Gli Stranieri

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Rassegna di studi e giurisprudenza

ISSN 1720-4402numero 1.2012 anno XIX

in questo numero

Giandonato Caggiano, Arianna Pitino, Chiara Favilli,Isabel Estrada Carvalhais, Valeria Di Comite,Massimo Fragola, Gilda Ferrando, Elena Fiorini,Emanuela Giacobbe, Enrico Lanza, Chiara Gabrielli

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Rassegna di studi e giurisprudenza

numero 1.2012 anno XIX

Foto di copertina:© Francesco Talarico, Un italiano e due stranieri sono unitinell’attendere il proprio turno nella sala d’attesa comune all’ufficiodenunce e all’ufficio immigrazione di una questura, Roma, 2011

Dal concorso fotografico nazionale 2011“Destinazione Volontariato. Il treno unisce l’Italia che aiuta”.Menzione speciale di Studio immigrazione.

Comitato scientifico

Paolo Benvenuti, Università Roma TreLuciano Eusebi, Università Cattolica del Sacro CuoreGilda Ferrando, Università di GenovaAdriano Giovannelli, Università di GenovaHoratia Muir Watt, Sciences-Po Law School, ParisBruno Nascimbene, Università di MilanoSandro Staiano, Università di NapoliUgo Villani, Università Luiss “Guido Carli” di Roma

Comitato di valutazione (vedi a pag. 197)

Direzione

Giandonato Caggiano, Università Roma TreAristide Canepa, Università di GenovaPaolo Morozzo della Rocca, Università di Urbino

Fondatore e direttore responsabile

Raffaele Miele

Comitato di redazione

Roberta Bonini, Chiara Gabrielli, Matteo Marchini, Ilaria Ottaviano

Segreteria di redazione

Giuseppina Guerrini, e-mail: [email protected]

Progetto grafico e impaginazione

Massimo Giacci

Redazione e amministrazione

Studio immigrazione sasVia Marconi, 10 - 01100 ViterboTel. 0761 092025 - 0761 092055 – Fax 0761 228033www.studioimmigrazione.ite-mail: [email protected]

Editore e proprietario della testata

Studio immigrazione sas

ISSN 1720-4402Registrazione Tribunale di Viterbo, n. 406 del 20 marzo 1994

Gli articoli firmati esprimono il pensiero dell’Autore e non impegnano la Rivista.

Rassegna di studi e giurisprudenzaquadrimestrale

Articoli

Giandonato CAGGIANOIl completamento della disciplina dell’immigrazione legale nel diritto dell’Unione:verso la rifusione in un codice europeo dell’immigrazione?

Arianna PITINOLa tutela della salute dei cittadini e degli stranieri in Canada, Stati Uniti, Suda-frica, India (e qualche cenno all’Italia)

Chiara FAVILLIL’applicazione ai cittadini di Paesi terzi del divieto di discriminazione per mo-tivi di nazionalità

Isabel Estrada CARVALHAISL’Unione europea e l’immigrato extra-comunitario: la gestione dell’esclusione

Valeria DI COMITELa difficile posizione degli stranieri familiari di cittadini di Stati membri dell’Unioneeuropea e le discriminazioni a rovescia: una questione ancora aperta?

Massimo FRAGOLAConsiderazioni sul servizio diplomatico europeo e sulla protezione diplomatica deicittadini Ue

Rassegna di giurisprudenza annotata e commentata

Gilda FERRANDO, Elena FIORINIMinori stranieri, procedure di adottabilità e familiari residenti all’esteroNota alle sentenze Tribunale per i minorenni di Milano 21 novembre 2011; App. Ge-nova, sez. min., 24 settembre 2011

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Sommario

3Gli Stranieri - Numero 1/2012

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Emanuela GIACOBBEMulta paucis. Cittadini extracomunitari e diritti calpestatiNota alla sentenza del 16 dicembre 2011 del Tribunale di Torino

Enrico LANZALa sentenza della Corte costituzionale n. 331 del 2011 in materia di favoreg-giamento aggravato dell’immigrazione clandestina

Chiara GABRIELLIIl rispetto dei diritti nella gestione delle politiche migratorie secondo la sen-tenzaHirsi della Corte europea dei diritti umani

Gli Stranieri - Numero 1/2012

Articoli

1. Immigrazione legale, economica o per motivi di lavoro sono sinonimi utiliz-zati negli atti dell’Unione in riferimento al trattamento degli immigrati regolar-mente soggiornanti e alla gestione dei flussi migratori. Il presente lavoro intendeevidenziare l’evoluzione e le questioni aperte della disciplina in materia, di cui siprevede una rifusione in un codice a partire proprio dall’immigrazione legale 1.Gli atti adottati secondo le competenze previste nel Trattato di Amsterdam inmateria di “visti, asilo, immigrazione ed altre politiche connesse con la liberacircolazione delle persone” 2, dovranno essere rivisti per tener conto della politicadell’immigrazione, introdotta dal Trattato di Lisbona.In dodici anni dall’entrata in vigore del Trattato di Amsterdam, sono state

adottate a livello europeo e trasposte negli ordinamenti interni, varie misure diarmonizzazione delle legislazioni nazionali 3. La Commissione europea ha in-

Giandonato Caggiano

Il completamento della disciplina dell’immigrazionelegale nel diritto dell’Unione: verso la rifusione in uncodice europeo dell’immigrazione?

SOMMARIO: 1. Oggetto del lavoro, politica e misure sull’immigrazione legale. – 2. Il paradosso del-l’affermazione di un mercato unico e di ventisette mercati nazionali per il lavoro degli immi-grati. – 3. Le basi giuridiche e la divisione delle competenze tra Unione e Stati membri. – 4. Ilpatrimonio di diritti secondo la Carta dei diritti fondamentali. – 5. Il rigetto della proposta diun metodo di coordinamento aperto e la fragilità del sistema di monitoraggio stabilito dal Pattosu immigrazione e asilo. – 6. La direttiva sul permesso unico e diritti dei nuovi immigrati. – 7.L’attuazione della direttiva sul ricongiungimento familiare. – 8. L’attuazione della direttiva suilungo-soggiornanti. – 9. Conclusioni.

1 COM(2010) 623 definitivo, del 27 ottobre 2010, Programma di lavoro della Commissione peril 2011, Vol. II, Allegati.2 Titolo V art. 63, par. 1, punto 3, lett. a TCE ) e punto 4.3 Sulla prima fase del dibattito istituzionale sull’immigrazione legale, v. il nostro precedente la-voro Le prospettive di sviluppo della competenza comunitaria in materia di immigrazione per mo-tivi di lavoro, in questa Rivista, n. 3/2006, p. 207. Per un approfondimento generale e per labibliografia precedente, rinviamo rispettivamente ai nostri lavori Le nuove politiche dei controllialle frontiere, dell’asilo e dell’immigrazione nello Spazio unificato di libertà, sicurezza e giustizia,in SIE, 2008, p. 105 ss. e L’integrazione europea “a due velocità” in materia di immigrazione le-gale ed illegale, in DPCE, 2008, p. 1103 ss. Tra le opere più recenti, G. CELLAMARE, La disciplina


dell’immigrazione nell’Unione europea, Torino, 2006; M. CONDINANZI, A. LANG, B. NASCIMBENECitizenship of the Union and free movement of persons. Leiden, 2008; G. CLAYTON, Textbook onimmigration and asylum law, 3rd ed., Oxford, 2008; P. BENVENUTI (a cura di), Flussi migratori efruizione dei diritti fondamentali, Ripa di Fagnano Alto, 2008; S. CARRERA, In search of the per-fect citizen?: the intersection between integration, immigration and nationality in the EU, Lei-den, 2009; J. NIESSEN, T. HUDDLESTON (eds), Legal frameworks for the integration of third-countrynationals, Leiden, 2009; E. GUILD, K. GROENENDIJK, S. CARRERA, Illiberal liberal States: immi-gration, citizenship and integration in the EU, Farnham, 2009; S. IGLESIAS SÁNCHEZ, Free move-ment of third country nationals in the European Union : Main features, deficiencies and challengesof the new mobility rights in the area of freedom, security and justice, in ELJ, 2009, p. 791 ss.; KHAILBRONNER (ed.), EU immigration and asylum law: commentary on EU regulations and direc-tives, München, Oxford, Baden-Baden, 2010; C. GAUTHIER, M. GAUTIER (sous la direction de),L’immigration légale: aspects de droits européens, Bruxelles, 2011.4 COM(2004) 811 def., dell’11 gennaio 2005, Libro verde sull’approccio dell’Unione europea allagestione della migrazione economica.5 COM(2005) 669 def., del 21 dicembre 2005, Piano d’azione sull’immigrazione legale. La Com-missione ha provato più volte a rilanciare la riflessione in un quadro organico, v. COM(2007) 780def., del 5 dicembre 2007, Verso una politica comune di immigrazione; COM(2011) 248 def., del4 maggio 2011 Comunicazione sulla migrazione.6 Direttiva 2003/86/CE del Consiglio, del 22 settembre 2003, relativa al diritto al ricongiungi-mento familiare, GUUE L 251 del 3 ottobre 2003, p. 12 ss.; direttiva 2003/109/CE del Consiglio,del 25 novembre 2003, relativa allo status dei cittadini di paesi terzi che siano soggiornanti di lungoperiodo, GUUE L 16 del 23 gennaio 2004, p. 44 ss.7 Direttiva 2004/114/CE del Consiglio, del 13 dicembre 2004, relativa alle condizioni di ammis-sione dei cittadini di paesi terzi per motivi di studio, scambio di alunni, tirocinio non retribuito ovolontariato, GUUEL 375 del 23 dicembre 2004, p. 12 ss.; direttiva 2005/71/CE del Consiglio, del12 ottobre 2005, relativa a una procedura specificamente concepita per l’ammissione di cittadini dipaesi terzi a fini di ricerca scientifica, GUUE L 289 del 3 novembre 2005, p. 15 ss.; direttiva2009/50/CE del Consiglio, del 25 maggio 2009, sulle condizioni di ingresso e soggiorno di citta-dini di paesi terzi che intendano svolgere lavori altamente qualificati, GUUE L 155 del 18 giugno2009, p. 17 ss. Su quest’ultima direttiva, v. M. FASCIGLIONE, L’attrazione di lavoratori stranieri al-tamente qualificati alla luce della nuova disciplina sulla ‘Blue Card’ europea: Utopia o realtà?, inquesta Rivista, 2011, p.109 ss.8 COM (2007) 638 def., del 23 ottobre 2007, Proposta di Direttiva del Parlamento europeo e delConsiglio relativa a una procedura unica di domanda per il rilascio di un permesso unico che con-sente ai cittadini di paesi terzi di soggiornare e lavorare nel territorio di uno Stato membro e a uninsieme comune di diritti per i lavoratori di paesi terzi che soggiornano legalmente in uno Statomembro.Una prima votazione nel Parlamento europeo sulla bozza di Direttiva ha portato ad una

Articoli

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trapreso la ricerca di un difficile consenso nel Libro Verde sull’immigrazioneeconomica 4, proponendo poi il Piano d’azione sull’immigrazione legale 5, ormaiinteramente completato. Infatti, il corpus legislativo in materia si comporrà didue direttive generali (ricongiungimento familiare e lungo-soggiornanti)6 e cin-que direttive specifiche per categorie di immigrati (studenti e volontari, ricerca-tori, lavoratori altamente qualificati)7. Prossimamente si aggiungeranno ladirettiva sul permesso unico 8 e due direttive settoriali (stagionali e lavoratori

1. La circolazione su scala planetaria dei modelli con cui si interpreta e si orga-nizza l’esistente non riguarda soltanto i sistemi economici e produttivi che, pure,insieme ai più recenti mezzi di comunicazione, hanno dato vita al fenomeno dellaglobalizzazione, ma interessa da molto tempo anche la conformazione giuridico-costituzionale degli Stati 1. In particolare ciò ha caratterizzato i sistemi di garan-zia e di protezione dei diritti umani negli Stati liberal-democratici che, almeno perquanto concerne le principali libertà della persona, sono ormai concordi nel ri-conoscere loro una valenza universale 2.L’universalità in materia di diritti può però estendersi al massimo ai valori es-

senziali che si pongono a fondamenta dei diritti umani come, per esempio, quellicontenuti nella Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 3 (il di-

Arianna Pitino

La tutela della salute dei cittadini e degli stranieriin Canada, Stati Uniti, Sudafrica, India (e qualchecenno all’Italia)

SOMMARIO: 1. I diritti sociali come espressione dell’identità nazionale degli Stati. – 2. Tutela dellasalute e Costituzione. – 3. La cittadinanza come discriminante nella tutela della salute. – 4. Latutela della salute degli stranieri in Canada: malcelato opportunismo o diritto fondamentale?– 5. Gli stranieri residenti negli Stati Uniti qualified o not-qualified per Medicaid, la contro-versa nozione di emergency medical condition e la recente approvazione dell’“Obama HealthReform”. – 6. La Corte costituzionale del Sudafrica amplia la tutela dei diritti sociali degli stra-nieri. – 7. La Corte Suprema dell’India e il riconoscimento giurisprudenziale di un diritto allasalute debole ma necessario. - 8. Conclusioni.

* Ricercatrice di Istituzioni di diritto pubblico presso l’Università degli Studi di Genova.1 S. STAIANO, I diritti fondamentali nelle giurisprudenze costituzionali, in M. SCUDIERO, cur., Ildiritto costituzionale comune europeo. Principi e diritti fondamentali, vol. I, tomo III, Napoli,Jovene, p. 833 ss.2 G. ROLLA, Tecniche di positivizzazione e clausole di interpretazione dei diritti fondamentali, inStudi in memoria di Giuseppe G. Floridia, Napoli, Jovene, 2009, p. 666 individua una “tensione uni-versalistica che anima la protezione della persona”. Si veda anche M. ZANICHELLI, Il significatodei diritti fondamentali, in M. CARTABIA, cur., I diritti in azione, Bologna, Il Mulino, p. 513 e A.PIZZORUSSO, Il patrimonio costituzionale europeo, Bologna, Il Mulino, 2010, p. 43 ss.3 S. GAMBINO, Stato e diritti sociali fra Costituzioni nazionali e Unione europea, Napoli, Liguoried., p. 30, osserva come nonostante le Dichiarazioni e le Convenzioni internazionali abbiano spesso


una natura programmatica e svolgano un ruolo più politico che giuridico, esse adempiono all’im-portantissima funzione di mantenere visibili e di promuovere i diritti umani.4 M. CARTABIA, L’universalità dei diritti umani nell’età dei “nuovi diritti”, in Quaderni cost.,2009, p. 556 parla efficacemente di diritti “al crocevia tra universalità e storia“.5 Per ciò che attiene all’Unione europea e alla CEDU si veda, tra gli altri, A. GARDINO, Stati eCorte europea di Strasburgo nel sistema di protezione dei diritti dell’uomo, Milano, Giuffrè, 2005,p. 3 ss.; A. STONE SWEET, H. KELLER, The reception of ECHR into national legal orders, in H.Keller, A. Stone Sweet, cur., A Europe of rights. The impact of the ECHR on national legal sy-stems, New York, Oxford University Press, 2008, p. 5 ss.; S. GAMBINO, Diritti fondamentali eUnione europea. Una prospettiva costituzional-comparatistica, Milano, Giuffrè, 2009, p. 105 e 117;A. VON BOGDANDY, Comunità di diritti fondamentali come meta dell’integrazione? I diritti fon-damentali e la natura dell’Unione europea, in Diritto Pubblico, 2001, p. 849 ss.6 Anche la Corte costituzionale del Sudafrica nelRe Certification of the Republic of South Africa,1996, CASE CCT 23/96, del 6 settembre 1996, par. 78, parlando della conformità della nuova Co-stituzione sudafricana del 1996 ai 34 principi costituzionali contenuti nella Costituzione transito-ria del 1993, affermò che i diritti sociali “are not universally accepted fundamental rights”.7 L. BERNIER, International socio-economic human rights: the key to global health improvement?,in The International Journal of Human Rights, vol. 14, n. 2, 2010, p. 251 ss.

Articoli


ritto di ogni individuo alla vita, alla libertà e alla sicurezza, oppure i divieti cate-gorici contro la schiavitù, le pene e i trattamenti crudeli, inumani o degradanti).L’attuazione pratica dei diritti presuppone invece uno spostamento verso ciò cheè relativo e storicamente influenzato dalle diverse tradizioni statali, non ultimequelle di tipo filosofico, politico e culturale 4. Soffermandosi in particolare sui di-ritti civili e su quelli sociali, si può osservare come essi si collochino in posizionidifferenti lungo la retta che vede l’universalità da un lato e il relativismo al-l’estremo opposto.Molte delle più comuni libertà della persona derivanti dall’evoluzione degli

originari diritti di habeas corpus partecipano di un grado elevato di universalitàdato che, essendosi conquistate già da tempo un ampio consenso a livello inter-nazionale 5, vengono di solito riconosciute a tutti senza tener conto della citta-dinanza. In questo caso gli ordinamenti statali esprimono comunque la lorospecificità giuridico-istituzionale attraverso le norme civili e penali e l’organiz-zazione del sistema giudiziario che, nel complesso, costituiscono i presuppostiimprescindibili per una tutela effettiva di tali libertà.Il relativismo e la determinazione storica sembrano invece rivestire un ruolo

ben più ampio nell’ambito dei diritti sociali 6. Certo, non si nega che anche que-sti diritti siano in parte riconducibili a valori universalmente condivisi, come lacentralità che la salute umana o l’istruzione primaria hanno progressivamenteassunto a livello internazionale ci dimostrano 7. Tuttavia, non esiste ancora unavalida alternativa al fatto che la concreta attuazione dei diritti sociali resti affidatapressoché per intero alle scelte autonomamente compiute e poste in essere, prin-cipalmente in via legislativa, dai singoli ordinamenti statali. Ciò fa sì che nel modo

1. I divieti di discriminazione, contenuti nei Trattati istitutivi sin dalle origini delleComunità europee, hanno avuto uno straordinario sviluppo giurisprudenziale enormativo, tanto da individuare un settore specifico del diritto dell’Unione 1.Elemento essenziale di questo processo è stato l’inserimento nel Trattato di

quello che ora è l’art. 19 TFUE. Ciò ha consentito di ampliare i motivi di discri-minazione espressamente menzionati nel Trattato. L’art. 19 TFUE, infatti, con-ferisce al Consiglio il potere di adottare misure per contrastare la discriminazioneper motivi di sesso, razza e origine etnica, religione e convinzioni personali, età,disabilità e orientamento sessuale. Nonostante che l’art. 19 TFUE non sanciscaun divieto, con esso per la prima volta sono state introdotte nel Trattato nuovecause di discriminazione, diverse da quelle tradizionali, costituite dalla naziona-lità e dal sesso. Inoltre l’art. 19 TFUE ha un ambito di applicazione coincidentecon lo stesso Trattato, andando ad integrare in maniera significativa il contenutodel diritto antidiscriminatorio europeo 2.

Chiara Favilli

L’applicazione ai cittadini di Paesi terzi del divietodi discriminazione per motivi di nazionalitàContributo sottoposto a peer review

SOMMARIO: 1. La nuova era del diritto antidiscriminatorio dell’Unione europea. – 2. Razza, ori-gine etnica e nazionalità. – 3. La differente disciplina della discriminazione per motivi di na-zionalità. – 4. L’applicazione del principio generale di non discriminazione ai cittadini di Paesiterzi. – 5. La differenza di trattamento tra cittadini dell’Unione europea e cittadini di Paesiterzi nel godimento dei diritti umani.

1 M. BARBERA, Il Nuovo diritto antidiscriminatorio, Milano, 2007.2 M. BELL, Anti-discrimination law and the European Union, Oxford, 2001; M. BENEDETTELLI,Il giudizio di eguaglianza nell’ordinamento giuridico delle Comunità europee, Padova, 1989; G.CHITI, Il principio di non discriminazione e il Trattato di Amsterdam”, in RIDPC, 2000, p. 872 s.;A. DASHWOOD, S. O’LEARY, The Principle of Equal Treatment in E.C. Law. A collection of Papersby the Centre for European Legal Studies (Cambridge), London, 1997; G. DE SIMONE, Dai prin-cipi alle regole: eguaglianza e divieti di discriminazione nella disciplina dei rapporti di lavoro, To-rino, 2001; L. FLYNN, The Implications of Article 13 E.C.- After Amsterdam. Will some forms ofdiscrimination be more equal than others?, inCMLR, 1999, p. 1127 ss.; K. LENAERTS, L’égalité detraitement en droit communautaire: un principe unique aux apparences multiples, in CDE, 1991,p. 3 ss.; R. PLENDER, Equality and Non-discrimination in the Law of the European Union, in PaceInt. LR, 1995, pp. 57-80; A. SOMEK,A constitution for antidiscrimination: Exploring the VanguardMoment of Community Law, in ELJ, 1999, p. 243 ss.


3 Art. 3, par. 2, capoverso 4: «[L’Unione] rispetta la ricchezza della sua diversità culturale elinguistica e vigila sulla salvaguardia e sullo sviluppo del patrimonio culturale europeo».4 La prima modifica riguarda il titolo I denominato “Categorie e settori di competenza del-l’Unione” e non più “Princìpi”. La modifica del titolo è radicale dato che tutte le norme ivi con-tenute vengono abrogate o spostate, generalmente con riformulazioni, nel TUE o in altre parti delTFUE. Si scorporano così dal titolo sui “Princìpi” del TCE quelle norme che erano volte, più chea fornire basi giuridiche, ad individuare obiettivi e valori dell’Unione e che per questo vengono in-serite nel Titolo I del TUE. Il titolo I del TFUE viene quindi dedicato prevalentemente ad indivi-duare le competenze dell’Unione, specificando per ciascuna di esse la rispettiva categoria: esclusiva,concorrente o di sostegno, coordinamento e completamento. Il Titolo II dedicato alle “Disposi-zioni di applicazione generale” contiene alcune norme che individuano obiettivi trasversali allevarie politiche, in quanto il loro perseguimento presuppone un’azione concorrente in ogni settoredisciplinato dal diritto UE. Alcune di queste disposizioni sono nuove, altre sono state spostate daaltre parti del Trattato, come ad esempio gli articoli sulla protezione dell’ambiente e dei consuma-tori (artt. 11 e 12 TFUE). Ancora il Trattato di Lisbona prevede lo spostamento degli artt. 12 e 13TCE nella seconda parte dedicata alla Non discriminazione e cittadinanza dell’Unione che com-prende gli artt. da 18 a 25. Gli artt. 18 e 19 TFUE corrispondono, con lievi modifiche, agli artt. 12e 13 TCE. La scelta dell’accorpamento delle norme sulla non discriminazione e sulla cittadinanzapotrebbe essere stata determinata dalla volontà di raggruppare in un’unica parte del Trattato lenorme relative ai diritti della persona, a prescindere dall’esercizio dei diritti derivanti dalle altreparti del Trattato ed in particolare da quelle relative al mercato interno. Con lo spostamento delledue disposizioni antidiscriminatorie dalla prima alla seconda parte, il legislatore comunitario ha de-purato la prima dalle norme contenenti basi giuridiche mantenendovi solo quelle che propriamentedefiniscono i principi e le modalità di funzionamento di tutta l’Unione. Il fatto che tali norme nonsiano più collocate nei principi non significa una riduzione di rilevanza, dato che la Corte di giu-stizia ha raramente valorizzato sia il dato letterale sia quello della collocazione nell’ambito delTrattato per determinare l’importanza di una disposizione; sarà quindi sempre possibile riconosceredei principi in qualsiasi norma del Trattato a prescindere dalla sua collocazione.

Articoli


Un ulteriore e significativo sviluppo si è avuto con il Trattato di Lisbona. Sonostate inserite, infatti, nel sistema dei Trattati nuove affermazioni relative al ri-spetto del principio di uguaglianza (articoli 2, 4, par. 2, e 9 del TUE)3, mentre lenorme già presenti sono state ricollocate tra i principi e le competenze del-l’Unione nel Trattato sul funzionamento dell’Unione europea 4. Tra le normecompletamente nuove spicca l’art. 10 TFUE in base al quale: “Nella definizionee nell’attuazione delle sue politiche e azioni, l’Unione mira a combattere le di-scriminazioni fondate sul sesso, la razza o l’origine etnica, la religione o le con-vinzioni personali, la disabilità, l’età o l’orientamento sessuale”. Questadisposizione impone che tutte le politiche dell’Unione debbano non solo nondiscriminare per i motivi ivi indicati, che sono i medesimi di quelli contenuti nel-l’art. 19 TFUE, ma anche concorrere ad eliminare le discriminazioni. Non sitratta né di un divieto di discriminazione (come l’art. 18 TFUE) né di una normaattributiva di competenza (come l’art. 19 TFUE), bensì di una norma che im-pone di perseguire la lotta alle discriminazioni in ogni settore di intervento del-

1. Analizzando la prassi politica dell’Unione europea nel trattamento delle que-stioni legate ai flussi migratori provenienti da paesi terzi (o extra-comunitari),possiamo vedere come questa si fondi su una logica liberale di natura bivalente.Questa bivalenza si esplicita nella distinzione tra un’etica borghese che obbedi-sce al Capitalismo ed un’etica umanista nella quale si rimarca l’attaccamento dellalogica liberale ad un sistema di diritti umani considerati fondamentali, come, peres., il diritto alla libertà di circolazione. Sebbene le due etiche non coincidano to-talmente, finiscono però entrambe per rafforzare la logica liberale nelle sue com-ponenti di compromesso col Capitalismo e, in questo senso, la sua naturabivalente è ben lontana dal produrre un drammatico paradosso.Per quanto riguarda la libertà di circolazione, per esempio, il suo innalza-

mento alla dignità di diritto fondamentale dell’individuo dipende essenzialmentedalla stessa agenda liberale connessa agli interessi del funzionamento delle eco-nomie capitaliste 1. Orbene, nel presente lavoro cercheremo di esaminare comequesta logica liberale presieda alle scelte politiche che l’Unione europea compienella propria relazione con l’“Altro”, l’immigrato, e come la sua dimensione se-curitaria (espressa nelle politiche di esternalizzazione delle responsabilità, di lottaall’immigrazione illegale e al terrorismo, di difesa della migrazione circolare e diincentivazione del ritorno volontario) finisca per contrassegnare l’etica borghese,compromettendo in realtà l’etica umanista cui abbiamo precedentemente accen-nato.

Isabel Estrada Carvalhais

L’Unione europea e l’immigrato extra-comunitario:la gestione dell’esclusione(traduzione dal portoghese di Aristide Canepa)

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Decodificare la logica liberal-securitaria. – 3. La logica liberal-se-curitaria in atto. – 4. Immigrazione illegale: politica di prevenzione o politica della paura?. – 5.Politica europea di vicinato ed esportazione delle responsabilità per la sicurezza. – 6. Conclu-sioni.

1 Questo non significa che la dimensione umanista della logica liberale si riduca ad una pura e sem-plice strumentalizzazione da parte del capitalismo. Al contrario, essa possiede un’autonomia chesi radica, almeno in parte, nel convincimento autentico, da parte di milioni di persone, dell’effet-tiva esistenza di Diritti Umani universali, dei quali fa parte anche la libertà di circolazione.


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2. L’utilizzo che facciamo qui del concetto di logica mira soprattutto ad esprimereuna certa idea di intenzionalità – intenzionalità in rapporto (pro o contro) a va-lori e principi che informano l’azione. Il termine possiede così un’importante di-mensione valoriale, sebbene non sia questa la sede per analizzare tutte leimplicazioni ermeneutiche che ne discendono. Partendo da questa lettura basale,vogliamo quindi chiederci quali principi strutturali si evidenzino nella logica eu-ropea di gestione dei flussi migratori. Siamo coscienti del fatto che il lavoro dianalisi volto all’identificazione di tali principi possa orientarsi molto facilmenteverso l’utilizzazione della categoria (post)coloniale (Carvalhais, 2010: 146). Ineffetti, come abbiamo già affermato: “… non neghiamo che l’Europa ed i suoistati avvertano ancora il peso della “frattura coloniale” (Stora, 1999; Blanchardet al., 2005; Laforcade, 2006) risultante dalla tensione che sono andati edificandotra il proprio “io” e l’“Altro” – lo schiavo, il colonizzato, lo scoperto, il conqui-stato e, da ultimo, l’immigrato. Sono mutati i riferimenti spaziali di questa ten-sione (che oggi si verifica principalmente nello stesso spazio europeo, in quantospazio di società recettrici di “comunità immigranti”) e sono certamente mutatimolti aspetti del linguaggio (giuridico, politico, sociale e culturale) in cui si eraandato storicamente operando il dialogo tra questo “io” e l’“altro” (lo spaziodegli imperi, delle loro colonie e dei possedimenti oltremare). Ma non tutto èmutato e in tal senso ci sembra corretto affermare che si dà una persistenza dellalogica coloniale nel modo in cui l’Europa si rapporta col proprio immigrante (epersino col proprio cittadino che essa insiste comunque a percepire come “im-migrante” a causa dell’origine etnica, nazionale, religiosa), persistenza che d’al-tronde è alla base della maniera auto-centrata e confusa in cui l’Europa interpretail multiculturalismo, non in quanto condizione naturale della sua stessa identità,ma in quanto carattere esterno aggiunto al proprio spazio dalla presenzadell’“Altro”.” (2010: 147; corsivi dell’a., NdT)Tuttavia, la manifesta sintonia di orientamenti tra il discorso securitario delle

istituzioni europee e quello dei governi degli stati-membri non può essere spie-gata solo con la forza della “frattura coloniale”. Infatti, sebbene nella storia dellacolonizzazione europea ogni Stato occupi un ruolo differente, tutti hanno con-tribuito, in maniera più o meno attiva, alla legittimazione della lettura securita-ria dell’Europa in materia di immigrazione da paesi terzi, per lo meno dagli anniSettanta del XX sec., quando si è assistito alla fine del grande ciclo di espansioneeconomica che l’Europa aveva conosciuto nel secondo dopoguerra (Messina,2007). Il caso della Germania è illuminante, giacché essa, pur non possedendol’esperienza storica di potenza colonizzatrice nel senso e nella dimensione di altripaesi, ha tuttavia incorporato, nella costruzione del proprio progetto politico edella propria identità collettiva, il tratto coloniale con ciò che questo esprime diuna relazione con l’“Altro” da posizione gerarchicamente superiore e dominante.

1. Il dibattito ancora attuale sulla natura dell’Unione europea che vede con-trapporsi diverse posizioni in merito alla funzione e all’obiettivo del medesimoprogetto di costruzione europea è divenuto negli ultimi anni ulteriormente fe-condo 1. Non si tratta di questioni puramente teoriche poiché la forte tensione

Gli Stranieri - Numero 1/2012 85

Valeria Di Comite *

La difficile posizione degli stranieri familiaridi cittadini di Stati membri dell’Unione europeae le discriminazioni a rovescia: una questioneancora aperta? **Contributo sottoposto a peer review

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Il diritto dei cittadini dell’Unione al ricongiungimento con i fa-miliari cittadini di Paesi terzi. – 3. La controversa posizione dei cittadini europei “statici” e lediscriminazioni “a rovescio”. – 4. La sentenza Ruiz Zambrano. – 5. La giurisprudenza succes-siva: le sentenzeMcCarthy eDereci. – 6. Il problema delle discriminazioni “a rovescio” e la so-luzione offerta nell’ordinamento italiano. – 7. Conclusioni.

* Ricercatore confermato di Diritto internazionale nell’Università degli Studi di Bari AldoMoro.** Questo scritto è destinato al Liber Amicorum Augusto Sinagra.1 La dottrina che si è soffermata su tale questione è talmente ampia da non poter essere qui ri-cordata in modo esaustivo. Si può però segnalare come nella dottrina prevalga un orientamento tesoa evidenziare le peculiarità del processo di integrazione europea che si caratterizza per elementi disovranazionalità che lo distinguono dalle altre organizzazioni internazionali. In tema, tra gli altri,cfr. V. COSTANTINESCO, L’applicabilité directe dans le droit de la C.E.E., Paris, 1970, p. 138 ss. (ri-stampa, Bruxelles, 2006); P. PESCATORE, Le droit de l’integration. Emergence d’un phénomènenouveau dans les relations internationales selon l’expérience des Communautés européènnes, Lei-den, 1972, (ristampa, Bruxelles, 2006); ID., Federalisme et integration: Remarques liminaires, in E.W. MCWHINNEY, P. PESCATORE (eds.), Federalism and Supreme Courts and the Integration ofLegal Systems, Heule, 1973, p. 5 ss. ristampato in P. PESCATORE, Études de droit communautaireeuropéen 1962-2007, Bruxelles, 2008, p. 451 ss.; P. PESCATORE, L’ordre juridique des Communau-tés Européennes, Liege, 1975, p. 18 ss. (ristampa, Bruxelles, 2006); G. C. RODRÍGUEZ IGLESIAS,Consideraciones sobre la formación de un Derecho Europeo, inGaceta Jurídica de la Unión Euro-pea y de la competencia, n. 200, abril/mayo 1999, pp. 11-25, in specie p. 11 s.; R. ADAM, A. TIZ-ZANO, Lineamenti di diritto dell’Unione europea, Torino, II ed., 2010, p. 20 ss.; L. DANIELE,Dirittodell’Unione europea, Milano, 2010, IV ed., pp. 38 ss.; A. MANGAS MARTÍN, D. J. LIÑÁN NOGUE-RAS, Instituciones y Derecho de la Unión Europea, Madrid, 2010, VI ed., p. 49 s.; L. MOCCIA, Il si-stema della cittadinanza europea: un mosaico in composizione, in L. MOCCIA (a cura di), Dirittifondamentali e cittadinanza dell’Unione europea, Milano, 2010, pp. 165-194, spec. p. 168 ss.; G.

tra i sostenitori dell’idea di un’Unione europea finalizzata nel tempo a stabilireun’Unione politica connotata da elementi di tipo federale che superino le diffe-renze nazionali, ma nella consapevolezza della loro esistenza, e i sostenitoridell’idea di un’Unione europea che sia invece fortemente ancorata a posizioni ditipo nazionale, e costituisca solo un’ulteriore organizzazione internazionale 2,come tante altre, si ripercuotono inevitabilmente sulla concreta realizzazionedel processo di integrazione europea.L’altalenare delle diverse posizioni in alcuni momenti storici ha generato sig-

nificative “battute di arresto” di tale processo. E una testimonianza di ciò è lamancata entrata in vigore del “Trattato che adotta una Costituzione per l’Eu-ropa”, firmato a Roma il 29 ottobre 2004, ma non ratificato da Francia e PaesiBassi a seguito dell’esito negativo dei rispettivi referendum. Probabilmente ledifficoltà incontrate erano anche motivate dalle implicazioni che esso avrebbepotuto avere sotto il profilo simbolico; non a caso in tale Trattato si prevedevache il motto dell’Unione dovesse essere: “Unita nella diversità”.A prescindere dall’idea di Unione europea delle diverse correnti di pensiero,

un elemento è certo: l’Unione europea oggi, come sempre, si fonda sul principiodi attribuzione delle competenze e le sue istituzioni possono agire solo in basealle competenze che gli Stati hanno voluto attribuirle attraverso i Trattati costi-tutivi. Nel Trattato di Lisbona 3 – attualmente in vigore – emerge chiaramente lapreoccupazione degli Stati nel voler ricordare e riaffermare questo principio 4.


Articoli

C. RODRÍGUEZ IGLESIAS, M. LÓPEZ ESCUDERO, La Unión Europea, in M. DIEZ DE VELASCO, Lasorganizaciones internacionales, Madrid, 2010, XVI ed., pp. 581-616, in specie p. 593; G. STROZZI,Diritto dell’Unione europea, Torino, 2010, V ed., p. 1 ss.; G. TESAURO, Diritto dell’Unione euro-pea, Padova, 2010, VI ed., pp. 2-3; U. VILLANI, Istituzioni di Diritto dell’Unione europea, Bari,2010, II ed., p. 8 ss.; ID., Il Diritto dell’Unione europea è ancora materia per internazionalisti?, inLa Comunità internazionale, 2011, pp. 553-567, in specie p. 554 ss.; E. TRIGGIANI, L’Unione eu-ropea dopo la riforma di Lisbona, Bari, 2011, in specie p. 12 ss.2 Secondo alcuni autori la Comunità europea (oggi Unione) sarebbe riconducibile alla categoriadelle classiche organizzazioni internazionali, dovrebbe invece escludersi la tesi dell’esistenza di“un peculiare tipo di Organizzazioni (ma, in sostanza, ci si riferisce alla CE) dette sovranazionali,dotate di una limitata sovranità (nelle materie di loro competenza esclusiva) ceduta (o trasferita)dai loro stessi Stati membri e i cui ordinamenti costituirebbero una sorta di tertium genus tra l’or-dinamento internazionale e gli ordinamenti interni” cfr. A. SINAGRA, P. BARGIACCHI, Lezioni di di-ritto internazionale pubblico, Milano, 2008, p. 80.3 Il nuovo Trattato sull’Unione europea (TUE) e il Trattato sul funzionamento dell’Unione eu-ropea (TFUE) – entrati in vigore il 1° dicembre 2009 – sono il risultato della profonda riformaconcretizzatasi con la firma del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007. In tema cfr. E. TRIGGIANI,op. cit., in specie p. 9 ss.4 Sul principio di attribuzione di competenze si vedano, tra gli altri, gli articoli 5 TUE, 4, par. 1TUE, 6, par. 1, 2° capoverso, e par. 2 ultima frase TUE, art. 13, par. 2 TUE, nonché la Dichiara-zione relativa alla delimitazione delle competenze allegata al Trattato.

1. Tra le numerose novità che la riforma di Lisbona ha comportato, l’istituzionedel “Servizio europeo per l’azione estema” (SEAE) appare meritevole di una parti-colare attenzione giacché foriero di possibili importanti sviluppi dell’Unione sul pianointernazionale 1. Il nuovo Servizio diplomatico si pone alle dipendenze dell’Alto rap-presentante dell’Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza, in quanto “man-datario” del Consiglio 2, e svolge la propria azione esterna in collaborazione con iservizi diplomatici degli Stati membri e con la Commissione dell’Unione europea 3.Va evidenziato che le missioni diplomatiche degli Stati membri e le delegazioni

dell’Unione nei paesi terzi e presso le organizzazioni internazionali cooperanotra di loro e contribuiscono alla formulazione e all’attuazione dell’approccio co-mune 4. Rileva pertanto il rinnovato ruolo delle delegazioni (un tempo) dellaCommissione europea, oggi delegazioni “dell’Unione” 5, che, in cooperazione

Gli Stranieri - Numero 1/2012 105

* Professore associato nell’Università della Calabria. Questo lavoro è pubblicato anche negli Attidel Convegno in memoria di Luigi Sico, Talitha Vassalli di Dachenhausen (a cura di), Napoli, 2011.1 D’ora in avanti “Servizio diplomatico” anche se la dizione ufficiale non richiama testualmentealcunché di diplomatico che però, nella sostanza, è la funzione tipica che il SEAE va a svolgere.2 Così testualmente l’art. 18, n. 2 TUE.3 Giacché 1’Alto rappresentante è anche vice presidente della Commissione (art. 18, n. 4 TUE) epresiede il Consiglio “Affari esteri” (art. 18 TUE). Si noti pure il rapporto “congiunto” tra l’Altorappresentante e la Commissione in ordine ai necessari collegamenti con le organizzazioni inter-nazionali (art. 220 TFUE).4 Art. 32, terzo comma TUE.5 Il numero delle delegazioni già operanti è oggi 136 distribuite in tutti i continenti. Sul punto v.infra ultimo paragrafo.

Massimo Fragola *

Considerazioni sul Servizio diplomatico europeoe sulla protezione diplomatica dei cittadini Ue

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. L’istituzione del Servizio diplomatico Ue. La decisione del Consigliodell’Unione europea del 26 luglio 2010 n. 2010/427/UE. – 3. Alcune note sull’origine dellaprotezione diplomatica Ue con riferimento all’istituto di diritto internazionale. – 4. Analisidella norma sulla protezione diplomatica Ue nella sua evoluzione da Maastricht a Lisbona. –5. Segue: dalla decisione attuativa ai documenti preparatori relativi ad una nuova normativa.Necessità di una disciplina più organica e dettagliata. Le proposte. – 6. La necessità di una pro-tezione diplomatica e consolare condivisa in attesa di una protezione dell’Unione tout court.Gli sviluppi delle disposizioni dei trattati.

con le missioni diplomatiche e consolari degli Stati membri, “cooperano al finedi garantire il rispetto e l’attuazione delle decisioni che definiscono posizioni eazioni dell’Unione adottate” e “contribuiscono all’attuazione del diritto di tuteladei cittadini dell’Unione nel territorio dei paesi terzi di cui all’articolo 20, para-grafo 2, lettera c) del trattato sul funzionamento dell’Unione europea e delle mi-sure adottate in applicazione dell’articolo 23 di detto trattato” 6.Così che, con riguardo all’attuazione della tutela dei cittadini dell’Unione nei

paesi terzi, il Servizio diplomatico svolge un ruolo di tutto rilievo supportato dallemissioni diplomatiche e consolari degli Stati membri nonché in cooperazione conle delegazioni dell’Unione. Non v’è dubbio che la struttura diplomatica Ue è unanovità rilevante della riforma di Lisbona che si inserisce nella prospettiva dellatutela diplomatica che l’Unione intende assicurare ai propri cittadini.Ma andiamo per gradi.Se l’istituzione del Servizio diplomatico appare come un’importante conquista

per lo sviluppo del ruolo internazionale dell’Unione, giova analizzare la sua fun-zione non solo nell’ottica della politica estera e di sicurezza comune 7, bensì nellaprospettiva della cittadinanza dell’Unione europea (d’ora in avanti “cittadinanzaeuropea”) che ha rappresentato, e rappresenta, un esempio caratterizzante dellaspecificità dell’Unione. Ciò perché la materia della protezione diplomatica deicittadini Ue si inserisce proprio nel generale contesto delle prerogative dei citta-dini Ue. Ma non solo in quanto diritto di cittadinanza bensì, come vedremo, inquanto diritto fondamentale 8.Nell’ottica della specificità della cittadinanza europea, l’istituto della pro-

tezione diplomatica, a giusto motivo, ne esalta il carattere più propriamenteesclusivo e ne evidenzia il ruolo intenazionale, esterno quindi alla Ue 9.Com’è noto, il Trattato della Comunità europea, che ci ha accompagnato per più

di cinquant’anni nell’avventura comunitaria, è stato “assorbito” nella nuova strut-turazione del Trattato di riforma scomparendo quindi dai testi fondamentali 10, una


Articoli

6 Art. 35 TUE.7 Con riguardo al Titolo V TUE, Capo 2.8 Sulla protezione diplomatica come diritto individuale v. preliminarmente le sentenze della Corteinternazionale di giustizia nei casi LaGrand (27 giugno 2001) e Avena (31 marzo 2004), su cui v.P. PUSTORINO, Recenti sviluppi in tema di protezione diplomatica, in Riv. dir. int., 2006, p. 75 ss.9 In argomento, M. CONDINANZI, Commento all’art. 20 TCE, in A. TIZZANO (a cura di), Trat-tati dell’Unione europea e della Comunità europea, Milano, 2004, p. 263 ss.; A. LANG, Artt. 17-18TCE, ivi, p. 248 ss.; M. ORLANDI,Cittadinanza europea e libera circolazione delle persone, Napoli,1996, p. 28 ss.; E. TRIGGIANI, La cittadinanza europea per la “utopia” sovranazionale, in SIE, n.3, 2006, p. 435 ss.; L. S. ROSSI, I cittadini, in A. TIZZANO, Il diritto privato dell’Unione europea,vol. I, Torino, 2000, p. 97 ss.10 Per la genesi del Trattato di Lisbona, v. per tutti A. TIZZANO (a cura di),Una Costituzione perl’Europa, Milano, 2004; G. TESAURO,Un testo di revisione stilato a tempo di record che sacrifica par-tecipazione e valori condivisi, inGuida al Diritto, n. 6-2007, p. 8 ss.

Rassegna di giurisprudenzaannotata e commentata

1. Si riportano due casi di minori stranieri, molto diversi tra loro, ma che pon-gono interrogativi di fondo analoghi. Nell’uno e nell’altro caso i giudici deb-bono valutare se e come valorizzare i legami parentali che ancora sussistono trail bambino e la famiglia d’origine o se, invece, rafforzare l’ inserimento del mi-nore in Italia. Nell’uno e nell’altro caso siamo di fronte, se così si può dire, a vitesospese tra famiglia, cultura, paese di provenienza e famiglia, cultura paese di ac-coglienza. E la decisione del giudice può far pendere il piatto della bilancia nel-l’una e nell’altra direzione cambiando la vita e il futuro del minore.

1.1. I casi sono assai differenti tra di loro. Nel primo incontriamo un bambinohaitiano nato nel 2006 che giunge in Italia nel 2010 insieme ad altri bambini, comelui arrivati grazie ad un intervento umanitario di soccorso alle vittime del terre-moto. Quel che è certo è che il bambino si trovava in ospedale con gravi problemidi salute che richiedevano cure non disponibili in loco. Vi sono peraltro molte in-certezze sulla sua storia, risultando agli atti del Tribunale versioni opache e tal-volta contraddittorie sui fatti, sui rapporti tra il bambino e la sua famiglia. Unprimo racconto ce lo raffigura abbandonato nell’ospedale di Haiti ormai da mesiall’epoca del trasferimento in Italia. Ma c’è anche un’altra storia, quella di una fa-miglia povera che a fatica mette insieme la cifra importante (quanto meno per lasituazione isolana) necessaria per il ricovero, che va a trovare il bambino semprepiù di rado, e poi interrompe le visite, per via dei costi del viaggio, della distanza,delle difficoltà. Una volta avute notizie del bambino e del suo ricovero in Italia,

Gilda Ferrando, Elena Fiorini

Minori stranieri, procedure di adottabilitàe familiari residenti all’estero

NOTA alle sentenze Tribunale per i minorenni di Milano 21 novembre 2011; App. Genova, sez.min., 24 settembre 2011

SOMMARIO: 1. I casi. - 1.1. Il primo caso. - 1.2. Il secondo caso. - 2. Interesse del bambino e dirittoalla famiglia. - 3. Quando il bambino è straniero. - 4. Dal principio del “best interest” alla suaconcretizzazione. - 5. I presupposti di provvedimenti limitativi e/o ablativi della potestà nei casiesposti. - 6. Le garanzie procedurali, in particolare per le famiglie straniere. - 7. Il fattore temponell’accertamento giudiziale. - 8. Il tempo nell’accertamento del best interest.




peraltro, i genitori e la nonna materna chiedono di poterlo raggiungere nel no-stro paese. Tuttavia i tentativi di organizzare il viaggio dei familiari (o almeno diuno di loro) incontrano difficoltà (vi sono versioni discordanti al riguardo daparte della Croce Rossa e del Consolato italiano adHaiti). Il servizio sociale am-brosiano stabilisce un collegamento via Skype, abbastanza frequente, in cui ilbambino mostra di riconoscere soprattutto il papà e la nonna, ma non la madre.Si verifica così una situazione di stallo, in cui il tempo passa ed il bambino

resta solo in ospedale, sottoposto a cure di lunga durata. I provvedimenti giudi-ziali risentono delle incertezze della vicenda e della molteplicità delle sue raffi-gurazioni. Il bimbo viene affidato al servizio sociale del Comune e gli vienenominato un Tutore. Ma questa è una situazione giuridica provvisoria, destinataad evolvere o verso una dichiarazione di adottabilità in Italia (ove risulti provatol’abbandono), o verso il ricongiungimento alla propria famiglia. Un primo prov-vedimento del Giudice tutelare – forse sottovalutando la situazione clinica delbambino – tendeva ad accelerare l’ingresso in Italia di uno dei familiari, in modotale da consentirgli di incontrare i medici, apprendere le cure e le terapie neces-sarie per il minore, ed infine provvedere al suo rientro in patria di entrambi. Difronte alle difficoltà di attuazione di questo progetto, il Giudice tutelare rimettegli atti al T.M. per la verifica dell’eventuale situazione di abbandono. Il 14 luglio2011 si apre dunque la procedura di adottabilità. Nello stesso tempo, tuttavia, lafamiglia, nei collegamenti via Skype, continua a chiedere di poter venire in Ita-lia. E la CRI si dice disponibile a sostenere le spese del viaggio. Da parte sua, ildifensore d’ufficio chiede il rientro del bambino ad Haiti.In questo contesto si colloca il provvedimento in epigrafe con cui il T.M.,

dando seguito alla procedura di adottabilità, da un lato, dispone (ex art.12, c.3, l.adoz.) che il console italiano ad Haiti provveda in loco all’audizione dei genitoriper mettere a fuoco le circostanze del caso, la loro disponibilità ed effettiva pos-sibilità di occuparsi del bambino, dall’altro sollecita il tutore, “anche al fine delpossibile ingresso in Italia dei genitori del minore qualora la procedura di adot-tabilità si dovesse concludere con una pronuncia di non luogo a provvedere” adattivare i suoi poteri di rappresentanza prevedendo, in particolare, che “egli possachiedere, sin da adesso, un’autorizzazione ai sensi dell’art. 31 T.U. Immigrazionein loro favore al precipuo fine di garantire al pupillo il suo diritto a crescere nellapropria famiglia”.Quanto tempo passerà ancora prima che questa vicenda si concluda, e quale

ne sarà l’epilogo? Quali ferite la lunga fase di attesa e di incertezza (quasi dueanni al momento del provvedimento infliggerà a questo bimbo haitiano ricove-rato in ospedale, a Milano, il cui unico contatto con i suoi cari è lo schermo di uncomputer? Forse è tempo necessario ad evitare errori, può darsi. Forse era at-tesa evitabile. Resta il dubbio che non sia stato fatto abbastanza per far entrare

1. La stringatezza del provvedimento del Tribunale di Torino rappresenta lumi-noso esempio di una giurisprudenza che ben sa svolgere il proprio “mestiere”,con poco “schiamazzo” e molta responsabilità.Non servivano, in fondo, molti giri di parole per risolvere una vicenda che,

nella sua semplicità, avrebbe potuto – o forse avrebbe dovuto – comportare con-seguenze sul piano diplomatico-internazionale enormi, oltre a calpestare i piùelementari diritti fondamentali dell’individuo, dei quali pure la nostra Costitu-zione si è eretta custode.La fattispecie è piuttosto semplice.Tizia, cittadina somala e regolarmente soggiornante in Italia, inoltra istanza di

nulla osta per ricongiungimento familiare con il proprio marito allo sportellounico presso la prefettura territorialmente competente, la quale rilascia il nullaosta, ai sensi del comma 7 art. 29 d.lgs. 286/1998 c.d. T.U. sull’immigrazione.Ai sensi della medesima disposizione il rilascio del visto nei confronti del

familiare per il quale è stato rilasciato il nulla osta è subordinato all’effettivoaccertamento della autenticità, da parte dell’autorità consolare italiana, della do-cumentazione comprovante i presupposti, per quanto qui interessa, di coniugio 1.La documentazione comprovante lo stato di coniugio, evidentemente, è rap-

presentata, ex art. 130 cod. civ., dall’atto di celebrazione del matrimonio estrattodai relativi registri, e la richiedente, in ottemperanza alle prescrizioni della nostra

Emanuela Giacobbe

Multa paucis. Cittadini extracomunitarie diritti calpestati

NOTA all’ordinanza del 16 dicembre 2011 del Tribunale di Torino

SOMMARIO: 1. Il caso. - 2. Il diritto all’unione familiare. - 3. L’evoluzione normativa. - 4. La pe-culiare posizione dei cittadini somali.


1 Appare piuttosto evidente che la presentazione di documentazione falsa o contraffatta non po-trebbe consentire il rilascio del visto, come pure specificato dal comma 7 art. 21 del regolamentoCE 810/2009 che istituisce il codice comunitario dei visti.

2 La trascrizione del matrimonio nei relativi registri, e l’estratto del relativo certificato da questi,secondo la nostra legislazione ha funzione meramente probatoria di una celebrazione precedente-mente avvenuta, la cui “esistenza” non può che decorrere dalla data della detta celebrazione e cer-tamente non dalla data della intervenuta trascrizione, come pure ha dovuto sottolineare e ricordareTrib. Genova 1.08.2011, in Dir. immigr. e citt. 2011, p. 164, alla medesima ambasciata italiana aNairobi, la quale aveva – illegittimamente secondo il tribunale – negato il visto di ingresso per mo-tivi familiari alla moglie sulla base della circostanza che la citata registrazione, ma non già la cele-brazione, era stata effettuata successivamente alla domanda di nulla osta.3 Lo riconosce Cass. 5.01.2005 n. 209; sul riparto delle competenze tra le, all’epoca, questure e l’au-torità consolare altresì App. 12.02.2001, inGius., 2002, p. 326.4 Cfr. da ultimo Cass. 30.03.2011 n. 7218.5 Ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. 1 settembre 2011 n. 150, rubricatoDell’opposizione al diniego delnulla osta al ricongiungimento familiare e del permesso di soggiorno per motivi familiari, nonchéagli altri provvedimenti dell’autorità amministrativa in materia di diritto all’unità familiare, lecontroversie previste dall’articolo 30, comma 6, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, sonoregolate dal rito sommario di cognizione, ove non diversamente disposto dal presente articolo. Ècompetente il tribunale in composizione monocratica del luogo in cui il ricorrente ha la residenza.L’ordinanza che accoglie il ricorso può disporre il rilascio del visto anche in assenza del nulla osta.Gli atti del procedimento sono esenti da imposta di bollo e di registro e da ogni altra tassa.



legge, presenta traduzione di certificato di matrimonio registrato presso l’auto-rità di Nairobi, con timbro siglato dalla Camera del Capo Cadì a Mombasa,Kenya, e dal Ministero degli affari esteri del Kenya 2.A questo punto si sarebbe potuto pensare che l’iter procedimentale fosse

giunto la suo regolare compimento, sennonché l’ambasciata italiana di Nairobi,respinge la domanda di visto, da cui la controversia risolta dalla sentenza in com-mento.Il rifiuto del visto da parte della rappresentanza diplomatica italiana all’estero,

di per sé, non crea di necessità particolare problemi, ché, anzi, proprio nella lo-gica del citato comma 7 art. 29 t.u. immigrazione, l’intervento dell’autorità con-solare italiana all’estero è proprio volto all’accertamento della autenticità delladocumentazione prodotta, accertamento che potrebbe essere malagevole ovesvolto dalle autorità italiane in Italia 3.La concessione del diritto all’unità familiare, invero, si concretizza attraverso

un procedimento complesso che si compone della valutazione effettuata dallosportello unico, sfociante nel rilascio o diniego del nulla osta, seguita, in caso diesito positivo, dall’accertamento compiuto dalla rappresentanza diplomaticacompetente a rilasciare, o ancora a negare, il visto d’ingresso 4.Contro il diniego di nulla osta e contro gli altri provvedimenti dell’autorità

amministrativa in materia di diritto all’unità familiare l’interessato può, comun-que, proporre opposizione all’autorità giudiziaria ordinaria 5.Sennonché, nel caso di specie, il visto fu negato non già perché l’accertamento

circa la autenticità della documentazione prodotta avesse dato esito negativo, ov-

1. Sia per fronteggiare il presunto incremento dei reati, che per rimediare allaritenuta indulgenza del sistema penale, negli ultimi anni il legislatore ha in-trodotto nuove fattispecie incriminatrici, individuato soluzioni procedimen-tali maggiormente coercitive, intensificato il trattamento sanzionatorio dimolti illeciti. L’assunto di base, a giustificazione di questo orientamento po-litico, è il convincimento circa l’efficacia preventiva degli strumenti di tipo re-pressivo.Sono riprove di tale tendenza il d.l. 23 febbraio 2009, n. 11, contenente «Mi-

sure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale,nonché in tema di atti persecutori», convertito conmodificazioni nella l. 23 aprile2009, n. 38, e la l. 15 luglio 2009, n. 94, recante «Disposizioni in materia di sicu-rezza pubblica» (anche nota come “pacchetto sicurezza”).Per quel che concerne l’oggetto specifico del presente lavoro, due sono le in-

novazioni, realizzate con le riforme del 2009, da segnalare.Con la l. n. 38 il legislatore, in materia di custodia in carcere, ha introdotto

delle eccezioni al sistema cautelare ordinario, stabilendo che, per determinatefattispecie delittuose, la misura inframuraria dovesse costituire l’unica soluzioneda adottare, ovviamente in presenza delle esigenze cautelari e dei gravi indizi dicolpevolezza, come già previsto in materia di criminalità organizzata di stampomafioso. Questa espansione della disciplina eccezionale, però, non è stata guidatada un criterio oggettivo, perché ha riguardato ipotesi incriminatrici eterogenee fra

Enrico Lanza

La sentenza della Corte costituzionale n. 331 del 2011in materia di favoreggiamento aggravatodell’immigrazione clandestina

SOMMARIO: 1. Introduzione. La politica della sicurezza. - 2. Il delitto di favoreggiamento dell’im-migrazione clandestina a seguito della riforma realizzata con la legge n. 94 del 2009. - 3. Laquestione di legittimità costituzionale relativa al comma 4 bis dell’art. 12 t.u. - 3.1. Il precedentein materia di mafia. - 3.2. Le decisioni in tema di delitti sessuali, di omicidio volontario e di traf-fico di sostanze stupefacenti e psicotrope. - 4. La sentenza della Corte costituzionale n. 331del 2011. Aspetti positivi e criticità della decisione.


1 Sono da notare altresì le diverse modalità con le quali è stato definito dal legislatore il ricorso alrimedio custodiale. Mentre, cioè, nella generalità dei casi la preferenza per la carcerazione caute-lare è stata manifestata con una modifica dell’art. 275 c.p.p., per il favoreggiamento aggravato del-l’ingresso clandestino è stato attuato un intervento sul testo unico dell’immigrazione, conl’inserimento del comma 4-bis nell’art. 12. Questa differenza potrebbe costituire un argomento asostegno dell’idea, già espressa da tempo da molti studiosi, che esista l’intendimento politico dicreare, nella materia degli stranieri, un vero e proprio sottosistema penale (secondo alcuni, un di-ritto speciale). In generale, sulla creazione di un diritto speciale per gli stranieri vd. A. CAPUTO,Verso un diritto speciale per gli immigrati?, inQuest. giust., 2000, pp. 1179 ss., M. PELISSERO, Lo-giche di esclusione e di inclusione nella politica criminale sull’immigrazione, ivi, 2007, pp. 696 ss.2 In argomento G. L. GATTA, Il “reato di clandestinità” e la riformata disciplina penale dell’im-migrazione, in Dir. pen. proc., 2009, pp. 1323 ss.; E. LANZA, Gli stranieri e il diritto penale,CEDAM, Padova, 2011; A. PECCIOLI, Il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina nella giu-risprudenza e la riforma del 2009, inDir. pen. proc, 2009, Speciale immigrazione, pp. 19 ss.; P. SCO-GNAMIGLIO, Il Nuovo Pacchetto Sicurezza. Commento organico alla L. 15 luglio 2009, n. 94(Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), Simone, Napoli, 2009.3 Il tentativo è più simbolico che reale, poiché i comportamenti declinati all’interno della dispo-sizione non sono quelli che hanno dato origine nella pratica a perplessità applicative, trattandosidi forme di favoreggiamento chiare. Riguardo a tutte le altre situazioni, che possono destare dubbiall’interprete, permane la formula vaga degli “atti diretti a procurare illegalmente l’ingresso deglistranieri nel territorio dello Stato”.



loro sia per bene giuridico protetto che per trattamento sanzionatorio 1.Con la l. n. 94, poi, sono state modificate, fra l’altro, le disposizioni in tema

di favoreggiamento dell’ingresso clandestino dell’art. 12 del d.lgs. 25 luglio 1998,n. 286, noto come testo unico sull’immigrazione (d’ora in avanti t.u.)2.

2. Ai sensi del nuovo primo comma dell’art. 12 t.u., «1. Salvo che il fatto costi-tuisca più grave reato, chiunque, in violazione delle disposizioni del presentetesto unico, promuove, dirige, organizza, finanzia o effettua il trasporto di stra-nieri nel territorio dello Stato ovvero compie altri atti diretti a procurarne ille-galmente l’ingresso nel territorio dello Stato, ovvero di altro Stato del quale lapersona non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente, è punito con lareclusione da uno a cinque anni e con la multa di 15.000 euro per ogni persona».In confronto con la formulazione normativa della fattispecie precedente alla

riforma del 2009, si può notare lo sforzo definitorio del legislatore, che ha pro-vato a superare il difetto di determinatezza della nozione di “atti diretti a pro-curare l’ingresso di uno straniero nel territorio dello Stato in violazione dellenorme del testo unico”. Con la novella, così, sono state indicate con maggioreprecisione le forme di agevolazione della clandestinità sanzionabili, attraversol’elencazione di quelle condotte che, nella tradizione normativa, costituiscono iruoli qualificati all’interno delle organizzazioni criminali 3.Rispetto al passato, poi, la sanzione reclusiva è rimasta immutata, mentre è

1 Sentenza Hirsi Jamaa and Others v. Italy [GC], no. 27765/09 – (23.2.12). Il ricorso era statopresentato da alcuni somali ed eritrei, che insieme ad altre persone, provenienti dalle coste libichea bordo di tre imbarcazioni, venivano intercettati (a 35 miglia a sud di Lampedusa nella zona Sardi Malta) dalle navi delle Autorità italiane. Tra i primi commenti, v. B. NASCIMBENE, Condannasenza appello della “politica dei respingimenti”? La sentenza della Corte europea dei dirittidell’uomoHirsi e altri c. Italia, 2 marzo 2012 (disponibile on line su: www.iai.it).2 Il primo caso era stato riconosciuto e condannato dalla Corte di Strasburgo nella sentenzaConka v. Belgium, no. 51564/99 (Sect. 3), ECHR 2002-I – (5.2.02). Per un approfondimento dellaquestione, v. E. ZANIBONI, Il divieto di espulsioni collettive di stranieri nel diritto internazionaleconvenzionale, con particolare riguardo alla Convenzione europea per la salvaguardia dei dirittidell’uomo, in questa Rivista, 2004, p. 615 ss.3 Tra le prime analisi della prassi, v. A. TERRASI, I respingimenti in mare di migranti alla luce dellaConvenzione europea dei diritti umani, inDUDI, 2009, p. 591 ss.; S. TREVISANUT, Immigrazione


1.Nella recente sentenzaHirsi 1, la Corte europea dei diritti umani (Grande Ca-mera all’unanimità) ha condannato l’Italia per violazione del principio di non re-spingimento in alto mare (art. 3 Cedu) e per violazione del divieto di espulsionicollettive di stranieri 2 (art. 4 del Protocollo n. 4), svolgendo innovative conside-razioni sul riconoscimento della giurisdizione in alto mare (ex art. 1 Cedu). LaCorte ha altresì accertato la violazione del diritto ad un ricorso effettivo (art. 13).La sentenza si riferisce alla prassi dell’intercettazione di imbarcazioni in alto

mare ed al respingimento di richiedenti-asilo o espulsione verso i Paesi di par-tenza, in particolare Libia 3 ed Algeria 4 ed al rischio di loro successivo ulteriore

Chiara Gabrielli

Il rispetto dei diritti nella gestione delle politichemigratorie secondo la sentenza Hirsi della Corteeuropea dei diritti umani

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Aspetti procedurali e il riconoscimento della giurisdizione extra-ter-ritoriale. - 3. Sulla violazione del divieto di tortura e di trattamenti disumani e degradanti: la po-sizione dell’Italia. - 4. Segue: la decisione della Corte. - 5. Il rischio di respingimento indirettoverso il Paese di origine. - 6. La violazione del divieto di espulsioni collettive. - 7. Sulla viola-zione del diritto ad un ricorso effettivo. - 8. Conclusioni.

clandestina via mare e cooperazione fra Italia e Libia dal punto di vista del diritto del mare, ivi, p.609 ss.; F. DE VITTOR, Soccorso in mare e rimpatri in Libia: tra diritto del mare e tutelainternazionale dei diritti dell’uomo, in RDI, 2009, p. 800 ss.; A. DI PASCALE,Migration control atsea: the Italian case, in (eds.) B. RYAN, V. MITSILEGAS, Extraterritorial Immigration Control: LegalChallenges, Leiden, 2010, p. 281 ss.; A. DEL GUERCIO, Respingimenti di migranti verso la Libia eobblighi dell’Italia in materia di rispetto dei diritti umani, in questa Rivista, 2/2010, p. 73 ss.4 Nel corso delle operazioni di intercettazione nel Mediteraneo tra maggio e novembre 2009, soloin un caso i migranti sono stati ricondotti in Algeria, sulla base dell’accordo del 22 luglio 1999 inmateria di lotta al terrorismo, criminalità organizzata, traffico illecito di sostanze stupefacenti epsicotrope e immigrazione illegale. Su tale accordo, v. G. LICASTRO, L’Accordo di cooperazioneItalia-Algeria per contrastare l’immigrazione illegale, inDCSI, 2009, p. 357 ss.5 V. art. 15 della direttiva 2004/83/CE del Consiglio del 29 aprile 2004, recante norme minimesull’attribuzione, a cittadini di paesi terzi o apolidi, della qualifica di rifugiato o di personaaltrimenti bisognosa di protezione internazionale, nonché norme minime sul contenuto dellaprotezione riconosciuta, in GUUE L 304, 30 settembre 2004, p. 12. Per l’interpretazione, v.sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 17 febbraio 2009,Meki Elgafaji e NoorElgafaji c. Staatssecretaris van Justitie, causa C-465/07, inRaccolta, p. I-00921. Il testo della normaè stato confermato dalla nuova direttiva 2011/95/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del13 dicembre 2011, recante norme sull’attribuzione, a cittadini di paesi terzi o apolidi, della qualificadi beneficiario di protezione internazionale, su uno status uniforme per i rifugiati o per le personeaventi titolo a beneficiare della protezione sussidiaria, nonche sul contenuto della protezionericonosciuta, inGUUE L 337, 20 dicembre 2011, p. 9.6 SentenzaHirsi, cit., par. 45 ss.



respingimento o espulsione verso Paesi di provenienza, quali Somalia ed Eritrea.La responsabilità in discussione si riferisce a persone fatte salire a bordo di

navi militari italiane, sulle quali i ricorrenti non venivano identificati né informatisulla destinazione o del diritto di chiedere asilo, ma consegnati alle autorità libi-che senza alcun esame della loro posizione di “rischio individuale o generaliz-zato” (quali beneficiari del diritto d’asilo o della protezione sussidiaria 5) e delrischio di trattamenti disumani e degradanti nel Paese di espulsione.Una volta ricondotte sul territorio libico, le persone di varia nazionalità ve-

nivano detenute in appositi centri e sottoposte a trattamenti, qualificabili comedisumani e degradanti. In generale, la situazione del rispetto dei diritti umani inLibia appariva quantomeno lacunosa in quanto non applica la Convenzione diGinevra né dispone di normativa nazionale sul diritto d’asilo, mentre l’azione inloco dell’Alto Commissariato delle Nazioni Unite (UNHCR) era risultata neltempo intermittente ed inadeguata.

2. Per quanto riguarda le questioni procedurali, lo Stato convenuto mette indubbio la validità delle procure esibite dai legali e le modalità di identificazionedei ricorrenti 6; afferma che si è verificata la perdita di contatto tra ricorrentie difensori, come già nella decisione di irricevibilità Hussun and Others v.

Comitato di valutazione

I contributi proposti per la pubblicazione sono sottoposti alla revisione di due membri del Comi-tato scientifico per la valutazione, scelti dalla Direzione sulla base dell’oggetto trattato dal contri-buto pervenuto.Il Comitato scientifico per la valutazione è suddiviso in tre aree di pertinenza (area privatistica; areapubblicistica; area internazionalistica e di diritto europeo).L’attribuzione ai valutatori avverrà rispettando l’anonimato sia degli autori che dei valutatori. Inciascun fascicolo della rivista sarà pubblicato l’elenco dei valutatori coinvolti, seguendo unicamentel’ordine alfabetico.In caso di parere discorde da parte dei valutatori la decisione in merito alla pubblicazione verrà adot-tata dalla Direzione. Ai fini della pubblicazione, all’autore è richiesto di adeguare il contributo con-siderando, anche criticamente, le considerazioni svolte dai valutatori. La Direzione si assume laresponsabilità scientifica dell’intervenuta rielaborazione del contributo a seguito delle considera-zioni svolte dai due valutatori.Resta facoltativa la sottoposizione a referees dei contributi quando l’autore sia docente di chiara fama.La Direzione può inoltre ammettere alla pubblicazione note a sentenza per decisioni che ritengameritevoli di immediato commento.

AREA PRIVATISTICAEdoardo Ales, Luigi Balestra, Guido Biscontini, Donato Carusi, Raffaele Caterina, Michele ComenalePinto, Barbara De Donno, Maria Vita De Giorgi, Riccardo Del Punta, Angelo Dondi, Gilda Ferrando,Vincenzo Ferrante, Giampaolo Frezza, Emanuela Giacobbe, Francesca Giardina, Andrea Giussani,Leonardo Lenti, Paolo Pascucci.

AREA PUBBLICISTICAGregorio Arena, Andrea Carinci, Giuseppe Cipolla, Pierluigi Consorti, Giovanni Cordini, CeciliaCorsi, Antonio D’Aloia, Adriano Di Pietro, Luciano Eusebi, Silvio Gambino, Adriana Gardino, SilviaLarizza, Stelio Mangiameli, Enrico Marzaduri, Salvatore Prisco, Mario Ricca, Silvio Riondato, MarcoRuotolo, Sandro Staiano, Francesco Viganò.

AREA INTERNAZIONALISTICA E DI DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEAMaria Caterina Baruffi, Enzo Cannizzaro, Giuseppe Cataldi, Luigi Daniele, Patrizia De Pasquale,Costanza Honorati, Monica Lugato, Luigi Mari, Paola Mori, Claudia Morviducci, Francesco Munari,Lina Panella, Ornella Porchia, Francesco Seatzu, Ennio Triggiani.

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