medesimo settore economico — Impu
gnazione —
Legittimazione. Comune e provincia — Contratti — Trattativa privata — Legit
timità — Presupposti (L. 8 giugno 1990 n. 142, ordinamento delle autonomie locali, art. 56).
Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione — Co
mune — Distribuzione di collegamenti gratuiti ad Internet —
Appalto pubblico di servizi — Trattativa privata — Pubblica
zione di bando — Omissione — Illegittimità (D.leg. 17 marzo
1995 n. 157, attuazione della direttiva 92/50/Cee in materia di appalti pubblici di servizi, art. 5, 7).
Comune e provincia — Servizi a domanda di parte — Eroga zione gratuita — Illegittimità (D.l. 28 febbraio 1983 n. 55,
provvedimenti urgenti per il settore della finanza locale per l'anno 1983, art. 6; 1. 26 aprile 1983 n. 131, conversione in
legge, con modificazioni, del d.l. 28 febbraio 1983 n. 55).
Le imprese che operano nel settore informatico-telematico, of
frendo alla propria clientela l'accesso ad Internet a titolo one
roso, sono legittimate, in quanto titolari di una posizione di
interesse qualificato e differenziato, ad impugnare gli atti con
i quali l'amministrazione comunale determini di stipulare con
un consorzio pubblico operante nel medesimo settore un con tratto a trattativa privata per l'affidamento del servizio di
distribuzione, ai residenti e ad altri soggetti ubicati nel terri
torio comunale, di collegamenti gratuiti a Internet. (1) È illegittimo il ricorso da parte dell'amministrazione comunale
alla trattativa privata, ove manchi un atto che abbia preso
comparativamente in considerazione le ipotesi di svolgimento della gara pubblica e della trattativa privata e non siano sta
te, quindi, indicate le ragioni che abbiano portato ad optare
per la seconda, non essendo a tal fine sufficiente la valutazio
ne della congruità e convenienza dell'offerta prescelta rispet to a quelle degli altri soggetti interpellati dall'ammini
strazione. (2) Posto che l'affidamento da parte dell'amministrazione comuna
le del servizio di distribuzione di collegamenti gratuiti ad In
ternet, con la previsione di un corrispettivo per il prestatore di tale servizio, non si sottrae alla disciplina degli appalti pub blici di servizi, non ne è consentita l'aggiudicazione a trattati
va privata senza la preliminare pubblicazione di un bando di gara. (3)
È illegittima la deliberazione del comune di erogare gratuita mente servizi (nella specie, il collegamento ad Internet) che
possono essere considerati a domanda di parte e che, pertan to, devono essere almeno parzialmente coperti con contribu
zioni da richiedere agli utenti. (4)
(1-4) Il fenomeno Internet — che al di là dell'oceano costituisce l'ul tima frontiera per la difesa dei diritti e delle libertà civili: si veda, al riguardo, la pronuncia della Corte suprema degli Stati uniti del 26 giu gno 1997, riprodotta in Foro it., 1998, IV, 23, con nota di A. Cucinot
ta, che ha confermato Corte distrettuale della Pennsylvania 11 giugno 1996, id., Rep. 1996, voce Diritto comparato, n. 296, e Dir. informa zione e informatica, 1996, 604, con nota di V. Zeno-Zencovich; Riv. dir. ind., 1997, II, 228, con nota di A. Cucinotta — dopo aver ali mentato un primo nucleo di controversie in materia di proprietà intel lettuale ed industriale (cfr., da ultimo, Trib. Roma, ord. 2 agosto 1997, Trib. Milano, ord. 22 luglio 1997, e 10 giugno 1997, Foro it., 1998, I, 923, con osservazioni di N. Cosentino; Trib. Modena, ord. 23 ottobre 1996, e Trib. Bari, ord. 24 luglio 1996, id., 1997, I, 2316, con osservazioni di N. Cosentino, la prima riprodotta anche in Riv. dir. ind., 1997, II, 177, con nota di P. A. E. Frassi, Internet e segni distin tivi-, Trib. Pescara, ord. 9 gennaio 1997, P.Q.M., 1997, fase. 2, 46; Trib. Genova, ord. 23 gennaio 1997, Giur. it., 1997, I, 2, 501, con nota redazionale di M. Ciurcina; Trib. Milano, ord. 3 giugno 1997, ibid., 697, con nota di L. Peyron, Nomi a dominio — «domain name» — e proprietà industriale: un tentativo di conciliazione; per ulteriori contributi sull'argomento, v. S. Stabile, La tutela del «domain name» e la risoluzione virtuale delle dispute in Internet, in Dir. ind., 1997, 939; G. Riem, Internet e diritto d'autore, in Studium iuris, 1997, 1118), approda persino nelle aule della giustizia amministrativa, dove fa da sfondo ad una vicenda gravitante intorno alle ripercussioni sul mercato
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