Grafiche Fiorini - 9/2/2010 e:/Cedam/Galgano-Marrella/00 ... · TRATTATO DI DIRITTO COMMERCIALE E...

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Francesco Galgano - Fabrizio Marrella, Diritto e prassi del commercio internazionale


T R A T T A T O D I D I R I T T O C O M M E R C I A L E

E D I D I R I T T O P U B B L I C O D E L L E C O N O M I A

diretto da

FRANCESCO GALGANO

Prof. nellUniv. di Bologna

GLI ARGOMENTI

La costituzione economica. Lazienda e il mercato. La concorrenza e i consorzi. I segni distintivi, la

proprieta industriale nel Mercato comune europeo. La moneta e la valuta. Le societa, le partecipazioni

statali, le societa multinazionali. Il nuovo diritto societario. Giustizia privata del danno. Il sindacato e

limpresa. Le invenzioni industriali. La banca, il credito, le sovvenzioni. La circolazione delle merci e

dei capitali nel Mercato comune europeo. La borsa, le assicurazioni. Il Gruppo Europeo di Interesse

Economico (G.E.I.E.). I contratti di impresa. I contratti informatici. Il contratto telematico. Le bio-

tecnologie. La lex mercatoria. I titoli di credito. Il fallimento e le altre procedure concorsuali. Il diritto

pubblico e privato della navigazione. Il diritto penale commerciale e delleconomia. Il diritto tributario

dellimpresa. Larbitrato commerciale internazionale. I contratti del consumatore. Il giustificato mo-

tivo oggettivo nel rapporto di lavoro subordinato. Crisi dellimpresa e soluzioni stragiudiziali. Il con-

tratto collettivo di lavoro. La vendita internazionale. Gli atti e i verbali societari. La riduzione del per-

sonale. Corporate governance e tutela del risparmio. I nuovi contratti dellinformatica. Governo delle-

conomia e azione sindacale. Mercato finanziario e tutela del risparmio. Limpugnazione del bilancio

desercizio. Il nuovo diritto dellarbitrato. Responsabilita e servizi sanitari. Diritto allanonimato. Il di-

ritto del mercato del trasporto. Le aziende sanitarie pubbliche. Larbitrato societario. Il sistema ma-

nistico nelle societa di capitali e cooperative. Diritto e prassi del commercio internazionale.

GLI AUTORI

V. Afferni - S. Alagna - G. Amato - M.C. Andrini - F. Bandiera - G. Barbieri - E. Bella - M. Bin - M.

Bione - A. Bonsignori - F. Bortolotti - F. Bosello - F. Bricola - P. Butturini - A. Caltabiano - R. Calvo -

M.T. Carinci - G. Caselli - S. Cassese - F. Cavazzuti - C. Chessa - A. Ciatti - G.E. Colombo - D.

Corapi - R. Costi - G. Cottino - L. Delogu - R. De Matteis - F. Denozza - A. Di Amato - G. Di Chio

- A. Di Majo - R. Fadda - M.G. Falzone Calvisi - F. Fenghi - E. Ferrante - F. Ferrari - G. Finocchiaro

- G. Floridia - E. Frascaroli Santi - A. Frignani - F. Galgano - R. Genghini - F. Gennari - G. Ghezzi -

G. Ghidini - F. Giorgianni - E. Gragnoli - G. Grippo - B. Inzitari - M. Libertini - A. Luminoso - V.

Mangini - M. Marazza - P. Marchetti - F. Marrella - M. Martone - F. Mastragostino - S. Mazzamuto -

C. Mazzella - C.M. Mazzoni - P. Mengozzi - F. Merusi - G. Minervini - C. Miriello - A. Mongiello - A.

Nigro - V. Ottaviano - A. Pavone-La Rosa - G. Pericu - E. Picozza - A. Pizzoferrato - M. Polano - M.

Ricolfi - G. Riolfo - V. Ricciuto - U. Romagnoli - F. Roversi Monaco - P. Sammarco - G. Tantini - M.

Tonello - A.P. Ugas - D. Vittoria - G. Volpe Putzolu - G. Visentini - G. Visintini - R. Weigmann - G.

Zanarone - P. Zanelli - N. Zorzi - S. Zunarelli.

PADOVA

cedam - casa editrice dott. antonio milani


T R A T T A T O D I D I R I T T O C O M M E R C I A L EE D I D I R I T T O P U B B L I C O D E L L E C O N O M I A

VOLUME CINQUANTAQUATTRESIMO

FRANCESCO GALGANO FABRIZIO MARRELLA

DIRITTO E PRASSI DEL

COMMERCIOINTERNAZIONALE


proprieta letteraria riservata

Copyright 2010 Wolters Kluwer Italia Srl

ISBN 978-88-13-28228-8

I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione e di adattamento totaleo parziale, con qualsiasi mezzo (compresi i microfilms e le copie fotostatiche), sono riservatiper tutti i Paesi.

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Lelaborazione dei testi, anche se curata con scrupolosa attenzione, non puo comportare spe-cifiche responsabilita per eventuali involontari errori o inesattezze.

Stampato in Italia - Printed in Italy

fotocomposizione grafiche fiorini - via altichiero, 11 - verona

Stampato da L.E.G.O. S.p.A., Lavis (TN)

black pellicola (5,1)Grafiche Fiorini - 9/2/2010e:/Cedam/Galgano-Marrella/01_Indice Sommario.3d

INDICE SOMMARIO

INTRODUZIONE .................................................................................................... pag. 1

1. Globalizzazione delleconomia e universalita del diritto ................................. 1

2. I diritti delluomo nelleconomia globale ......................................................... 6

3. Della nuova lex mercatoria come punto di incontro tra globalizzazione del-

leconomia ed universalita del diritto ............................................................... 11

4. La societa post-industriale e la globalizzazione ............................................... 14

5. Oggetto e limiti dellindagine ........................................................................... 23

6. Piano del lavoro ................................................................................................ 36

Parte Prima

I SOGGETTI E LE FONTI DEL DIRITTO DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE

Capitolo Primo

GLI ATTORI DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE

Sezione Prima - Gli Stati

7. Lo Stato e la regolazione del commercio con lestero .................................... pag. 42

8. Sviluppo dellattivita degli Stati iure gestionis: i contratti tra Stati e privati

stranieri .............................................................................................................. 52

Sezione Seconda - Le organizzazioni internazionali

9. Le organizzazioni intergovernative a vocazione universale ............................. pag. 56

10. (segue) Ruolo delle organizzazioni intergovernative nel commercio internazio-

nale ..................................................................................................................... 60

11. LONU e la cooperazione economica .............................................................. 62

12. LOrganizzazione Mondiale del Commercio (WTO) ...................................... 66

13. Il Fondo Monetario Internazionale .................................................................. 75

14. Il c.d. gruppo della Banca Mondiale ............................................................... 83

15. (segue) la Societa Finanziaria Internazionale (International Finance Corporation) 91

16. (segue) lAssociazione Internazionale per lo Sviluppo (International Develop-

ment Association) .............................................................................................. 92

17. Delle organizzazioni intergovernative a carattere regionale ............................ 92

18. (segue) I modelli organizzativi di cooperazione intergovernativa regionale ... 108

19. Altri enti internazionali ..................................................................................... 113

Sezione Terza - Le organizzazioni non governative

20. Le ONG a vocazione economico-transnazionale ............................................ pag. 121


21. La Camera di Commercio Internazionale (ICC) ............................................. pag. 125

22. (segue) Lattivita di codificazione privata ......................................................... 128

Sezione Quarta - Le imprese transnazionali (c.d. multinazionali)

23. Limprenditore operatore con lestero ............................................................. pag. 130

24. Impresa e diritto comunitario .......................................................................... 131

25. La nazionalita delle societa commerciali .......................................................... 132

26. Individuazione del diritto applicabile alle societa di capitali e questioni di giu-

risdizione ............................................................................................................ 136

27. In particolare: contenuto della lex societatis .................................................... 140

28. Le societa di capitali nel diritto comunitario .................................................. 142

29. (segue) Lesperienza giurisprudenziale comunitaria ........................................ 144

30. (segue) Larmonizzazione del diritto nazionale delle societa .......................... 150

31. (segue) Il diritto comunitario societario ........................................................... 151

32. (segue) Specifiche vicende legate allo sviluppo su scala transnazionale delle

societa italiane ................................................................................................... 152

33. Disciplina delle societa straniere con sede secondaria in Italia ...................... 154

34. I gruppi transnazionali ...................................................................................... 157

35. La responsabilita della holding ......................................................................... 174

Capitolo Secondo

LE FONTI

Sezione Prima - Le fonti interne

36. Il sistema delle fonti del diritto in Italia .......................................................... pag. 187

37. La codificazione del diritto ............................................................................... 193

38. I modelli di codificazione: dalla separazione fra codice civile e codice di com-

mercio al codice civile unificato ....................................................................... 196

39. Le norme antitrust e i limiti contrattuali alla concorrenza tra diritto interno e

diritto comunitario ............................................................................................ 200

40. Liniziativa economica privata come liberta di concorrenza: labuso di posi-

zione dominante ................................................................................................ 203

41. Luniformita multinazionale del diritto privato ............................................... 208

42. La riforma del sistema di d.i.pr. italiano ed il diritto del commercio interna-

zionale ................................................................................................................ 210

Sezione Seconda - Le fonti di origine comunitaria

43. Premessa ............................................................................................................ pag. 212

44. Norme del diritto dellUnione Europea .......................................................... 213

45. Norme di diritto comunitario derivato ............................................................ 216

Sezione Terza - Le fonti di origine interstatale

46. Premessa ............................................................................................................ pag. 218

47. Delle consuetudini internazionali ..................................................................... 219

INDICE SOMMARIOVI


48. Dei trattati internazionali .................................................................................. pag. 214

49. Il diritto materiale dellOMC/WTO quale normativa quadro degli scambi in-

ternazionali ........................................................................................................ 222

50. Altre norme di origine interstatale: lart.VIII, par. 2, lett. b, dello Statuto del

FMI .................................................................................................................... 258

51. La Convenzione dellOCSE sulla lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali

stranieri nei rapporti commerciali internazionali ............................................. 261

Sezione Quarta - Le fonti di origine astatuale

52. La nuova lex mercatoria .................................................................................... pag. 266

53. In particolare: gli usi del commercio internazionale ....................................... 269

54. I Principi Unidroit sui contratti commerciali internazionali ........................... 272

55. I codici di condotta (rinvio) ............................................................................. 278

56. Lapplicazione della lex mercatoria ad opera dellarbitro internazionale ....... 279

57. La posizione del giudice statale dinanzi alla lex mercatoria ........................... 281

Parte Seconda

I PRINCIPALI CONTRATTI DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE

58. Premessa generale ............................................................................................. pag. 291

Capitolo Primo

I CONTRATTI INTERNAZIONALI IN GENERALE

59. Introduzione ...................................................................................................... pag. 293

Sezione Prima - Dei contratti individuali

60. La formazione del contratto ............................................................................. pag. 297

61. Linterpretazione ............................................................................................... 299

62. La risoluzione del contratto .............................................................................. 300

63. Forza maggiore ed hardship .............................................................................. 301

Sezione Seconda - Dei contratti standard

64. Le condizioni generali di contratto .................................................................. pag. 303

65. I contratti elaborati dalle organizzazioni intergovernative .............................. 304

66. I contratti elaborati dalle ONG ed il contratto transnazionale per adesione 306

Sezione Terza - Lindividuazione del diritto applicabile

ai contratti transnazionali

67. Introduzione. Il ruolo dellautonomia della volonta in senso internazionalpri-

vatistico .............................................................................................................. pag. 313

68. Dellambito di applicazione della Convenzione di Roma del 1980 ............... 317

69. Dellambito di applicazione del Regolamento n. 593/2008 (Roma I) ........ 321

INDICE SOMMARIO VII


70. La scelta del diritto applicabile alle obbligazioni contrattuali nascenti da un

contratto internazionale .................................................................................... pag. 330

71. La modifica della electio iuris e la scelta tardiva della lex contractus ............ 364

72. I limiti alla choice of law ................................................................................... 367

73. Diversificazione ed espansione dellautonomia contrattuale attraverso larbi-

trato .................................................................................................................... 370

74. Validita della clausola di electio iuris ............................................................... 373

75. Ambito della lex contractus .............................................................................. 377

76. Lindividuazione del diritto applicabile in assenza di scelta secondo la Con-

venzione di Roma del 1980 .............................................................................. 380

77. Lindividuazione del diritto applicabile in assenza di scelta secondo il Rego-

lamento Roma I ............................................................................................. 382

78. Linterferenza delle norme di applicazione necessaria ................................ 386

79. Il limite dellordine pubblico internazionale ................................................... 408

Capitolo Secondo

I CONTRATTI PER LA CIRCOLAZIONE TRANSNAZIONALE DEI BENI

80. Le Convenzioni interstatali in materia di vendita internazionale ................... pag. 417

81. La Convenzione dellAja del 15 giugno 1955 sulla legge applicabile alle ven-

dite internazionali di beni mobili corporali ..................................................... 419

82. La Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mo-

bili ...................................................................................................................... 421

83. I modelli contrattuali di vendita internazionale .............................................. 443

84. Il countertrade e gli scambi in compensazione ................................................ 444

85. Del commercio elettronico (cenni) ................................................................... 450

Capitolo Terzo

I CONTRATTI PER IL COMPIMENTO O PER LA PROMOZIONE DI AFFARI

86. Premessa ............................................................................................................ pag. 461

Sezione Prima - Gli intermediari del commercio e la loro disciplina in Italia

87. Il contratto di mandato .................................................................................... pag. 462

88. La commissione e la spedizione ....................................................................... 469

89. I contratti per la promozione di affari: la mediazione .................................... 473

90. Il contratto di agenzia ....................................................................................... 477

91. La concessione di vendita ed il franchising ..................................................... 483

Sezione Seconda - La distribuzione internazionale

92. La disciplina di d.i.pr. dei contratti di distribuzione ...................................... pag. 486

93. (segue) Rapporti con i terzi: la rappresentanza volontaria .............................. 490

94. I modelli contrattuali internazionalmente uniformi: il contratto di agenzia

della CCI ........................................................................................................... 492

95. (segue) Il contratto di concessione di vendita importatore/distributore esclu-

sivo della CCI .................................................................................................... 494

INDICE SOMMARIOVIII


96. Il franchising transnazionale .............................................................................. pag. 496

Capitolo Quarto

IL TRASPORTO DELLE MERCI

97. Premessa ............................................................................................................ pag. 501

98. La locazione ed il noleggio della nave ............................................................. 501

99. In particolare: il noleggio internazionale di nave ............................................ 504

100. Il trasporto nazionale marittimo ed aereo ....................................................... 508

101. Il trasporto internazionale di cose .................................................................... 511

102. (segue) Lindividuazione del diritto applicabile ai contratti di trasporto di

merci .................................................................................................................. 528

Capitolo Quinto

I PAGAMENTI ED I CONTRATTI DI FINANZIAMENTO

103. Premessa ............................................................................................................ pag. 537

104. Il cash on delivery (COD) ................................................................................. 539

Sezione Prima - Dei pagamenti internazionali

105. Incidenza della disciplina valutaria, fiscale ed antiriciclaggio ......................... pag. 541

106. I vincoli di diritto comunitario ......................................................................... 541

107. La disciplina italiana delle relazioni economiche e finanziarie con lestero ... 543

108. (segue) Sanzioni economiche e misure di contrasto al terrorismo ................. 547

109. Moneta di conto e moneta di pagamento ....................................................... 549

110. Il bonifico internazionale .................................................................................. 557

111. I titoli di credito: origine e progressiva diversificazione tra Common Law e

Civil Law ........................................................................................................... 560

112. Il diritto applicabile alle obbligazioni nascenti dai titoli di credito ............... 572

113. Il ruolo delle banche nella vendita su documenti ........................................... 580

114. Lincasso documentario transnazionale (ossia il pagamento con rimessa docu-

mentaria) ............................................................................................................ 581

115. Il credito documentario negli scambi internazionali ....................................... 583

116. (segue) Natura giuridica .................................................................................... 584

117. (segue) Struttura delloperazione di credito documentario ............................. 588

Sezione Seconda - Il finanziamento delle esportazioni

118. Tipologia ............................................................................................................ pag. 593

119. Larmonizzazione comunitaria .......................................................................... 594

120. Il factoring .......................................................................................................... 595

121. Il refactoring ....................................................................................................... 604

122. I crediti allesportazione .................................................................................... 605

123. Il forfaiting ......................................................................................................... 606

124. Il confirming ...................................................................................................... 608

INDICE SOMMARIO IX


Sezione Terza - Il finanziamento delle importazioni

125. Premessa ............................................................................................................ pag. 609

126. Il contratto di mutuo in Italia .......................................................................... 609

127. (segue) Profili internazionalprivatistici ............................................................. 611

128. Cenni sui mercati monetari e finanziari globali ............................................... 615

129. Il leasing ............................................................................................................. 617

130. Il diritto applicabile al leasing ed il leasing internazionale ............................. 621

Capitolo Sesto

I CONTRATTI DI ASSICURAZIONE

131. Natura del contratto di assicurazione .............................................................. pag. 629

132. (segue) Il rischio nellassicurazione ................................................................... 632

133. Lassicurazione dei rischi della navigazione ..................................................... 635

134. Il contratto internazionale di assicurazione (privata) ...................................... 637

135. (segue) Il diritto applicabile al contratto internazionale di assicurazione ...... 642

136. Lindividuazione del diritto applicabile secondo il Regolamento Roma I ..... 648

137. Lintervento pubblico nellassicurazione dei rischi legati al traffico internazio-

nale (rinvio) ....................................................................................................... 650

Capitolo Settimo

I CONTRATTI PER LESECUZIONE DI OPERE O DI SERVIZI

138. Il contratto dappalto in Italia e la subfornitura ............................................. pag. 653

139. Lappalto internazionale ................................................................................... 666

140. Il contratto di engineering ................................................................................ 675

141. Subfornitura internazionale e collegamento contrattuale ................................ 679

142. Il project financing ............................................................................................. 684

Capitolo Ottavo

LE INVENZIONI INDUSTRIALI ED I SEGNI DISTINTIVI

143. Premessa ............................................................................................................ pag. 687

Sezione Prima - Della registrazione della proprieta intellettuale

144. Larmonizzazione internazionale della disciplina brevettuale ......................... pag. 688

145. Il brevetto europeo ........................................................................................... 690

146. Il Patent Cooperation Treaty ............................................................................. 692

147. Verso un brevetto comunitario? ...................................................................... 693

148. I modelli industriali ........................................................................................... 694

149. La registrazione internazionale del marchio .................................................... 696

150. La registrazione del marchio comunitario ....................................................... 697

151. Profili della giurisdizione e del diritto applicabile .......................................... 699

152. Cybersquatting ed arbitrato on line .................................................................. 701

INDICE SOMMARIOX


Sezione Seconda - La circolazione della tecnologia

153. Circolazione nazionale e circolazione transnazionale ...................................... pag. 702

154. Il know-how ....................................................................................................... 705

155. Questioni attinenti al know-how nel commercio internazionale .................... 708

156. Diritto della concorrenza ed accordi di trasferimento di tecnologia ............. 712

157. Trasferimento di tecnologia e Paesi in via di sviluppo ................................... 713

Capitolo Nono

I CONSORZI FRA IMPRENDITORI

158. Premessa ............................................................................................................ pag. 715

159. Le joint ventures ................................................................................................ 715

160. I consorzi allesportazione ................................................................................ 718

Capitolo Decimo

LE GARANZIE DEL CREDITORE

161. Introduzione ...................................................................................................... pag. 721

162. La clausola di riserva della proprieta ............................................................... 722

163. Le garanzie reali ................................................................................................ 724

164. Il contratto autonomo di garanzia (o garanzie a prima richiesta) .............. 725

165. (segue) Giurisdizione e diritto applicabile ....................................................... 729

166. Un nuovo tipo di garanzia transnazionale: la stand by letters of credit ......... 737

Capitolo Undecesimo

I FATTI ILLECITI ED ALTRI FATTI FONTI DI OBBLIGAZIONI

167. Il fatto illecito tra le fonti delle obbligazioni nel diritto italiano .................... pag. 741

168. Gli elementi costitutivi del fatto illecito nel diritto italiano ........................... 744

169. Il fatto illecito nella storia del diritto civile: lobbligazione ex delicto dalla lex

aquilia alla compilazione giustinianea .............................................................. 746

170. (segue) Dalla Glossa alla Scuola del diritto naturale ....................................... 748

171. (segue) Nelle codificazioni moderne ................................................................ 751

172. Le funzioni della responsabilita civile: dalla funzione dissuasiva alla funzione

di allocazione del rischio .................................................................................. 753

173. Il diritto giurisprudenziale della responsabilita civile ..................................... 757

174. Giurisdizione e diritto applicabile alle obbligazioni extracontrattuali: dalla

normativa italiana al d.i.pr. comunitario .......................................................... 762

175. Il Regolamento n. 864/2007 sulla disciplina applicabile alle obbligazioni non

contrattuali (Regolamento Roma II) ................................................................ 765

176. (segue) Lindividuazione della legge applicabile: la regola generale della lex

loci damni .......................................................................................................... 769

177. (segue) Lindividuazione della legge applicabile: lautonomia delle parti in

materia extracontrattuale .................................................................................. 772

178. (segue) Ambito della legge applicabile ............................................................. 774

INDICE SOMMARIO XI


179. La responsabilita oggettiva del produttore ...................................................... pag. 777

180. (segue) Profili internazionalprivatistici della responsabilita per danno da pro-

dotto difettoso ................................................................................................... 784

181. (segue) La product liability nel Regolamento Roma II .................................... 790

182. Del diritto applicabile agli atti di concorrenza sleale ...................................... 793

183. Il danno ambientale .......................................................................................... 796

184. Della violazione dei diritti di proprieta intellettuale (rinvio) .......................... 797

185. Della responsabilita precontrattuale (culpa in contrahendo) ........................... 798

186. Altre fattispecie contemplate dal Regolamento Roma II ................................ 799

187. La lettera di patronage ...................................................................................... 800

188. In particolare: la lettera di patronage transnazionale ....................................... 804

Parte Terza

GLI INVESTIMENTI

189. Concetti di base ................................................................................................ pag. 813

Capitolo Primo

GLI INVESTIMENTI ESTERI

190. Lammissione ed il trattamento degli investimenti esteri ................................ pag. 817

191. La protezione degli investimenti e la questione delle nazionalizzazioni nel di-

ritto internazionale ............................................................................................ 820

192. Gli accordi tra Stati e privati stranieri ............................................................. 826

193. Degli accordi bilaterali stipulati dallItalia ....................................................... 832

194. La garanzia degli investimenti italiani allestero .............................................. 833

195. (segue) La SIMEST ........................................................................................... 835

196. La MIGA ........................................................................................................... 836

Capitolo Secondo

GLI INVESTIMENTI E LA CONDIZIONE GIURIDICA

DELLO STRANIERO IN ITALIA

197. Premessa ............................................................................................................ pag. 839

198. Dei controlli secondo la disciplina italiana ...................................................... 840

199. La condizione giuridica dello straniero in Italia (il problema della reciprocita) 841

200. Limprenditore straniero ................................................................................... 846

201. La partecipazione in societa italiane ................................................................ 850

Capitolo Terzo

DIRITTI UMANI E COMMERCIO INTERNAZIONALE

202. Regolazione globale delle imprese transnazionali e tutela dei diritti umani .. pag. 853

203. La regolazione dello Stato ospite ed il rispetto della sovranita territoriale 856

INDICE SOMMARIOXII


204. Lhome country control e lapplicazione extraterritoriale della normativa na-

zionale ................................................................................................................ pag. 858

205. Verso una responsabilita internazionale di soggetti non statali? .................... 862

206. La responsabilita sociale dellimpresa (corporate social responsibility) ........... 865

207. (segue) I codici di condotta di origine statale o di imposizione statale. Critica 866

208. (segue) I codici di condotta di origine intergovernativa ................................. 867

209. (segue) A cosa serve la CSR proveniente dallalto? ..................................... 871

210. I codici di condotta di origine a-statuale ......................................................... 872

211. (segue) Distinzione secondo la fonte: i codici di condotta individuali ........... 873

212. (segue) I codici di condotta collettivi e la CSR proveniente dal basso ...... 874

213. La CSR ed il mercato ....................................................................................... 878

214. I rapporti tra i diritti umani ed il diritto interstatale del commercio ............ 885

215. Lafferenza dei diritti umani allordine pubblico internazionale .................... 890

Parte Quarta

LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE

Capitolo Primo

LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE INTERSTATALI

PRESSO LORGANIZZAZIONE MONDIALE DEL COMMERCIO

216. Il procedimento ................................................................................................. pag. 895

217. Lattuazione delle decisioni del DSB ............................................................... 896

Capitolo Secondo

LE CONTROVERSIE TRANSNAZIONALI DINANZI AL GIUDICE INTERNO

218. Lo spazio giudiziario comunitario .................................................................... pag. 899

219. La competenza giurisdizionale del giudice interno in assenza di una clausola

di designazione del foro competente ............................................................... 901

220. (segue) La competenza giurisdizionale del giudice interno in presenza di una

clausola di designazione del foro competente ................................................. 907

221. Le controversie con gli Stati e le OIG: limmunita dalla giurisdizione civile 908

222. (segue) Limmunita dalla giurisdizione cautelare ed esecutiva ....................... 911

223. Dallassunzione di prove in materia civile e commerciale allestero ai procedi-

menti comunitari semplificati (titolo esecutivo europeo, ingiunzione di paga-

mento europea, procedimento europeo per le controversie di modesta entita) 912

224. Lefficacia in Italia delle sentenze straniere ..................................................... 914

225. Il fallimento transnazionale (cenni) .................................................................. 917

Capitolo Terzo

LE CONTROVERSIE TRANSNAZIONALI DINANZI ALLARBITRO

226. Premessa ............................................................................................................ pag. 921

227. Tipologia dellarbitrato ..................................................................................... 922

INDICE SOMMARIO XIII


228. Larbitrato commerciale transnazionale amministrato secondo regolamenti

precostituiti: lesempio dellarbitrato CCI ....................................................... pag. 925

229. Il riconoscimento e lesecuzione in Italia dei lodi arbitrali stranieri .............. 927

230. Delle controversie tra Stati e privati stranieri in materia di investimenti esteri:

larbitrato ICSID. .............................................................................................. 932

INDICE SOMMARIOXIV


Avvertenza

Francesco Galgano e lautore dei paragrafi nn. 1, 2, 3, 4, 34, 34.1., 34.2.,34.3., 34.4., 34.5., 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 82, 82.1., 82.2., 82.3., 82.6., 85,85.1., 85.2., 85.3., 87, 88, 89, 90, 91, 98, 111, 111.1., 111.2., 111.3., 111.4., 113,120, 126, 129, 131, 132, 133, 138, 138.1., 140, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 187.

Fabrizio Marrella e, invece, lautore degli altri paragrafi, ossia i nn. 5, 6, 7,7.1., 7.2., 7.3., 7.4., 8, 9, 10, 11, 12, 13, 13.1., 13.2., 14, 14.1., 14.2., 15, 16, 17, 17.1.,17.2., 17.3., 18, 19, 19.1., 19.2., 19.3., 19.4., 19.5., 19.6., 19.7., 20, 21, 22, 23, 24, 25,26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 48.1., 49, 49.1., 49.2., 49.3., 49.4.,49.5., 49.6., 49.7., 49.8., 49.9., 49.10., 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62,63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82.4., 82.5., 83,84, 84.1., 84.2., 84.3., 86, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106,107, 108, 109, 110, 112, 114, 115, 116, 117, 117.1., 117.2., 118, 119, 120.1., 122, 123,124, 125, 127, 128, 130, 134, 134.1., 134.2., 135, 136, 137, 139, 139.1., 139.2., 139.3.,141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 153.1., 153.2., 154,155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 174, 175, 176, 177, 178,179, 179.1., 179.2., 179.3., 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 188, 189, 190, 191, 192,193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 200.1., 200.2., 201, 202, 203, 204, 205, 206,207, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223,224, 225, 226, 227, 228, 229, 229.1., 229.2., 230.


black pellicola (17,1)Grafiche Fiorini - 9/2/2010e:/Cedam/Galgano-Marrella/02_Elenco pubblicazioni.3d

ELENCO DELLE PRINCIPALI ABBREVIAZIONI

Periodici, Annuari ed Enciclopedie

Am. J. Comp. L. American Journal of Comparative LawAJIL American Journal of International LawASIL Proc. American Society of International Law ProceedingsBanca, borsa, tit. cred. Banca, borsa, titoli di creditoBoll. CE Bollettino delle Comunita EuropeeBull. ASA o ASA Bull. Bulletin de lAssociation Suisse darbitrageBull. CCI o ICC Bull. Bullettin de la Cour darbitrage de la Chambre de Com-

merce International o International Court of ArbitrationBulletin (Paris-New York)

CI La Comunita InternazionaleComm. int. Commercio internazionaleContr. I contrattiContratto e Imp./Europa Contratto e impresa/EuropaContratto e impresa Contratto e impresaDictionnaire Joly Dictionnaire Joly, Pratique des contrats internationaux,

sous la direction de V. Heuze (Paris)Dig. priv., sez. civ. Digesto (IV) delle discipline privatistiche, sezione civileDig. priv., sez. comm. Digesto (IV) delle discipline privatistiche, sezione commer-

cialeDig. pub. Digesto (IV) delle discipline pubblicisticheDir. comm. int. Diritto del commercio internazionaleDir. econ. Il diritto delleconomiaDir. int. Diritto internazionale (dal 1937 al 1941 e dal 1951 in poi;

dal 1949 al 1953: Annali di diritto internazionale)Dir. mar. Il diritto marittimoDMF Droit maritime francaisDir. trasp. Diritto dei trasportiIl Dir. UE Il Diritto dellUnione EuropeaDiz. enc. Dizionario enciclopedico del diritto diretto da F. Gal-

ganoDPCI Droit et Pratique du Commerce International (Paris)Enc. dir. Enciclopedia del diritto, Giuffre, Milano-RomaEnc. giur. Enciclopedia giuridica Treccani, RomaEnc. jur. Dalloz, Rep.droit international 1

Encyclopedie juridique Dalloz, Repertoire de droit interna-tional (Paris)


Enc. jur. Dalloz, Rep.droit international 2

Encyclopedie juridique Dalloz, Repertoire de droit interna-tional (Paris)

Encylopedia of PublicInt. Law

Encyclopedia of Public International Law, publishedunder the auspices of the Max Planck Institute for Com-parative Public Law and International Law, dir. daR. Bernhardt, Amsterdam, Lausanne, New York,Oxford, Shannon, Singapore, Tokyo, 1997

G.U. Gazzetta UfficialeGiur. comm Giurisprudenza commerciale - Societa e fallimentoGiur. It. Giurisprudenza italianaGiust. civ. Giustizia CivileGUCE (poi GUUE) Gazzetta Ufficiale delle Comunita Europee (poi Gazzetta

Ufficiale dellUnione Europea)Harv. Int. L. J. Harvard International Law Journal (Cambridge, MA,

U.S.A.).Harv. L. Rev. Harvard Law Review (Cambridge, MA, U.S.A.)I.C.L.R. International Construction Law Review (London)IBDD Instruments de Base et Documents Divers du GATT puis

de lOMCICCA Congress series International Council for Commercial Arbitration Con-

gress series, KluwerICLQ International and Comparative Law Quarterly (London)ICLR International Construction Law ReviewICSID Rev. ICSID Review: Foreign Investment Law JournalILM International Legal MaterialsILR International Law Reports (fino al 1949 Annual Digest

and Reports of Public International Law cases, dir. da E.Lauterpacht)

Int. Enc. Comp. L. International Encyclopedia of Comparative LawInt. Enc. Pub. Int. L. International Encyclopedia of Public International LawInt. Law. The international lawyerIntn. Arb.L. Rev. International Arbitration Law ReviewIprax Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrecht

(Germania)IYBIL Italian Yearbook of International LawJBL Journal of Business LawJCP E,G,N Juris-classeur periodique (ed., E, G, N)JDI o Clunet Journal de droit internationalJIEL Journal of International Economic LawJour. of Int. Arb. Journal of International Arbitration (Svizzera)Jour. Soc. Leg. Comp. Journee de la Societe de legislation comparee (Paris)Jur. droit international Jurisclasseur droit internationalJur. Europe Jurisclasseur EuropeJur. proc. civ. Jurisclasseur procedure civileJWTL Journal of World Trade Law (Svizzera)JZ Juristen Zeitung

elenco delle principali abbreviazioniXVIII


Lamy-Contratsinternationaux

Lamy-Contrats internationaux, sous la dir. de H. Le-sguillons

LL. Mar & Com. L. Q., Lloyds Maritime & Commercial QuarterlyMass. Foro it. Il Massimario del Foro ItalianoNLCC Le nuove leggi civili commentateNss. D. I. Novissimo Digesto Italiano, Utet, TorinoNuova giur. civ. comm. La nuova giurisprudenza civile commentataNYBIL Netherlands Yearbook of International LawQ. B. The Law Reports. Queens Bench Division (Gran Breta-

gna)R. S. A. Recueil des sentences arbitrales, ONU, 19 vol. (dal 1949).RabelsZ Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales

offentliches Recht und VolkerrechtRacc. Raccolta della giurisprudenza della Corte di Giustizia e del

Tribunale di primo gradoRass. arb. Rassegna dellarbitratoRBDI Revue Belge de Droit InternationalRCADI Recueil des Cours de lAcademie de Droit International de

La HayeRDAI/IBLJ Revue de Droit des Affaires Internationales/International

Business Law JournalRDM Revista de Derecho MercantilRDU/ULR Revue de droit uniforme/Uniform Law ReviewRecueil CCI, Recueil des sentences arbitrales de la CCI/Collection of

ICC awardREDI Revista Espanola de Derecho InternacionalRev. arb. Revue de larbitrageRev. crit.dip. Revue critique de droit international priveRev. de dr. int et dr. comp. Revue de droit international et de droit compare (Bru-

xelles)Rev. trim. dr. com. Revue trimestrielle de droit commercial et de droit econo-

mique (Paris)Rev. trim. dr. eur. Revue trimestrielle de droit europeen (Paris)RGDIP Revue Generale de Droit International PublicRID eco. Revue Internationale de Droit economiqueRIDC Revue Internationale de Droit CompareRiv. arb. Rivista dellarbitratoRiv. dir. comm. Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle

obbligazioniRiv. dir. int. Rivista di diritto internazionaleRiv. dir. int. priv. proc. Rivista di diritto internazionale privato e processualeRiv. dir.civ. Rivista di diritto civileRiv. soc. Rivista delle societaRiv. trim. dir. proc. civ. Rivista trimestrale di diritto e procedura civileRIW Recht der internationalen WirtschaftRSA Recueil des Sentences Arbitrales publie par les Nations

Unies

elenco delle principali abbreviazioni XIX


Soc. dir. Sociologia del diritto

Trav. Assoc. H. Capitant Travaux de lAssociation Henri Capitant

Trav. com. fr. d.i.pr. Travaux du Comite Francais de droit international prive

UNCITRALs Yearbook Yearbook of the United Nations Commission for Interna-

tional Trade Law

Vanderb. J. Trans. L. Vanderbilt Journal of Transnational Law

Yale L.J. Yale Law Journal

Y. Com. Arb. Yearbook Commercial Arbitration, International Council

for Commercial Arbitration, Kluwer, Deventer, Nether-

lands.

Altre abbreviazioni

AAA American Arbitration Association.

ABA American Bar Association

ADR Alternative Dispute Resolution

AIA Associazione Italiana per lArbitrato.

App. Appendice

ASIL American Society for International Law

B2B Business to business

B2C Business to consumer

BIMCO Baltic and International Maritime Council

Cass. Corte di Cassazione (italiana)

Cod.civ. o cod.civ.it. Codice civile italiano

CCI o ICC Chambre de Commerce International o International

Chamber of Commerce (Camera di Commercio Interna-

zionale)

CE Comunita Europea

CGCE Corte di Giustizia delle Comunita Europee

CIJ o ICJ, Recueil Cour International de Justice (o International Court of Ju-

stice o Corte Internazionale di Giustizia), Recueil des ar-

rets, avis consultatifs et ordonnances (dal 1947)

CIPE Comitato interministeriale per la programmazione econo-

mica

CIRDI v. ICSID

CO Code des Obligations (svizzero)

cod.civ.it. Codice civile (italiano)

cod.cons.it. Codice del consumo (italiano)

cod.nav.it. Codice della navigazione (italiano)

c.p.i. it. Codice della proprieta industriale (italiano) [D. lgs. 10

febbraio 2005, n. 30]

CPJI o CPGI, A, B, A/B Cour Permanente de Justice Internationale (o Corte Per-

manente di Giustizia Internazionale). Serie A sta per Re-

cueil des arrets et ordonnances (1923-1931); B sta per Re-

cueil des avis consultatifs (1922-1931); A/B sta per Recueil

des arrets, ordonnances, avis consultatifs (1931-1939)

elenco delle principali abbreviazioniXX


CVIM Convenzione di Vienna dell11 aprile 1980 sui contrattidi vendita internazionale di beni mobili

d.i.pr. Diritto internazionale privatoECE Commissione Economica per lEuropa delle Nazioni

UniteFIATA Federation Internationale des Associations des Transitaires

et Assimiles/ International Federation of Freight Forwar-ders Associations

FIDIC Federation Internationale des Ingenieurs-ConseilsFMI o IMF Fondo Monetario InternazionaleGATS General Agreement on Trade in ServicesGATT General Agreement on Tariffs and Trade (Accordo Gene-

rale sulle Tariffe e sul Commercio)i. e. in exemploIAPH International Association of Ports and HarboursIASC International Accounting Standards CommitteeIATA International Air Transport AssociationICAO o OACI International Civil Aviation Organization (Organizzazio-

ne Internazionale dellAviazione Civile)ICF International Chamber of ShippingICJ Reports Reports of judgements, advisory opinions and orders of the

International Court of JusticeICSID International Center for Settlement of Investment DisputesIDI Institut de droit internationalIFSMA International Federation of ShipmastersAssociationILA International Law AssociationINTERTANKO International Association of Independent Tanker OwnersISF International Shipping FederationISP International Standby Practices (CCI)IUMI International Union of Marine InsuranceLCIA London Court of International ArbitrationMERCOSUR Mercado Comun del SurMIGA Multilateral Investment Guarantee AgencyNAFTA North American Free Trade AgreementNATO North Atlantic Treaty Organization (Organizzazione del

Trattato dellAtlantico del Nord)N.C.P.C. Nouveau Code de Procedure Civil (Francia)NOEI Nuovo ordine economico internazionaleNUU o RUU o UCP Norme ed usi uniformi relativi ai crediti documentari

(Regles et usances uniformes concernant le credit documen-taire o Uniform Customs and Practices for documentarycredit)

OCSE o OECD o OCDE Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Econo-mico

OHADA Organisation pour lHarmonisation du Droit des Affairesen Afrique

OIL o ILO o OIT Organizzazione Internazionale del Lavoro

elenco delle principali abbreviazioni XXI


OMC o WTO Organizzazione Mondiale del Commercio (World TradeOrganization).

OMPI o WIPO Organizzazione Mondiale per la Proprieta Intellettuale(World Intellectual Property Organization)

ONG Organizzazione non governativaPECL Principles of European Contract Law (Principi di diritto

europeo dei contratti a cura della Commissione per il di-ritto europeo dei contratti)

Principi Unidroit Principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali(Roma, 1994)

PVS Paesi in via di sviluppoReg. Bruxelles I Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 di-

cembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale,il riconoscimento e lesecuzione delle decisioni in materiacivile e commercial

SFDI Societe Francaise pour le Droit InternationalSIDI Societa Italiana di Diritto InternazionaleTFUE Trattato sul funzionamento dellUnione Europea, a seguito

delle modifiche introdotte dal trattato firmato il 13 di-cembre 2007 a Lisbona

TGI Tribunal de Grande InstanceTRIPs Trade Related Aspects of Intellectual Property RightsTUB D. lgs. 1 settembre 1993 n.385 recante il testo unico del-

le leggi in materia bancaria e creditiziaTUE Trattato sullUnione Europea, a seguito delle modifiche

introdotte dal trattato firmato il 13 dicembre 2007 a Li-sbona

TUF D. lgs. 24 febbraio 1998, n.59 recante il testo unico delledisposizioni in materia di intermediazione finanziaria

UAMI Ufficio per larmonizzazione del mercato internoUCC Uniform Commercial CodeUE Unione EuropeaUEM Unione Economica MonetariaU.I.C. Ufficio Italiano CambiUNCC United Nations Compensation CommissionUNCITRAL o CNUDCI United Nations Commission on International Trade Law,

(Commissione delle Nazioni Unite sul diritto commercia-le internazionale)

UNCTAD o CNUCED United Nations Conference on Trade and Development(Conferenza delle Nazioni Unite sul commercio e lo svi-luppo)

Unidroit Istituto delle Nazioni Unite per lunificazione del dirittoprivato

URDG Uniform Rules for Demand Guarantees.

elenco delle principali abbreviazioniXXII

black pellicola (1,1)Grafiche Fiorini - 9/2/2010e:/Cedam/Galgano-Marrella/03_Introduzione.3d

INTRODUZIONE

Sommario: 1. Globalizzazione delleconomia e universalita del diritto. 2. I diritti delluomonelleconomia globale. 3. Della nuova lex mercatoria come punto dincontro tra globa-lizzazione delleconomia ed universalita del diritto. 4. La societa post-industriale e la glo-balizzazione. 5. Oggetto e limiti dellindagine. 6. Piano del lavoro.

1. Globalizzazione delleconomia e universalita del diritto.

Per piccoli passi, ma con moto costante, lumanita acquista coscienza del-

la propria universale identita. Per millenni e vissuta allinterno di ristrette co-

munita, chiusa entro villaggi non comunicanti fra loro; ora va ricuperando il

senso della propria appartenenza ad un villaggio globale, esteso quanto il

globo terracqueo in cui vive.

Lespressione villaggio globale e stata coniata, ventanni or sono (1), per

rappresentare una vicenda delleconomia moderna, in atto dalla meta del se-

colo: lallargamento dei mercati dagli originari ambiti locali e nazionali ad am-

biti sempre piu vasti, fino alla loro globalizzazione, alla instaurazione di un

unico mercato mondiale. E laspirazione alluniversalita, per dirla con John

Stuart Mill, dellhomo oeconomicus, di un essere senza patria, come Levin

Goldschmidt aveva definito il mercante, ossia di una sola dimensione delluo-

mo, non delluomo nella pienezza della sua identita.

Sul concetto di mercato globale bisogna pero fare chiarezza.

Cominceremo con il riferirci a tre possibili modi di essere delleconomia

di mercato, i quali corrispondono ad altrettanti stadi della sua evoluzione:

a) ci riferiamo in primo luogo alleconomia a mercato nazionale. Qui tutte

le funzioni economiche si svolgono allinterno di un medesimo paese: cos il

reperimento dei capitali, lapprovvigionamento delle materie prime e lacqui-

(1) Figura nel titolo del libro di McLuhan e Powers, Il villaggio globale, trad. it., Milano,1989.


sizione della forza lavoro; cos inoltre lorganizzazione della produzione; cos

infine il collocamento dei prodotti e il loro consumo.

In questo stadio originario delleconomia le dimensioni del mercato coin-

cidono con quelle dello Stato: e, se di questa coincidenza territoriale si ricerca

un riscontro nella storia del pensiero moderno, lo Stato commerciale chiuso,

che Johann Fichte teorizza al principio del diciannovesimo secolo (2). Per li-

dealismo post-hegeliano di Fichte le dimensioni delluno e dellaltro debbono

necessariamente coincidere, se non si vuole attentare a quel valore sommo che

e, per il filosofo tedesco, la sovranita dello Stato. Unutopia, certo, ma illumi-

nante. Fichte intuiva, in unepoca di incalzante dilatazione del commercio in-

ternazionale, il depotenziamento che gli Stati ne avrebbero subito;

b) ci riferiamo, in secondo luogo, alleconomia a mercato internaziona-

le. Qui le varie funzioni economiche appaiono territorialmente dissociate: al-

cune si svolgono entro il mercato nazionale, altre si espandono oltre i confini

nazionali. La forza lavoro, capitali, lorganizzazione produttiva restano nazio-

nali; ma le materie prime provengono anche da altri mercati, e anche ad altri

mercati sono destinati i prodotti.

E la internazionalizzazione del commercio, che nella storia delle idee tro-

viamo teorizzata, alla meta del diciannovesimo secolo, da un altro esponente

della filosofia post-hegeliana. E, per Karl Marx, linstaurazione di un mercato

mondiale, con scambi estesi per tutto il globo terrestre, con un traffico

universale, implicante una universale dipendenza delle nazioni luna dallal-

tra (3). Cio che decreta il tramonto dello Stato commerciale chiuso di Fichte,

ma annuncia anche la piu profonda crisi della sovranita statale che si manife-

stera un secolo dopo, nella seconda meta del ventunesimo secolo;

c) ci riferiamo, in terzo luogo, alleconomia a mercato globale, quella del

nostro tempo. Qui tutte le classiche funzioni economiche perdono una conno-

tazione nazionale. Non sono solo le merci a circolare oltre i confini nazionali;

la stessa organizzazione produttiva e distributiva si disloca e si ramifica alle-

stero. Rilevazioni statistiche hanno messo in evidenza che nove fra le quindici

introduzione2

(2) Lo ha rievocato, di recente, N. Irti, Norma e luoghi. Problemi di geo-politica, Roma-Bari, 2001, p. 12 ss.

(3) Sono parole che si leggono nel primo capitolo del Manifesto, ma che non fanno diMarx ed Engels altrettanti antesignani della globalizzazione (cos invece S. Cassese, Lo spaziogiuridico globale, Roma-Bari, 2003, p. 5). Essi avevano presente linternazionalizzazione delcommercio, e altro non potevano avere presente, al loro tempo, se non lapprovvigionamentoallestero delle materie prime e la vendita allestero dei prodotti finiti, ferma restando la produ-zione solo nazionale. In argomento si rinvia a F. Galgano, La globalizzazione nello specchio deldiritto, Bologna, 2005.


maggiori imprese del nostro tempo hanno piu del 50% del loro patrimonio

allestero e cinque piu del 70%; sette hanno allestero piu del 50% e tre

piu del 70% delloccupazione (4).

Queste rilevazioni contraddicono, o quanto meno rendono non piu attua-

le, larcaica filosofia dellimperialismo, che attribuiva alle Grandi Potenze la

funzione di spianare alle imprese nazionali la strada per la conquista dei mer-

cati mondiali. Gli odierni protagonisti della globalizzazione sono, piuttosto

che gli Stati, le imprese transnazionali. La Shell ha un patrimonio estero pari

al 67,8% del totale, e una occupazione estera pari al 77,9%; la Volkswagen ha

un patrimonio estero pari all84,8% ed una occupazione estera pari al 44%;

ma la Nestle e limpresa piu globalizzante, con un patrimonio estero pari

all86,9% ed una occupazione estera pari al 97%.

Orbene, la prima di queste imprese ha capitale olandese, la seconda e te-

desca e la terza e svizzera. Si puo oggi dominare il mercato mondiale senza

avere alle spalle una grande potenza militare e neppure una significativa po-

tenza politica. Le imprese transnazionali possono fare a meno delluna, come

dellaltra; hanno in se stesse la forza che le sospinge alla conquista dei mercati

mondiali.

Con lavvento del mercato globale leconomia si dissocia dalla politica.

Siamo agli antipodi del pensiero di Fichte: le imprese del nostro tempo, secon-

do i sociologi, si muovono in uno spazio abitato solo dalleconomia, non an-

che dalla politica (5). I giuristi, a loro volta, denunciano larretramento della

sovranita degli Stati (6), proprio come aveva temuto Fichte.

Il governo delleconomia doveva essere, per Max Weber, monopolio degli

Stati. Lodierno declino del governo pubblico delleconomia non e, a ben ve-

dere, solo il portato di una conversione al liberismo, di una ritrovata fiducia

nella capacita di autoregolazione del mercato. Alla base della politica delle pri-

vatizzazioni ce anche, e forse ce soprattutto, un piu generale mutamento del-

le condizioni e degli spazi entro i quali si svolge la competizione economica,

che non sono piu, nellodierna economia transnazionale, le condizioni di una

competizione suscettibile di decisivi correttivi politici, ne sono piu gli spazi di

una competizione a carattere prevalentemente nazionale. Il rapporto fra Stato

e mercato si e invertito: e il mercato, o meglio sono le agenzie transnazionali

introduzione 3

(4) Per le fonti si rinvia a La globalizzazione, cit., p. 27 ss.(5) Sono parole della R. Ferrarese, Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle

istituzioni, Bologna, 2002, p. 167.(6) Lespressione e di S. Cassese, La crisi dello Stato, Bari, 2002, p. 45.


di rating che giudicano i titoli del debito pubblico emessi dagli Stati e che

condizionano la politica finanziaria di questi ultimi.

La globalizzazione di cui, alla meta dellOttocento, parlava Karl Marx non

era solo una vicenda delleconomia. La internazionalizzazione del commercio

comportava, nella sua rappresentazione del mondo di allora, anche la interna-

zionalizzazione della cultura. Ritrovava la internazionalizzazione, come nella

produzione materiale, cos anche in quella spirituale; constatava che i pro-

dotti spirituali delle singole nazioni diventano patrimonio comune, e dalle

molte letterature nazionali e locali esce una letteratura mondiale. La interna-

zionalizzazione dellhomo oeconomicus era vista, a questo modo, come fattore

idoneo a provocare una universale consapevolezza della condizione delluo-

mo, questa volta senza aggettivi. Il mercante senza patria apriva gli spazi

per una umanita cosmopolita.

Marx non poteva, ne voleva, cogliere la portata che questa internaziona-

lizzazione della produzione spirituale era suscettibile di assumere nel campo

del diritto, ossia la costruzione di un giuridico patrimonio comune dellu-

manita.

Per la verita, lintuizione di un diritto universale, oltre i divergenti diritti

storici realizzati nei singoli Stati, precede la globalizzazione delleconomia.

Questa ne ha, nel tempo presente, solo accelerato la consapevolezza, sollevan-

do la questione di una globalizzazione sostenibile, ossia compatibile con il

rispetto dei diritti umani (7).

Ci riferiamo ora alla Scuola del diritto naturale, sorta fra il Seicento ed il

Settecento, con Domat in Francia, con Grozio in Olanda, con Puferdorf in

Germania, e con tanti altri. Il loro progetto culturale era di costruire un diritto

a misura delluomo; il metodo che praticavano era attinto dalle scienze natu-

rali, allora trionfanti, da Keplero a Copernico, a Galileo. Essi volevano deli-

neare un sistema che fosse, secondo i postulati di quelle scienze, razionale

per eccellenza, siccome basato sulla ragione delluomo. Talvolta si conforma-

vano al diritto romano, perpetuatosi nei secoli al di la di ogni realizzazione po-

introduzione4

(7) E v., sul concetto di globalizzazione sostenibile, Benedek, De Feyter, Marrella,Economic Globalization and Human Rights, Cambridge, 2007. Cfr. J. Stiglitz, (La globalizza-zione che funziona, trad. it., Torino, 2007, p. 13) che, muovendo dalla premessa secondo la quale[n]on sta scritto da nessuna parte che la globalizzazione debba essere deleteria per lambiente,aumentare la sperequazione sociale, indebolire la diversita culturale e promuovere gli interessidelle grandi multinazionali a scapito del benessere del cittadino comune, rileva come il dibattitosulla globalizzazione sia passato da una presa di coscienza generalizzata che non tutto era an-dato per il verso giusto... a unanalisi piu approfondita, che collega politiche specifiche a specificifallimenti.


litica del diritto; talaltro se ne discostavano per costruire in suo luogo un di-

verso diritto, che fosse realmente conforme alla ragione umana. Oltre la Ma-

nica, fece loro eco Edward Coke: negli Institutes of the Lawes of England scri-

veva che la ragione e lanima e la vita del diritto, e che nulla che sia contro

la ragione e diritto. La volonta del sovrano e solo ragione artificiale, in an-

titesi alla ragione naturale. Proprio perche fondato sulla ragione, il diritto

naturale era, fondamentale, un diritto laico: esso esiste, aveva proclamato

Grozio, etsi deus non daretur (8).

Era una filosofia giuridica che contraddiceva la filosofia politica allora im-

perante, solidale alle realizzazioni storiche dei tempi, che erano tempi di di-

spotismo, nei quali prendeva corpo lo Stato assoluto, superiorem non recogno-

scens. Sovrano, aveva dettato nel Cinquecento Jean Bodin, e colui che da

altro non dipende se non dalla propria spada. E il diritto altro non e se non

il comando del sovrano (9). Nel Seicento ancora limmagine della spada do-

mina il pensiero di Thomas Hobbes. E giusto, scrive lautore del Leviatano,

solo cio che corrisponde alla volonta del sovrano (10). A Coke obietta Hobbes

che non e la sapienza, ma lautorita che crea il diritto (11). Nasce, nellInghil-

terra di quel secolo, il dogma dellonnipotenza del legislatore, espresso dal fa-

moso paradosso il parlamento puo fare tutto, tranne che trasformare luomo

in donna. A quel paradosso lInghilterra del Seicento aggiunge un altro pa-

radosso: il re non puo sbagliare; egli e dunque infallibile, le sue decisioni

sono incensurabili. In Francia non e da meno Blaise Pascal: e la forza, non

la giustizia, a dettare la legge.

Nel Novecento il linguaggio della filosofia giuridica si dematerializza: la

spada di Bodin e di Hobbes si tramuta nel positivismo giuridico di Hans Kel-

sen. E diritto solo il diritto positivo, posto dallautorita a cio legittimata. Giu-

sto e solo cio che e conforme al diritto. Anzi, unidea di giustizia, difforme dal

diritto positivo, scrive lautore della dottrina pura del diritto, e inaccessibile

alla conoscenza razionale. La giustizia, infatti, e un ideale irrazionale (12). Si

assiste a questa metamorfosi: la ragione non e piu la madre del diritto, come

introduzione 5

(8) E sulla rivendicazione della sua laicita insiste, nel nostro tempo, Fasso, La legge dellaragione, in Riv. dir. civ., 1963, I, p. 126.

(9) Les six livres de la Republique, I, 8.(10) Leviathan, XVIII.(11) A Dialogue Between a Philosopher and a Student of The Common Law of England, ri-

pubblicato con saggio introduttivo di T. Ascarelli, Milano, 1960, p. 74.(12) Kelsen, Lanima e il diritto. Figure arcaiche del diritto e concezione scientifica del mon-

do, trad. it., Roma, 1989, p. 93.


gia nellXI secolo, secondo linsegnamento della Scuola di Irnerio, laveva de-

finita Federico II di Svezia (13); si tramuta nellirrazionale.

Il limite estremo del positivismo e il nichilismo giuridico. Il diritto e solo

casualita del volere; non ubbidisce ad alcun disegno superiore o esterno.

Dipende solo dalla volonta di chi lo pone; si legittima solo in forza delle pro-

cedure predisposte per la sua creazione; e le stesse procedure sono frutto di

atti di volonta. La vita degli uomini e casualita, e il diritto non si sottrae a que-

sto destino (14).

2. I diritti delluomo nelleconomia globale.

Intanto il giusnaturalismo aveva gia eretto i propri imperituri monumenti.

I primi sono interni agli Stati, valgono per la societa nazionale. Cos, in Inghil-

terra, il Bill of Right del 1689; cos, in Francia, esattamente un secolo dopo, la

Declaration des droits de lhomme et du citoyen; cos le varie Dichiarazioni dei

diritti emanate in diversi Stati del Nord-America, a partire dalla Virginia nel

1776. E sulla scia di queste solenni Dichiarazioni prendono vita, nei singoli

Stati, le Carte costituzionali, che si aprono con la proclamazione dei diritti

umani, che gli Stati si impegnano a proteggere. Limpronta giusnaturalistica

e evidente: queste Carte concepiscono i diritti delluomo non come diritti

creati per volonta legislativa degli Stati, ma come diritti da essi trovati, la

cui esistenza precede ogni norma di legge posta a loro presidio.

Il dogma della statualita del diritto e per cio stesso superato: si postula,

con la proclamazione dei diritti delluomo, lesistenza di un ordine giuridico

che, come aveva postulato la Scuola del diritto naturale, ripete la propria fonte

dalla natura stessa delluomo. Le Corti costituzionali proseguiranno lopera:

dalla ragione, che e madre del diritto, ricaveranno il criterio della ragionevo-

lezza, quale criterio di valutazione della legittimita delle leggi ordinarie. Co-

mincia la Corte suprema degli Stati uniti: il test della reasonableness, assurto

a principio costituzionale nel IV Emendamento del 1791 alla Costituzione de-

gli Stati Uniti, recante il divieto di indagini e di arresti irragionevoli, e dalla

Corte suprema costantemente utilizzato per il controllo di legittimita delle leg-

gi, censurando quelle che prevedessero misure arbitrarie, prive del requisito

introduzione6

(13) La notizia e tratta da Kantorowicz, Federico II Imperatore, trad. it., Milano, rist.2005, pp. 233 e 242.

(14) E cfr. N. Irti, Nichilismo giuridico, Roma-Bari, 2004.


della ragionevolezza, che diventa cos un vincolo che limita anche lattivita le-

gislativa (15).

Un limite non valicabile e stato posto, anche in Italia, ai poteri del Parla-

mento, e anche alla diretta sovranita popolare, da quella giurisprudenza costi-

tuzionale che ha statuito come i diritti fondamentali riconosciuti dalla Costi-

tuzione non possano essere infranti dal legislatore neppure in forza delle mag-

gioranze qualificate previste per la revisione costituzionale e neppure con il

sostegno di referendum popolari confermativi. Essi non sono sopprimibili

neanche dalla maggioranza e neanche dalla unanimita dei consociati, essendo

patrimonio irretrattabile dalla persona umana (16).

La vicenda italiana e significativa anche sotto altro aspetto. Si e cominciato

con il sindacare alla stregua del criterio della ragionevolezza le deroghe al prin-

cipio costituzionale di uguaglianza, giudicate come ammissibili solo se ragione-

voli; si e proseguito con il giudicare illegittimo il trattamento legislativo unifor-

me di situazioni fra loro diverse quando la ragionevolezza avrebbe richiesto un

trattamento differenziato; infine, la ragionevolezza e stata assunta come autono-

mo criterio di valutazione delle leggi, a prescindere dal principio di uguaglianza,

e si e dichiarata la illegittimita costituzionale di norme di legge che apparissero

intrinsecamente irragionevoli, e cioe incongrue, contraddittorie, ingiuste (17).

Una simile evoluzione della giurisprudenza costituzionale ma che non e

solo della giurisprudenza costituzionale implica una rivoluzione profonda

della teoria del diritto e dello Stato (18). Comporta il superamento del positi-

vismo giuridico, dellequazione legittimita uguale legalita. La legge non e le-

gittima solo perche legalmente formata, perche espressione della volonta so-

vrana di una maggioranza parlamentare. La volonta del maggior numero non

e la sola misura della legittimita. Essa trova un limite nella ragionevolezza di

cio che vuole: la maggioranza non puo, solo perche tale, imporre leggi arbi-

trarie, incongrue, incoerenti, ingiuste, lesive di fondamentali valori di civilta

giuridica (19).

introduzione 7

(15) Riferimenti alla giurisprudenza costituzionale americana si trovano in G. Scaccia, Glistrumenti della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, Milano, 2000, pp. 98 ss.

(16) In questi termini Corte cost., 29 dicembre 1988, n. 1146, in Giur. cost., 1988, p. 5569;Corte cost., 23 luglio 1996, n. 297, ibidem, 1996, p. 2477; Corte cost., 28 febbraio 1992, n. 75,ibidem, 1992, p. 415; Corte cost., 10 aprile 2001, n. 105, ibidem, 2001, p. 684. Da risalto a que-sta giurisprudenza costituzionale Rodota, La vita e le regole, Milano, 2006, p. 29 ss.

(17) La tendenza comincia con Corte cost., 16 febbraio 1963, n. 7, in Giur. cost., 1963, p.66, con nota di L. Paladin.

(18) Lo mette in evidenza G. Bongiovanni, Costituzionalismo e teoria del diritto, Roma-Bari, 2005, pp. 45 ss.

(19) Si tratta, percio, non gia di un controllo interno allordinamento legislativo, ma inte-


Dai primi monumenti, che sono interni ai singoli Stati, si e intanto passati

a quelli internazionali, piu consoni alla universalita dei diritti delluomo (20).

Levoluzione si compie dopo la seconda guerra mondiale: comincia le grandi

Dichiarazioni internazionali dei diritti umani, quasi sempre dei trattati fra Sta-

ti. Dopo la Dichiarazione universale dei diritti delluomo, approvata dal-

lAssemblea Generale della Organizzazione delle Nazioni Unite nel dicembre

1948 si ha la Convenzione di salvaguardia dei diritti delluomo e delle liberta

fondamentali, approvata dal Consiglio dEuropa nel 1950, ratificata e resa

esecutiva dallItalia con legge n. 848 del 1955, o ancora, il Patto internazio-

nale sui diritti civili e politici, firmato a New York nel 1966, reso esecutivo in

Italia con legge n. 881 del 1977 e cos via (21).

Alcune di queste convenzioni predispongono anche gli strumenti di pro-

tezione dei diritti delluomo, lesi da atti legislativi o amministrativi o giurisdi-

zionali degli Stati contraenti. Cos il Patto internazionale sui diritti civili e po-

litici del 1966 ha istituito un apposito Comitato, al quale possono essere pro-

posti, anche da privati, ricorsi per violazione dei diritti delluomo. Il Comitato

ha poteri di indagine, ma i suoi accertamenti non hanno carattere di sentenza

internazionale, vincolante per gli Stati. Hanno, invece, efficacia vincolante le

decisioni della Corte europea dei diritti delluomo, istituita con la Convenzio-

ne del 1950: gli Stati contraenti sono tenuti, a norma degli artt. 53 e 54 della

Convenzione, a dare esecuzione alle sentenze della Corte, che puo anche pro-

nunciare la condanna dello Stato ad un equo indennizzo a favore della parte

lesa (art. 50).

Un ulteriore salto di qualita si compie quando le norme delle convenzioni

internazionali, poste a presidio dei diritti delluomo, assurgono al rango di

norme costituzionali interne agli Stati, alla stregua delle quali giudicare sulla

legittimita delle leggi ordinarie. Questo salto di qualita si compie, in Italia,

con la riforma costituzionale del 2001, che cos riformula lart. 117, comma

1, Cost.: la potesta legislativa e esercitata dallo Stato (...) nel rispetto (...) de-

gli obblighi internazionali. Una esemplare vicenda che ne e derivata merita

introduzione8

ramente esterno ad esso, in base a criteri di giustizia a priori rispetto ai contenuti dellordina-mento giuridico. Cos G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bologna, 1988, p. 155; Id.,Il diritto mite, Torino, 1992, p. 183. La letteratura sul tema si sta intensificando: cfr. L. DAn-drea, Ragionevolezza e legittimazione del sistema, Milano, 2005; A. Ruggeri, Interpretazionecostituzionale e ragionevolezza, in Pol. del dir., 2006, p. 531.

(20) E cfr., gli internazionalisti E. Jayme, Le droit international prive du nouveau mille-naire: la protection de la personne humaine face a la globalisation, in RCADI, v. 282, 2000,p. 9 ss., e Th. Meron, International Law in the age of Human Rights, in RCADI, v. 301,2003, p. 9 ss.

(21) V. L. Pineschi (a cura di), La tutela internazionale dei diritti umani, Milano, 2006.


dessere segnalata. Riguarda la cosiddetta occupazione acquisitiva. In passato

la giurisprudenza ordinaria aveva dovuto prendere atto che lo Stato e gli enti

pubblici non di rado realizzano opere pubbliche sul suolo di privati prescin-

dendo da una valida espropriazione. Ne era nata la figura della accessione in-

vertita: lente pubblico costruttore, in ragione della proprieta dellopera, ac-

quistava la proprieta del suolo sottostante. Ma la giurisprudenza precisava

che il privato illegittimamente spogliato del proprio bene aveva diritto al risar-

cimento del danno, in misura pari al valore di mercato del bene perduto. Ma

era intervenuta una legge, poi recepita nel Testo unico sulla espropriazione

per pubblica utilita, che aveva negato al privato il diritto al risarcimento del

danno, riconoscendogli soltanto lindennita di esproprio, maggiorata di una

insignificante percentuale. La stessa Corte costituzionale, con sentenze del

1993 e del 1999, aveva finito con lammettere la legittimita di questo iniquo

intervento legislativo, adducendo lesigenza di non gravare eccessivamente

la pubblica finanza. Ma ora la stessa Corte costituzionale e tornata sul punto

ed ha dichiarato lillegittimita di quella legge, traendo argomento, questa vol-

ta, dalla Convenzione di salvaguardia dei diritti delluomo e delle liberta fon-

damentali, resasi vincolante per il legislatore nazionale a seguito della riforma

costituzionale del 2001, che ha obbligato lo Stato al rispetto, oltre che dei vin-

coli comunitari, anche di quelli internazionali. E cos un diritto quale il diritto

di proprieta, elevato al rango di diritto delluomo dalla predetta Convenzione,

si e imposto come limite non superabile dalla legislazione nazionale. La con-

clusione che ne ha tratto la Corte costituzionale e stata che lo Stato deve risar-

cire il privato al valore di mercato del suolo perduto (22).

Ma altrove, e da tempo, si e andati piu oltre. Ci riferiamo ora alla giuri-

sprudenza ordinaria francese che, a partire dagli anni Trenta, ha introdotto la

figura dellabuso di potere legislativo. Lo Stato e condannato dal giudice or-

dinario a risarcire i danni cagionati ai singoli per fatto del legislatore. Aveva

cominciato il Consiglio di Stato nel 1938, con una sentenza che condannava

la pubblica amministrazione a risarcire i danni che il singolo aveva subito a

causa di una legge adottata in violazione del principio di uguaglianza, quale

risultava proclamato dalla Dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino

del 1789 (23). Era, si noti, lepoca in cui una ventata di autoritarismo attraver-

sava lEuropa. Il nazismo, il fascismo, il franchismo si erano insediati in Ger-

mania, in Italia, in Spagna, e neppure la Francia era esente da forme autocra-

tiche di governo. Ma i giudici non ne erano travolti; si appellavano ai solenni

introduzione 9

(22) Corte cost., 24 ottobre 2007, nn. 348 e 349.(23) Conseil dEtat, 14 gennaio 1938.


principi della Rivoluzione francese. A quel precedente si rifanno sentenze re-

centi della giurisprudenza francese: lultima e una sentenza del 2007 che con-

danna lo Stato francese a risarcire i danni subiti dai singoli a causa di una leg-

ge in materia di contributi previdenziali che non riconosceva ai contribuenti

unadeguata tutela giurisdizionale. In questo caso non si e tratto argomento

dal diritto nazionale, ma da fonti che lo trascendono, in particolare dalla

Convenzione europea dei diritti delluomo, che proclama il diritto dei singoli

ad un giudice imparziale (24). Alla globalizzazione dei mercati fa a questo

modo riscontro unaltra, nobile, forma di globalizzazione, di sapore giusnatu-

ralistico, che ben possiamo definire come la globalizzazione dei diritti del-

luomo.

Noi non abbiamo ancora sentenze dei giudici ordinari, del medesimo te-

nore delle sentenze francesi, a parte le sentenze di Cassazione che riconoscono

al cittadino il risarcimento del danno per omessa o anomala attuazione di di-

rettive comunitarie. Ed anche a questo riguardo si e trattato di un revirement:

in precedenza la Cassazione lo aveva escluso, facendo valere linsindacabilita

delle scelte politiche del legislatore nazionale. Se non abbiamo ancora senten-

ze del genere di quelle emanate dal Conseil dEtat, abbiamo pero una recen-

tissima sentenza della Cassazione che, in materia di possesso, disattende lo

stretto diritto ed applica, in suo luogo, il diritto naturale. Ci sarebbe stato,

in passato, di che scandalizzarsi: mai e poi mai i nostri giudici, educati al po-

sitivismo giuridico, sarebbero arrivati a tanto (25).

Il caso e apparentemente banale. Qualcuno parcheggia il proprio motoci-

clo sotto il portico di un edificio, ed il proprietario delledificio e del relativo

portico, non appena se ne accorge, segnala lillegittimo parcheggio allautorita

comunale, che provvede alla rimozione del motociclo, addebitando il relativo

costo al proprietario del medesimo. Questi insorge citando in giudizio il pro-

prietario delledificio con lazione di manutenzione, lamentando di avere subi-

to molestia nel possesso e chiedendo il risarcimento del danno. La Cassazione

premette che, in linea di stretto diritto, sussisteva la molestia e che, sempre in

linea di stretto diritto, il proprietario delledificio aveva attentato al legittimo

possesso del ciclomotorista. Tuttavia fa appello alla ragione naturale; rievo-

ca il principio di diritto naturale che riconosce al singolo il diritto alla autodi-

fesa del possesso e, sulla base di una norma extra-legislativa, di diritto naturale

appunto, riforma la sentenza di merito che, codice civile alla mano, si era pro-

introduzione10

(24) Conseil dEtat, 8 febbraio 2007, n. 279522, in Recueil Dalloz, 2007, p. 1214.(25) Cass., 9 gennaio 2007, n. 196, in Nuova giurispr. civ. comm., 2007, I, p. 1140.


nunciata per il corretto esercizio dellazione di manutenzione e per laccogli-

mento dellazione di danni conseguente.

Possiamo qui concludere sul punto: fra le due tendenze storiche, quella

che sulla ragione naturale di Grozio e di Pufendorf fa prevalere la spada di

Bodin e di Hobbes e quella che, allopposto, fa prevalere la prima, la partita

non e chiusa. Sicuramente avremo in futuro, come stiamo avendo nel tempo

presente, altre rivincite della spada, ma abbiamo motivo di sperare che anche

le ragioni delluomo troveranno ancora possibilita di affermazione. Un punto

e certo: nellodierna societa globale il diritto positivo non e piu storia, ma cro-

naca; ed e, ancor meno, solo cronaca locale. Il diritto naturale, un tempo tac-

ciato dessere lantistoria, e il solo diritto che oggi aspira ad essere, al di la della

frantumazione dei diritti nazionali, il diritto dellintera umanita, qual e conse-

gnato nelle universali carte dei diritti delluomo; ma anche quale si ritrova, per

la legislazione dei rapporti entro il mercato globale, in quei principi generali

del diritto civile, universalmente riconosciuti, cui si e dato il nome di Nuova

lex mercatoria e sui quali ci soffermeremo fra breve.

Su un punto bisogna prima fare chiarezza. Il diritto naturale non e, come i

suoi critici mostrano di concepirlo, un diritto statico, dai contenuti immutabi-

li. Immutabile e la sua fonte, che e la ragione, non gia i suoi contenuti. Proprio

la vicenda storica rivela come il catalogo dei diritti umani sia un catalogo aper-

to, destinato ad evolversi con i mutamenti che intervengono nella condizione

umana. E nuovi diritti delluomo si aggiungono ai precedenti nel succedersi

delle Carte che li proclamano o, indipendentemente da queste, negli sviluppi

della giurisprudenza. Basti un esempio, tratto dalla Carta piu recente, che e la

Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea del 2000. Non vi figurano

solo diritti in continuita con quelli gia in precedenza acquisiti, come il diritto

alla non discriminazione fondata sul colore della pelle (art. 21) o come il gia

citato diritto ad un giudice imparziale (art. 47); vi figurano anche diritti affatto

nuovi, che sono il portato di innovazioni nellorganizzazione economica, come

il diritto dei lavoratori allinformazione e alla consultazione nellambito del-

limpresa (art. 27), che e il diritto delluomo di conoscere il proprio destino e

di concorrere a determinarlo.

3. Della nuova lex mercatoria come punto di incontro tra globa-lizzazione delleconomia ed universalita del diritto.

Della nuova lex mercatoria, che e doppiamente extrastatuale, perche dirit-

to transnazionale e perche diritto consuetudinario, e ora pertinente parlare.

La consuetudine ha gia assolto, nella storia, la riconosciuta funzione di ar-

introduzione 11


gine al potere politico. Gliela aveva riconosciuta, nel Settecento, il pensiero di

un giurista inglese, con riferimento al Common Law, che e diritto consuetudi-

nario per eccellenza, solo confermato dal giudice. Il parlamento, aveva dettato

William Blackstone, trova un invalicabile limite nel Common Law, che regola

la proprieta e la liberta (26). E non si tratta solo di un capitolo di storia del

passato. Tuttora, in Inghilterra, la legge e vista come una indebita ingerenza

della politica nelle questioni del diritto, che sono materia riservata al Common

Law.

La consuetudine come fonte del diritto non avra la medesima fortuna nel-

lEuropa continentale, dove diritto diventa sinonimo di legge. Con le codifica-

zioni si attua

Date post:	16-Feb-2019
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