Adunanza plenaria; decisione 29 giugno 1984, n. 14; Pres. Pescatore, Est. Meale; Genala (Avv.Golda Perini) c. Medico provinciale di Milano, Regione Lombardia, Lamiranda (Avv. TranquilliLeali, Galateria)Source: Il Foro Italiano, Vol. 107, No. 11 (NOVEMBRE 1984), pp. 413/414-415/416Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23177671 .

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413 GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 414

CONSIGLIO DI STATO; Adunanza plenaria; decisione 29 giu

gno 1984, n. 14; Pres. Pescatore, Est. Meale; Cenala (Aw. Golda Perini) c. Medico provinciale di Milano, Regione Lom

bardia, Lamiranda (Avv. Tranquilli Leali, Galateria).

CONSIGLIO DI STATO;

Farmacia — Indennità di avviamento — Controversie — Giuri

sdizione amministrativa — Difetto (R.d. 27 luglio 1934 n. 1265, t.u. delle leggi sanitarie, art. 110; 1. 2 aprile 1968 n. 475, norme

concernenti il servizio farmaceutico, art. 17).

Sfugge alla giurisdizione del giudice amministrativo, e rientra in

quella del giudice ordinario, il ricorso contro il provvedimento col quale il medico provinciale intima al concessionario di una

farmacia di nuova istituzione di fornire la prova dell'avvenuto

pagamento dell'indennità di avviamento in favore del preceden te gestore provvisorio. i(il)

Fatto. — Con decreto del 31 luglio 1968, il medico provinciale di Milano ha autorizzato il farmacista dott. Giuseppe Genala ad

esercitare, quale titolare vincitore di concorso, la farmacia perti nente alla sede n. 1 di Cinisello Balsamo, di nuova istituzione e già in gestione provvisoria del dott. Scipione Lamiranda. Nel provve dimento nulla era disposto oirca la corresponsione di un'eventuale

indennità di avviamento in favore del gestore provvisorio.

Successivamente, con lettera 3 marzo 1971, prot. 112768, il

medico provinciale ha significato al dott. Genala che si dovevano

considerare cadute le perplessità già esistenti circa la spettanza dell'indennità di avviamento ai gestori provvisori di farmacie di

nuova istituzione, e pertanto ha diffidato il dott. Genala a

versare l'indennità al dott. Lamiranda, nel termine di 30 giorni. !È seguito il ricorso giurisdizionale del dott. Genala, rivolto

tanto contro la suddetta diffida del 3 marzo 1071, quanto contro

il provvedimento 22 ottobre 1964, n. 018/F, con cui era stata

concessa al dott. Lamiranda la gestione provvisoria per un anno, e contro i successivi provvedimenti annuali di proroga, allo stato

non conosciuti. (Omissis) In corso di giudizio, il resistente ha eccepito anche il difetto

<1) L'ordinanza della sez. iIV 20 settembre 1983, n. 674, è massima ta in Foro it., Rep. 1983, voce Farmacia, n. 57.

La giurisprudenza del giudice ordinario è costantemente orientata nel senso che è tale giudice ad avere giurisdizione sulle controversie relative all'obbligo del nuovo titolare di una farmacia di corrispondere al precedente gestore l'indennità di avviamento; e ciò, malgrado l'interferenza al riguardo di atti amministrativi inseriti nel procedimen to di assegnazione della farmacia al nuovo titolare: Cass. 18

gennaio 1973, n. 168 (che ha affermato il difetto di giurisdizione del

giudice amministrativo sul ricorso del gestore provvisorio di farmacia di nuova istituzione, contro il decreto di assegnazione di essa, per non aver previsto a suo favore l'obbligo di corrispondere al ricorrente l'indennità di avviamento, cassando Cons. Stato, sez. IV, 15 dicembre

1970, n. 974, id., 1971, III, 123, con nota di richiami), id., 1973, I, 1080, con nota 'di richiami, dai quali si rileva il suddetto orientamen

to; per la giurisprudenza successiva, v., nello stesso senso, Trib. Lecco 9 aprile 1974 (che ha considerato irrilevante al fine del riconoscimento della giurisdizione del giudice amministrativo l'intervento dell'ammi nistrazione nella quantificazione della indennità), id., Rep. 1974, voce

cit., n. 44; App. (Milano 22 novembre 1977 i(che, sempre al fine di riconoscere la giurisdizione amministrativa sulla questione ideila spet tanza dell'indennità al gestore provvisorio, ha ritenuto irrilevante che la previsione dell'obbligo dii corresponsione -di essa sia stata contenuta nella comunioazione del medico provinciale della vincita del concorso al futuro titolare), id., Rep. 1979, voce cit., n. 51; soprattutto, la sussistenza in proposito della giurisdizione del giudice civile è presup posta dalla ricca giurisprudenza che entra nel merito delle questioni sostanziali proposte, la quale è quasi tutta di questo giudice.

Tra la giurisprudenza del giudice amministrativo (quantitativamente molto più ridotta: il che è ancora significativo sotto il profilo adesso

rilevato), non pare in contrasto con l'orientamento a favore della

giurisdizione 'del giudice ordinario la sentenza del T.A.R. Lazio, sez. I, 18 ottobre 1978, n. 964, id., Rep. 1980, voce cit., n. 46, che ha affermato si la giurisdizione del giudice amministrativo, ma sul ricorso

del titolare contro il provvedimento col quale il medico provinciale preannunciava la sua decadenza dalla titolarità della farmacia, ove

avesse lasciato trascorrere inutilmente il termine per il versamento

dell'indennità. Però più di una volta il giudice amministrativo almeno

per implicito, ha rivendicato la propria giurisdizione su questioni che il suddetto orientamento della giurisprudenza del giudice ordinario

ascrive alla giurisdizione di questo: in particolare, oltre che con la già richiamata decisione della sez. IV n. 974/70, con la decisione della

medesima sez. IV 14 dicembre 1976, n. 1290, id., Rep. 1977, voce cit., ri. 74. È la cassazione di questa con la sentenza 25 novembre 1982, n.

6374, id., Rep. 1982, voce cit., n. 45, che ha provocato la rimessione

della questione di giurisdizione da parte della sez. IV, che fino allora

aveva mantenuto la linea della giurisdizione amministrativa, all'adu

nanza plenaria, che con la decisione ora riportata aderisce alla tesi

della giurisdizione del giudice ordinario, allineandosi all'orientamento di questo, e specialmente della Cassazione.

Il Foro Italiano — 1984 — Parte III-31.

di giurisdizione, trattandosi, a suo dire, di controversia in materia

patrimoniale e di diritti soggettivi, come tale appartenente alla

giurisdizione dell'a.g.o. La IV sezione del Consiglio di Stato ha accolto la domanda

incidentale di sospensione (ordinanza n. 100 del 1971); successi

vamente, con decisione interlocutoria n. 1095 del 21 novembre

<1979, ha disposto l'acquisizione di documenti circa l'esistenza o

meno di formali atti di proroga della gestione provvisoria conces

sa al dott. Genala e, quindi, con l'ordinanza n. 674/83 (Foro it.,

Rep. 1983, voce Farmacia, n. 57) in premessa richiamata ha

deferito la questione relativa alla giurisdizione, in tema di inden

nità di avviamento, a questa adunanza plenaria sulla considera

zione della decisione n. '1290 in data 14 dicembre 1976 (id., Rep.

1977, voce cit., n. 47) con la quale la stessa sezione aveva

implicitamente affermato, in argomento, la propria giurisdizione è

stata cassata dalle sezioni unite della Corte di cassazione, con

sentenza n. 6374 pubblicata il 25 novembre 1982 (id., Rep. 1982,

voce oit., n. 45). Diritto. — 1. - iL'eccezione di difetto di giurisdizione proposta

dal ricorrente con il motivo 1-c e ripresa in corso di giudizio dal

resistente che, a mezzo del difensore, vi ha insistito nella discus

sione orale, si basa sull'affermata natura patrimoniale della con

troversia concernente la spettanza dell'indennità di avviamento al

gestore provvisorio di farmacia, da azionare conseguentemente davanti al giudice ordinario.

2. - Giova subito premettere che ai fini della decisione sul

dedotto profilo di giurisdizione non assume alcuna rilevanza

l'ulteriore problema, variamente risolto dalla Corte di cassazione

tanto che le sezioni unite con ordinanza 7 ottobre 1983, n. 725,

(id., 1983, I, 2371) ne hanno rimesso l'esame alla Corte costitu

zionale, relativo all'applicabilità dell'art. 1(7 1. 2 aprile 1968 n.

475, sui servizio farmaceutico — che ha esteso l'indennità in

parola anche ad gestore provvisorio — alle sole farmacie di nuova

istituzione per le quali sia stata autorizzata la gestione provviso ria in attesa dell'espletamento del concorso (in tal senso Cass. 16

ottobre 1978, n. 4629, id., 1978, I, 2715), ovvero anche a quelle non di nuova istituzione (così Cass. 23 maggio 1978, n. 2561,

ibid.). iNon è, invero, qui in controversia l'individuazione dell'effettivo

titolare della situazione di vantaggio, alla stregua del citato

sistema normativo, o il collegamento di tale sistema con la

precedente disciplina di che all'art. lilO r.d. 27 luglio 1934 n.

'1265, bensì, l'identificazione della natura della vertenza che, a

ben guardare, finisce col tradursi nella determinazione del valore

dei beni materiali ed immateriali trasferiti da un soggetto ad un

altro per la concreta gestione della farmacia.

Per altro verso, non è in gioco il rapporto di diritto pubblico tra l'amministrazione, gli aspiranti alla farmacia messa a concorso

ed il gestore provvisorio, ma il rapporto da qualificare (se si

accoglie l'eccezione) di diritto patrimoniale tra quest'ultimo e

l'assegnatario della farmacia, posto che l'art. 17 1. n. 475/68 pone a carico del vincitore di pubblico concorso di farmacia preceden temente gestita in via provvisoria tutte le obbligazioni previste dall'art. 110 t.u. 1934, per le quali è, appunto, quella di indennità

di avviamento oltre che di rilievo degli arredi, delle provviste e

della dotazione attinenti all'esercizio farmaceutico contenuti nella

farmacia e nei locali annessi.

3. - In tal modo precisato il thema decidendum ritiene il

collegio che l'eccezione di difetto di giurisdizione proposta da

entrambe le parti sia fondata.

È, infatti, condivisibile sul punto il principio affermato dalla

Corte di cassazione (sez. un. n. 6374 del 25 novembre 1982) secondo cui se il concessionario di esercizio farmaceutico insorga — il che è proprio avvenuto nella fattispecie in oggetto —

avverso il provvedimento del medico provinciale, recante l'inti

mazione a fornire la prova dell'avvenuto pagamento (in favore

dei precedente gestore) dell'indennità di avviamento, al fine di

sentire affermare l'insussistenza di tale obbligo per difetto delle

condizioni di legge, la questione relativa ha ad oggetto la tutela

immediata di interessi individuali '(patrimoniali) e non generali ed

investe posizioni di diritto soggettvo.

4. - Già del resto la IV sezione del Consiglio di Stato

affrontando espressamente il problema, con la sentenza n. 816 del

30 novembre 1968 (id., Rep. 1968, voce cit., n. 29), ha ritenuto, in

argomento, la giurisdizione del giudice ordinario sia perché il

supporto tra nuovo titolare e precedente gestore ha un contenuto

indubbiamente patrimoniale, sia perché le due posizioni giuridi che dei soggetti interessati, sono immediatamente e direttamente

tutelate, nella loro reciproca consistenza sostanziale, dalla norma, in quanto diretta a disciplinare le conseguenze patrimoniali deri

vanti dal cambiamento di titolarità della farmacia. L'espressione « è tenuto » che si legge nel citato art. 11 t.u. 1934 indica infatti

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PARTE TERZA

chiaramente, ad avviso della sezione, d'esistenza di un obbligo giuridico, cui corrisponde per il sostanziale contenuto bilaterale del rapporto un diritto soggettivo del gestore.

5. - Ha presente il collegio l'altra interpretazione (sez. IV n. 974 del 15 dicembre 1970, id., Rep. 1970, voce cit., n. 48) secondo la quale nella fattispecie possono coesistere posizioni di interesse giuridicamente protetto alla regolarità della procedura di accertamento dell'indennità e, comunque, che il diritto dell'inte ressato all'avviamento possa essere fatto valere non di per sé ma come elemento necessario del procedimento nel senso, cioè, di

legittimare il suo titolare a richiedere la puntuale osservanza, da

parte dell'amministrazione, delle norme vigenti in materia. 6. - Ritiene, peraltro, che nell'ipotesi è la stessa legge che tutela

in modo specifico e diretto l'interesse privato del precedente ttolare o del gestore provvisorio disciplinando in realtà un

rapporto sinaUagmatico caratterizzato da reciproci diritti ed ob

blighi, sicché la prevista necessaria intermediazione dell'atto am ministrativo non ha altra funzione che quella di mera verifica della sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto ai quali dalla legge sono immediatamente connessi gli effetti giuridici tipici del rapporto suddetto.

7. - In breve, può affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario ritenuta (la fase relativa all'accertamento dell'obbligo di

corrispondere l'indennità di avviamento un elemento presupposto del procedimento amministrativo finalizzato all'autorizzazione al l'esercizio della farmacia e, quindi, esterno ad esso. (Omissis)

I

CONSIGLIO DI STATO; Sezione V; decisione 5 maggio 1984, n. 337; Pres. P. Salvatore, Est. V. Salvatore; Lo Noce e altri

(Avv. Di Gravio) c. Comune di Roma (Aw. Brigante), Soc.

Cattòlica Induno e altro (Aw. Persichelli, U e C. Iaccarino).

Conferma T.A.R. Lazio, sez. II, 9 settembre 1983, n. 778.

Pubblica sicurezza — Prevenzione degli incendi — Chiusura di

esercizi artigianali — Legittimità — Fattispecie.

È legittimo il provvedimento col quale il sindaco ordina la

chiusura di due esercizi artigianali di falegnameria e di ripara zione di autovetture, operanti da lungo tempo in base a

regolari autorizzazioni e sottoposti senza rilievi a vigilanza,

perché risultati incompatibili ai fini della prevenzione degli incendi con la presenza nello stesso edificio dove sono ubicati di un cinema, pur privo dell'autorizzazione dell'agibilità dei locali per carenze tecniche per le quali il suo esercizio è stato

contemporaneamente sospeso, se l'attività di questo era iniziata in epoca ancora anteriore. (1)

II

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL PIE

MONTE; Sezione I; sentenza 26 ottobre 1983, n. 10; Pres.

Messina, Est. Visciola; Soc. Solme (Aw. Savia) c. Comune di Torino (Aw. Bruzzone, Sabatini), Prefetto di Torino (Aw. dello Stato Carotenuto).

Pubblica sicurezza — Prevenzione degli incendi — Ristorante

privo di uscite di sicurezza — Ordinanza sindacale di chiusura

(1) Non si rinvengono precedenti editi. La decisione che si riporta Sa applicazione del c.d. criterio della

prevenzione, allo scopo di operare, seppure in termini puramente meccanici, una ponderazione comparativa degli interessi in gioco, i quali, se non sono, in questo caso, del tutto omogenei (non si tratta, infatti, di comparare due istanze, o due situazioni di aspettativa, facenti capo a due o più soggetti privati operanti nello stesso settore economico, secondo quanto avviene, ad esempio, nella fattispecie delle domande concorrenti presentate da due o più imprenditori nel campo delle attività commerciali, e volte ad ottenere il provvedimento auto rizzatolo indispensabile: cfr. l'art. 30, ult. comma, 1. 11 giugno 1971 n. 426, sulla disciplina delle attività commerciali, e, in argomento, V. Ragonesi Rassegna di giurisprudenza sulle leggi del commercio, Mila

no, 1979, 386) hanno, tuttavia, tutti ad oggetto l'esercizio di un'attività economica ritenuta degna di tutela ad opera dell'ordinamento positivo.

A questo riguardo, il Cjd. criterio della prevenzione (prior in tempore potior in iure) si presenta, ovviamente, come anelastico e vincolato, in quanto interviene solo là dove non sia possibile risolvere diversamente la questione, e la sua applicazione diviene tanto più difficile e delicata quanto più essa avvenga, per cosi dire, extra ordinem, e cioè in assenza di una norma espressa che lo assuma come regola estrema di regolazione del conflitto.

— Legittimità (R.d. 18 giugno 1931 n. 773, t.u. delle leggi di

pubblica sicurezza, art. 9; d.p.r. 27 aprile 1955 n. 547, norme

per la prevenzione degli infortuni, art. 33; 1. 26 luglio 1965 n.

966, disciplina delle tariffe, delle modalità di pagamento e dei

compensi al personale del corpo nazionale dei vigili del fuoco

per i servizi a pagamento, art. 2, 4; 1. 14 ottobre 1974 n. 524, modifica alla disciplina degli esercizi pubblici di vendita e

consumo di alimenti e bevande, art. 6; d.p.r. 24 luglio 1977 n.

616, attuazione della delega di cui all'art. 1 1. 22 luglio 1975 n. 382, art. 19; d.m. 16 febbraio 1982, modificazioni del d.m. 27 settembre 1965, concernente la determinazione delle attività soggette alle visite di prevenzione incendi, punto 83).

È legittimo il provvedimento, adeguatamente motivato, col quale il sindaco dispone la chiusura di un ristorante con capienza superiore a cento posti perché privo delle necessarie uscite di

sicurezza, sulla base delle risultanze di una visita di controllo

eseguita dai vigili del fuoco e in seguito a sollecitazione del

prefetto, che successivamente ha aderito a tale misura. (2)

I

Fatto. — Con la sentenza n. 778 del 9 settembre 1983 la II sezione del T.A.R. per il Lazio, dopo averli riuniti, respingeva i ricorsi proposti dai signori Lo Noce Luciano ed Ermenegildo, dalla s.n.c. Contaldi Arginio e per essa da Foti Maria nonché dalla s.r.l. Cine Cattolica Induno e dal sig. Carletti Sergio avverso i provvedimenti adottati nei loro confronti dal sindaco di Roma, nn. 301 e 302 del 2 marzo 1983 e 318 del 7 del predetto mese, intimativi rispettivamente della chiusura dei due esercizi artigia nali di falegnameria e di riparazione delle autovetture e della sospensione dell'attività cinematografica per la verificata incompa tibilità, ai finii della prevenzione degli incendi, della coesistenza nello stesso edificio delle tre aziende sopradistinte. (Omissis)

(2) Anche in questo oaso si ha un'applicazione della normativa vigente nel campo della prevenzione degli incendi. A questo proposito, la sentenza si segnala par più profili.

In primo luogo, perché ricostruisce la disciplina delle misure di prevenzione degli incendi, la quale consta dà un complesso disorganico e scomposto di norme, a chiarificare le quali è recentemente intervenu to il djn. 16 febbraio 1982, che modifica il precedente d.m. 27 settembre 1965, concernente la determinazione delle attività soggette alle visite di prevenzione incendi (punto 83).

La materia è ingarbugliata, secondo quanto dimostra la giu risprudenza in materia, poiché vi è una pervicace tendenza ad eludere, o quanto meno a limitare, i vincoli della normativa, nel discutibile intento di contenere i costi economici della prevenzione (e sottovalutandosi, pertanto, anche a voler qui sottacere i ben evidenti risvolti umani, e penali, di tali vicende, il « costo sociale » dei sinistri causati da una scarsa coscienza antinfortunistica).

Sui diversi profili di responsabilità penale del gestore di una sala cinematografica non in regola con le norme di sicurezza antinfortuni stica cfr. Pret. Torino 21 maggio 1983, Keller, giud. Guariniello, inedita (che sarà riportata su uno dei prossimi fascicoli con nota di richiami).

Cfr., recentemente, per riferimenti, T.A.R. Lazio, sez. II, 22 febbraio 1984, n. 317, Trib. amm. reg., 1984, I, 837, secondo cui agli esercizi commerciali con superficie globale inferiore a 400 mq. non si applica no le prescrizioni di cui all'art. 4 1. n. 966/65, essendo sufficiente il rilascio del certificato attestante l'esistenza delle normali misure di prevenzione incendi; in argomento, cfr. anche Pret. Finale Ligure, ord. 13 marzo 1981, foro it., 1982, II, 415, con nota di richiami, che solleva la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli art. 650 c.p. e 2 e 4 1. n. 966/65, nella parte in cui, mentre punisce colui che, avendo fatto eseguire la visita di controllo e i controlli prescritti ed ottenuto il certificato di prevenzione incendi da parte dei vigili del fuoco, non si attenga alle condizioni ivi stabilite, non prevede alcuna sanzione per coloro che omettono di far eseguire ai looali tale visita di controllo e non sono pertanto in possesso di alcun certificato di prevenzione, in riferimento all'art. 3, 1° comma, Cost.

In secondo luogo, la sentenza che si riporta fa il punto sul riparto di competenze, in subiecta materia, fra il sindaco e il prefetto, sulla base dell'art. 19 d.p.r. 616/77.

In questo senso, la decisione sembra voler, in qualche modo, circoscrivere e limitare il potere di codecisione del prefetto, enfatizzando, su questa via, il potere di ordinanza del sindaco.

In argomento, cfr., recentemente, T.A.R. Veneto 10 marzo 1983, n. 183, id., Rep. 1983, voce Pubblica sicurezza, n. 17, ove si conclude che spetta al prefetto, e non al questore, chiedere al sindaco l'adozione dei provvedimenti di revoca delle licenze di p.s. in tutte quelle fattispecie in cui il prefetto stesso poteva assumere direttamente tale atto di ritiro, e T.A.R. Abruzzo 28 novembre 1979, n. 434, id., 1981, III, 369, con ampia annotazione sul punto, ove, in senso parzialmente difforme rispetto alla sentenza che si riporta, risulta maggiormente accentuato il potere di intervento del prefetto (la fattispecie è in tema di revoca della licenza di esercizio di una discoteca).

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