IL NUOVO CODICE DEI
CONTRATTI PUBBLICI
IL DECRETO CORRETTIVO AL CODICE (d.lgs. n. 56 del 19 aprile 2017)
11 maggio 2017 a cura dott.ssa Maria Teresa Massi
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Programma:
Il decreto correttivo
Gli interventi sui principi e sulle procedure ordinarie
Gli interventi nel sottosoglia
Gli interventi nei regimi particolari di appalto e nel PPP
Ulteriori disposizioni transitorie
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Il decreto correttivo (decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56)
La legge delega 11/2016 prevedeva l'intervento di manutenzione L’art. 1, comma 8, infatti ha
previsto che entro un anno dalla data di entrata in vigore del codice, il Governo avrebbe potuto
adottare disposizioni integrative e correttive nel rispetto dei princìpi e criteri direttivi e della
procedura dettati dalla legge delega per il Codice.
Il testo del correttivo è stato approvato in prima stesura dal Consiglio dei Ministri del 23 febbraio
2017 ed è stato inviato al Consiglio di Stato per il parere preventivo
Il decreto è stato poi riapprovato nel Consiglio dei Ministri del 13 aprile 2017 nel testo definitivo (in
realtà poi rivisto) inviato per il visto alla Ragioneria dello Stato
Pubblicato sul S.O. alla G.U.R.I. n. 103 del 05 maggio 2017, entrerà in vigore il 20 maggio 2017
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Il problema del mancato rispetto dei tempi della delega (vedi parere CdS pag. 10)
Il procedimento di formazione del decreto legislativo è disciplinato dall'art. 14 della legge n.
400/1988, secondo cui il decreto va deliberato dal Governo entro il termine fissato dalla legge di
delega ma va presentato almeno venti giorni prima della scadenza di detto termine al Presidente
della Repubblica, il quale provvederà poi all'emanazione.
Qualora il Governo non rispetti i contenuti della delega, vale a dire i principi e i criteri direttivi in
essa stabiliti, si ha il cosiddetto eccesso di delega che, se sottoposto al giudizio della Corte
costituzionale, ne comporta la dichiarazione di illegittimità nella parte che ecceda la delega.
Il decreto correttivo (decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56)
Dal Parere Comm. Spec. Consiglio di Stato n. 00782/2017 del 30/03/2017
A tal proposito non può che confermarsi il consolidato orientamento (ribadito, da ultimo, nel
parere Comm. speciale, 14 marzo 2017, n. 638), secondo cui il mancato recepimento di una parte
della delega entro il termine di scadenza consuma definitivamente il relativo potere, e tale
mancato esercizio non può essere recuperato in sede di adozione di decreti correttivi.
Tramite questi ultimi sono consentite, appunto, “integrazioni e correzioni” (anche rilevanti), a
seguito di una periodo di “sperimentazione applicativa”, riguardanti le parti di delega già
esercitate, ma non un esercizio tardivo, per la prima volta, della delega.
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Le modifiche fin qui apportate al Codice
131 articoli e modifiche a 129 articoli del Codice ad opera del Correttivo
180 correzioni apportate con l'avviso di rettifica del luglio 2016
Gli ulteriori provvedimenti attuativi previsti dal Correttivo:
• oltre al decreto, già previsto, sui contenuti dei diversi livelli della progettazione, un altro
decreto del MIITT per semplificare la progettazione degli interventi manutenzione ordinaria fino a
2,5 mln di euro (ex art. 23, co. 3-bis)
• linee guida ANAC per costi standard (ex art. 213, co. 3 lett. h-bis)
• decreto MIITT per determinazione costi di esami e verifiche sui collaudi, che però sono ora
poste a carico dei quadri economici (ex art. 111, co. 1-bis)
Il decreto correttivo (decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56)
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Entrata in vigore: 20 maggio 2017, applicabilità ai bandi e agli avvisi pubblicati dal 21
maggio in poi (rif. Art. 216, co 1)
In analogia con i criteri di applicazione del nuovo Codice (vedi Comunicati del Presidente
del 11 maggio 2016 ) il d.lgs 50/2016 NON MODIFICATO dal correttivo continuerà ad
applicarsi:
- tutti gli avvisi pubblicati entro il 20.05.2017, con una delle forme di pubblicità obbligatorie, e
secondo le modalità, indicate dagli artt. 72 e 73 del d.lgs. 50/2016 in combinato disposto con il
Decreto MIITT 2 dicembre 2016. Si tratta, in particolare, della Gazzetta Ufficiale dell’Unione
Europea, della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana o, laddove previsto, dell’Albo Pretorio o
del profilo del committente.
- affidamenti aggiudicati prima della data di entrata in vigore del correttivo, per i quali siano
disposti, fermo restando il divieto generale di rinnovo tacito e di proroga del contratto: il rinnovo
del contratto o modifiche contrattuali derivanti da rinnovi già previsti nei bandi di gara; consegne,
lavori e servizi complementari; ripetizione di servizi analoghi; proroghe tecniche – purché limitate
al tempo strettamente necessario per l’aggiudicazione della nuova gara; varianti per le quali non
sia prevista l’indizione di una nuova gara. Ciò, indipendentemente dal fatto che per tali fattispecie
sia prevista l’acquisizione di un nuovo CIG, in quanto si tratta di fattispecie relative a procedure di
aggiudicazione espletate prima dell’entrata in vigore del correttivo.
Il decreto correttivo (decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56)
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(Segue)
- procedure negoziate indette, a partire ANCHE dal 20.05.2017, in applicazione dell'art. 63 del
Codice, in caso di precedenti gare bandite in vigenza del Codice non modificato e qualora non sia
stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione
o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all'esperimento di una procedura aperta
o ristretta, purché la procedura negoziata sia tempestivamente avviata;
- procedure negoziate avviate fino al 20.05.2017 ai sensi dell'art. 36, e per le quali la stazione
appaltante abbia pubblicato, in vigenza del d.lgs. 50/2016, un avviso esplorativo (indagine di
mercato) finalizzato a reperire operatori interessati ad essere invitati a presentare offerta, purché
sia certa la data di pubblicazione dell’avviso (ad esempio perché avvenuta sulla Gazzetta Ufficiale
dell’Unione Europea o della Repubblica Italiana o all'Albo Pretorio), a condizione che la procedura
negoziata sia avviata entro un termine congruo dalla data di ricevimento delle manifestazioni di
interesse e non siano intervenuti atti che abbiano sospeso, annullato o revocato la procedura di
gara;
- Affidamenti diretti o procedure negoziate in attuazione di accordi quadro aggiudicati prima
dell’entrata in vigore del Correttivo;
- Adesioni a convenzioni stipulate prima dell’entrata in vigore del Correttivo.
Il decreto correttivo (decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56)
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I contenuti del correttivo (secondo il Consiglio dei Ministri)
modifiche di coordinamento ai fini di una
più agevole lettura e interpretazione del testo
integrazioni che migliorano l’efficacia e
chiariscono la portata di alcuni istituti, sulla base anche
di quanto suggerito dal Consiglio di Stato in sede
consultiva e dalle associazioni o dagli operatori
di settore;
limitate modifiche ad alcuni istituti rilevanti,
conseguenti alle criticità evidenziate
nella prima fase attuativa del Codice.
Il decreto correttivo (decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56)
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errori materiali e refusi
disciplina di coordinamento “esterno” e conseguenti abrogazioni
di numerose disposizioni di leggi speciali che hanno inciso
sulla materia dei contratti pubblici
correzioni necessarie al fine di rimuovere alcuni errori di recepimento
delle direttive e di attuazione della legge delega, che si traducono in altrettante
illegittimità delle disposizioni del codice per contrasto con le direttive o per
eccesso di delega.
modifiche finalizzate a rimediare a difficoltà insorte nella prima
applicazione dei nuovi istituti, come emerso dalle audizioni, dal
dibattito dottrinale e dalla prima giurisprudenza. In
relazione a quest’ultimo aspetto, va evidenziate l'assenza di casistica per
le parti che non hanno ancora visto i provvedimenti applicativi
I contenuti del correttivo (secondo il CdS)
Il decreto correttivo (decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56)
Le motivazioni dell'intervento
normativo (dalla relazione
illustrativa): Tali definizioni erano
previste ali' articolo 108 del decreto
del Presidente della Repubblica n.
207 del 2010 ... si chiarisce se la
prevalenza di una categoria sia da
individuare sulla base di un criterio
quantitativo o su un criterio di
apprezzamento funzionale e come
debbano essere individuate le
categorie scorporabili diverse dalle
categorie super specialistiche
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Art. 3 Definizioni
oo-bis) «lavori di categoria prevalente», la categoria di lavori, generale o
specializzata, di importo più elevato fra le categorie costituenti l'intervento e indicate
nei documenti di gara;
oo-ter) «lavori di categoria scorporabile», la categoria di lavori, individuata dalla
stazione appaltante nei documenti di gara, tra quelli non appartenenti alla categoria
prevalente e comunque di importo superiore al 10 per cento dell’importo
complessivo dell’opera o lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000 euro ovvero
appartenenti alle categorie di cui all'articolo 89, comma 11;
…...
aaaaa) «categorie di opere specializzate», le
opere e i lavori che, nell’ambito del processo
realizzativo, necessitano di lavorazioni
caratterizzate da una particolare specializzazione
e professionalità;
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Art. 3 Definizioni
N.B. Differenze tra
manutenzione
ordinaria e
straordinaria nel
Codice e nell'art. 3
del TU dell'edilizia
(che aveva abrogato
implicitamente l'art.
31 della legge
457/78)
NN.BB. Le
definizioni del DPR
380/2001
rimangono in
vigore per la
classificazione dei
titoli abilitativi
richiesti per gli
interventi dei
privati
oo-quater) «manutenzione ordinaria», fermo restando quanto
previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n.
380, e dal decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, le opere di
riparazione, rinnovamento e sostituzione necessarie per eliminare il
degrado dei manufatti e delle relative pertinenze, al fine di
conservarne lo stato e la fruibilità di tutte le componenti, degli
impianti e delle opere connesse, mantenendole in condizioni di valido
funzionamento e di sicurezza, senza che da ciò derivi una
modificazione della consistenza, salvaguardando il valore del bene e
la sua funzionalità;
oo-quinquies) «manutenzione straordinaria», fermo restando quanto
previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n.
380, e dal decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, le opere e le
modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali
dei manufatti e delle relative pertinenze, per adeguarne le
componenti, gli impianti e le opere connesse all'uso e alle prescrizioni
vigenti e con la finalità di rimediare al rilevante degrado dovuto alla
perdita di caratteristiche strutturali, tecnologiche e impiantistiche,
anche al fine di migliorare le prestazioni, le caratteristiche
strutturali, energetiche e di efficienza tipologica, nonché per
incrementare il valore del bene e la sua funzionalità;
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Art. 3 Definizioni
Altre definizioni introdotte dal correttivo:
ggggg-bis) «principio di unicità dell’invio»
ggggg-ter) «unità progettuale»
ggggg-quater) «documento di fattibilità delle alternative progettuali»
ggggg‐quinquies) «programma biennale degli acquisti di beni e servizi»
ggggg‐sexies) «programma triennale dei lavori pubblici»
ggggg‐septies) «elenco annuale dei lavori»
ggggg‐octies) «elenco annuale delle acquisizioni di forniture e servizi»
ggggg-nonies) «quadro esigenziale»
ggggg-decies) «capitolato prestazionale»
ggggg-undecies) «cottimo»
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Art. 21 La programmazione
Le motivazioni dell'intervento normativo (dalla
relazione illustrativa): la lettera b) introduce una
modifica al comma 1, volta a stabilire che la
tempistica relativa alla programmazione di lavori
servizi e forniture non viene determinata dalla
normativa sui contralti ma dalla specifica normativa
sulla programmazione economico-finanziaria cui la
stazione appaltante fa riferimento;
1. Le amministrazioni aggiudicatrici adottano il programma biennale degli acquisti di beni e
servizi e il programma triennale dei lavori pubblici, nonché i relativi aggiornamenti annuali. I
programmi sono approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il
bilancio e, per gli enti locali, secondo le norme che disciplinano la programmazione
economico-finanziaria degli enti.
…
3 (…) Ai fini dell’inserimento nel programma triennale, le amministrazioni aggiudicatrici
approvano preventivamente, ove previsto, il documento di fattibilità delle alternative
progettuali, di cui all’articolo 23, comma 5.
….
8-bis. La disciplina del presente
articolo non si applica alla
pianificazione delle attività dei
soggetti aggregatori e delle centrali
di committenza.
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Art. 23 La progettazione
Le motivazioni dell'intervento normativo (dalla
relazione illustrativa): Con la modifica introdotta si
stabilisce che, per l'attivazione del dibattito pubblico,
è sufficiente il "documento di fattibilità delle
alternative progettuali", oggetto della modifica di cui
all'articolo 23, comma 5, anziché il progetto di
fattibilità. Ciò in quanto si ritiene che, ai fini del
dibattito pubblico, non occorra che sia stato già
elaborato il "progetto di fattibilità", che è già un livello
di progettazione complesso ma è sufficiente disporre
del "documento di fattibilità delle alternative
progettuali" che, proprio in quanto tale, individua e
analizza più soluzioni progettuali alternative,
compresa la non realizzazione dell'intervento
("opzione zero") e rappresenta pertanto lo strumento
più efficace per lo svolgimento del dibattito pubblico
senza un eccessivo aggravio di costi;
….
5 (...) Ai soli fini delle attività di
programmazione triennale dei lavori
pubblici e dell'espletamento delle
procedure di dibattito pubblico di cui
all'articolo 22 nonché dei concorsi di
progettazione e di idee di cui
all'articolo 152, il progetto di
fattibilità può essere articolato in due
fasi successive di elaborazione. In
tutti gli altri casi, il progetto di
fattibilità è sempre redatto in
un'unica fase di elaborazione.
3- bis. Con ulteriore decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, su proposta
del Consiglio superiore dei lavori pubblici, sentita la Conferenza unificata, è disciplinata
una progettazione semplificata degli interventi di manutenzione ordinaria fino a un
importo di 2.500.000 euro
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Art. 23 La progettazione
16 (…) Per i contratti relativi a lavori il costo dei
prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni è
determinato sulla base dei prezziari regionali
aggiornati annualmente.
Tali prezzi cessano di avere validità il 31 dicembre di
ogni anno e possono essere transitoriamente utilizzati
fino al 30 giugno dell'anno successivo, per i progetti a
base di gara la cui approvazione sia intervenuta entro
tale data. In caso di inadempienza da parte delle
Regioni, i prezziari sono aggiornati, entro i successivi
trenta giorni, dalle competenti articolazioni territoriali
del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti sentite
le Regioni interessate.
Le criticità secondo il CdS:
Nel nuovo quadro normativo,
che ora fa riferimento ai soli
prezziari regionali, si pone poi
la questione di coordinare il
carattere vincolante dei
prezziari regionali menzionati
nell’art. 23, comma 16, con “i
costi standard dei lavori” che
vengono fissati a livello
nazionale dall’ANAC, ai sensi
dell’art. 213, lett. h-bis), inserito
dal correttivo.
… Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l'importo
posto a base d'asta, individua nel progetto i costi della manodopera sulla base di quanto
previsto nel presente comma. I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell'importo
assoggettato al ribasso d'asta.
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Art. 29 Principi in materia di trasparenza
1 … Al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis,
del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di
adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento
e le ammissioni all'esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi della verifica della documentazione
attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti
economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso
ai candidati e concorrenti, con le modalità di cui all'articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo
2005, n. 82, recante il Codice dell'amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati
membri, di detto provvedimento, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad eccesso
riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l'impugnativa di cui al citato articolo
120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in
concreto disponibili, corredati di motivazione.
…....
4bis. Il Ministero dell'economia e delle finanze, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti,
l'ANAC e la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome per i sistemi di cui al comma 4
condividono un protocollo generale per definire le regole di interoperabilità e le modalità di
interscambio dei dati e degli atti tra le rispettive banche dati, nel rispetto del principio di unicità del
luogo di pubblicazione e di unicità dell'invio delle informazioni. Per le opere pubbliche il protocollo
si basa su quanto previsto dal decreto legislativo 29 dicembre 2011, n.229.
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Art. 29 Principi in materia di trasparenza
Le criticità secondo il CdS: Si
osserva, poi, che per un migliore
coordinamento tra l’art. 29 e l’art.
120, comma 2-bis c.p.a., occorre
assicurare la effettiva e tempestiva
conoscenza da parte dei candidati e
concorrenti degli atti di ammissione
ed esclusione e degli elementi
probatori di eventuali cause di
esclusione.
N.B. Cfr. le recenti sentenze del TAR Toscana,
Sez. I, 18 aprile 2017, n. 582, sulla decorrenza del
termine per impugnare l'ammissione alla gara
dell'aggiudicatario nel caso in cui la stazione
appaltante non abbia pubblicato sul portale il
provvedimento di ammissione dei concorrenti con
le modalità ex art. 29 d.lgs. n. 50/2016. e del del
TAR Puglia, Bari, sez. III, 14 aprile 2017, n. 394,
sul rito cd. "specialissimo" o "super speciale", di
cui ai commi 2-bis e 6-bis dell'art.120 c.p.a
CPA Art. 120
2-bis. Il provvedimento che determina le
esclusioni dalla procedura di affidamento e le
ammissioni ad essa all'esito della valutazione
dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e
tecnico-professionali va impugnato nel termine
di trenta giorni, decorrente dalla sua
pubblicazione sul profilo del committente della
stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29,
comma 1, del codice dei contratti pubblici
adottato in attuazione della legge 28 gennaio
2016, n. 11. L'omessa impugnazione preclude
la facoltà di far valere l'illegittimità derivata
dei successivi atti delle procedure di
affidamento, anche con ricorso incidentale. E'
altresì inammissibile l'impugnazione della
proposta di aggiudicazione, ove disposta, e
degli altri atti endoproceclimentali privi di
immediata lesività.
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Art. 31 Il Responsabile del procedimento
Le motivazioni dell'intervento (dalla
relazione illustrativa): alla lettera b)
si modifica il comma 5, con la finalità
di specificare che il provvedimento di
ANAC consiste in Linee guida,
chiarendone il contenuto e disponendo
che esse debbano, altresì, determinare
l'importo massimo e la tipologia dei
lavori, servizi e forniture per i quali il
RUP può coincidere con il progettista
o con il direttore dci lavori e non solo
con il direttore dell'esecuzione del
contratto, come previsto attualmente
dal codice;
1 (…) le stazioni appaltanti nominano, nel primo atto relativo ad ogni singolo intervento
individuano nell’atto di adozione o di aggiornamento dei programmi di cui all’articolo
21, comma 1, ovvero nell’atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento, per le esigenze
non incluse in programmazione, un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi
della programmazione, della progettazione, dell'affidamento, dell'esecuzione.
…. la sostituzione del RUP individuato nella programmazione di cui all'articolo 21,
comma 1, non comporta modifiche alla stessa.
5. L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro
novanta giorni dall'entrata in vigore del presente codice,
definisce una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti
specifici del RUP, sui presupposti e sulle modalità di
nomina, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità
rispetto a quanto disposto dal presente codice, in
relazione alla complessità dei lavori. Con le medesime
linee guida sono determinati, altresì, l'importo massimo
e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il
RUP può coincidere con il progettista, con il direttore
dei lavori o con il direttore dell'esecuzione.
Art. 32 Fasi delle procedure di affidamento
Il Consiglio di Stato consigliava l'introduzione della
determina semplificata all'interno dell'art. 36
N.B. Non si comprende la necessità di inserire i CME
negli allegati contrattuali tenuto conto che:
- per gli appalti a corpo, il prezzo convenuto non può
essere modificato sulla base della verifica della quantità o
della qualità della prestazione, per cui il computo metrico
estimativo, posto a base di gara ai soli fini di agevolare lo
studio dell’intervento, non ha MAI valore negoziale;
- nel caso di appalti i cui corrispettivi sono stabiliti
esclusivamente a corpo ovvero a corpo e a misura, la lista
delle quantità relative alla parte dei lavori a corpo posta a
base di gara ha effetto ai soli fini dell'aggiudicazione;
- negli appalti a misura il prezzo convenuto può variare,
in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva
dei lavori eseguiti e il contratto fissa i prezzi invariabili
per l'unità di misura.
2 (…) Nella procedura di cui
all’articolo 36, comma 2, lettera a),
la stazione appaltante può procedere
ad affidamento diretto tramite
determina a contrarre, o atto
equivalente, che contenga, in modo
semplificato, l’oggetto
dell’affidamento, l’importo, il
fornitore, le ragioni della scelta del
fornitore, il possesso da parte sua
dei requisiti di carattere generale,
nonché il possesso dei requisiti
tecnico-professionali, ove richiesti.
…...
14bis. I capitolati e il computo
estimativo metrico, richiamati nel
bando o nell'invito, fanno parte
integrante del contratto.
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Art. 34 I Criteri ambientali minimi
Le motivazioni dell'intervento normativo (dalla
relazione illustrativa): la lettera c) riscrive il comma 3,
disponendo che l'obbligo previsto nei commi 1 e 2 si
applica per gli affidamenti di qualunque importo,
relativamente alle categorie di forniture c di affidamenti di
servizi e lavori oggetto dci criteri ambientali minimi
adottati nell'ambito del Piano d'azione. Le modifiche
apportate sono volte a far applicare le specifiche tecniche e
le clausole contrattuali dei CAM (Criteri Ambientali
Minimi), per l'intero valore delle forniture, dei servizi e dei
lavori oggetto. di criteri ambientali minimi sia nei casi
degli appalti sopra che sotto la soglia comunitaria, ivi
inclusi gli affidamenti diretti. Si ritiene opportuno
eliminare il riferimento all'obbligo di introdurre specifiche
tecniche e clausole contrattuali per un valore "parziale".
2 (…) Nel caso di contratti relativi alle
categorie di appalto riferite agli
interventi di ristrutturazione, inclusi
quelli comportanti demolizione e
ricostruzione, i criteri ambientali minimi
di cui al comma l, sono tenuti in
considerazione per quanto possibile, in
funzione della tipologia di intervento e
della localizzazione delle opere da
realizzare, sulla base di adeguati criteri
definiti dal Ministero dell'ambiente e
della tutela del territorio e del mare.
3. L'obbligo di cui ai commi 1 e 2 si
applica per gli affidamenti di qualunque
importo, relativamente alle categorie di
forniture e di affidamenti di servizi e
lavori oggetto dei criteri ambientali
minimi adottati nell'ambito del citato
Piano d'azione.
N. B. Per i lavori, il riferimento, nel comma 2,
all'obbligo specifico per le opere di
ristrutturazione, ove compatibili, fa presumere la
non obbligatorietà per gli interventi minori
(man. ordinaria e straordinaria)
21
Art. 35 Soglie e metodi di calcolo
- Viene modificato il comma 1, che aveva creato dubbi sull'applicabilità
anche ai contratti sottosoglia di alcune norme “di sistema” o “di
principio”
- Viene corretto l'errore sull'acconto negli appalti di lavori, pari al 20%
calcolato sull'importo contrattuale e non più sul valore stimato
dell'appalto.
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Art. 36 Contratti sotto soglia
Le criticità secondo il CdS: (rotazione degli
inviti) Si tratta di soluzione che, astrattamente,
amplia la base degli operatori economici
coinvolti nelle procedure di affidamento. Si
deve osservare, però, che in tal modo, si
pongono sullo stesso piano i precedenti
aggiudicatari e i precedenti concorrenti.
Sarebbe preferibile, invece, evidenziare che la
rotazione dovrebbe preferibilmente assicurare
proprio l’alternanza degli affidamenti e non
delle mere occasioni di partecipazione alla
selezione.
….
Al riguardo, la Commissione invita il Governo
a valutare l’adeguatezza del numero di
operatori da consultare. La maggiore
ampiezza delle imprese coinvolte nella
procedura favorisce senz’altro la concorrenza
e l’apertura del mercato. …. Tuttavia, in
questo modo sono accresciuti gli oneri
gravanti sulle stazioni appaltanti, in quanto un
numero minimo troppo alto di imprese da
invitare rischia di vanificare le esigenze di
semplificazione.
- Gli affidamenti sotto-soglia devono avvenire nel
rispetto anche dei principi di cui agli 34 (CAM) e
42 (conflitto d'interessi, nonché nel rispetto del
principio di rotazione degli inviti e degli
affidamenti. Le stazioni appaltanti possono,
altresì, applicare le disposizioni di cui all'articolo
50 (Clausole sociali).
- Gli affidamenti diretti di importo inferiore a
40.000 euro possono avvenire anche senza previa
consultazione di due o più operatori economici.
- Per affidamenti di lavori mediante procedura
negoziata, di importo pari o superiore a 40.000
euro e inferiore a 150.000 euro, si procede
mediante consultazione, ove esistenti, di almeno
dieci operatori economici; per affidamenti di
lavori, di importo pari o superiore a 150.000 euro
e inferiore a 1.000.000 di euro, si procede
mediante consultazione, ove esistenti, di almeno
quindici operatori economici.
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Art. 36 Contratti sotto soglia
3. Per l’affidamento dei lavori pubblici di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e), del
presente codice, relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo per gli importi
inferiori a quelli di cui all’articolo 35, si applicano le previsioni di cui al comma 2
(procedure negoziate).
4. Nel caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di cui
all’articolo 35, comma 1, lettera a), calcolato secondo le disposizioni di cui
all’articolo 35, comma 9 (opera suddivisa in lotti), funzionali all’intervento di
trasformazione urbanistica del territorio, si applica l’articolo 16, comma 2bis, del
decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380. (esecuzione diretta da
parte del titolare del permesso di costruire)
N.B. Vengono semplificate le procedure per la realizzazione delle opere di
urbanizzazione secondaria o per le opere a scomputo previste negli strumenti attuativi,
per le quali in precedenza era previsto il ricorso alle procedure ordinarie a prescindere
dall'importo.
Rimane l'incongruenza con l'art. 1, comma 2, lette) ove il riferimento è ancora alle sole
procedure ordinarie di cui agli artt. 60 e 61
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Art. 36 Contratti sotto soglia
Per gli ordini e le
RDO sul MEPA le
verifiche spettano
pertanto a CONSIP
6bis. Nei mercati elettronici di cui al comma 6, per gli
affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la verifica
sull’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 è
effettuata su un campione significativo in fase di ammissione
e di permanenza, dal soggetto responsabile dell’ammissione al
mercato elettronico. Resta ferma la verifica sull'aggiudicatario
ai sensi del comma 5.
5. Nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure negoziate di
cui al comma 2, la verifica dei requisiti avviene sull’aggiudicatario. La stazione
appaltante può, comunque, estendere le verifiche agli altri partecipanti. Le stazioni
appaltanti devono verificare il possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico
professionali, se richiesti nella lettera di invito.
7 (…) Nelle predette linee guida sono anche indicate specifiche modalità di rotazione
degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull'affidatario scelto senza
svolgimento di procedura negoziata, nonché di effettuazione degli inviti quando la
stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale.
25
Art. 38 Qualificazioni SS.AA.
Le valutazione del CdS: La
formulazione appare generica, tale
da rischiare di vanificare la portata
innovativa del principio di necessaria
qualificazione delle stazioni
appaltanti, …...
Al riguardo, va precisato in modo
chiaro che non esistono qualificazioni
di diritto delle stazioni appaltanti oltre
a quelle espressamente previste al
comma 1 e precisato che anche la
qualificazione delle amministrazioni
indicate al comma 1, lett. a), dell’art.
24 deve essere sempre approvata
dall’ANAC, la quale potrà accertare,
in concreto, se anche la singola
articolazione della stazione
appaltante sia effettivamente in
possesso dei prescritti requisiti.
Ora vi è il problema della verifica
della % di assolvimento degli
obblighi di cui al d. lgs. 229/2011 in
caso di CUC o di SUA
co. 4, (…) 4) Viene innalzato da 3 a 5 anni il periodo per
documentare il numero minimo di gare svolte ai fini del
riconoscimento della qualificazione.
5bis) assolvimento degli obblighi di comunicazione dei
dati sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture che
alimentano gli archivi detenuti o gestiti dall’Autorità,
come individuati dalla stessa Autorità ai sensi
dell’articolo 213, comma 9;
5ter) per i lavori, adempimento a quanto previsto dagli
articoli 1 e 2 del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n.
229, in materia di procedure di monitoraggio sullo stato
di attuazione delle opere pubbliche, di verifica
dell'utilizzo dei finanziamenti nei tempi previsti e
costituzione del Fondo opere e del Fondo progetti, e
dall’articolo 29, comma 3;
co. 4bis. Le amministrazioni la cui organizzazione
prevede articolazioni, anche territoriali, verificano la
sussistenza dei requisiti di cui al comma 4 in capo alle
medesime strutture e ne danno comunicazione all'ANAC
per la qualificazione
26
Qualificazione dei soggetti con idoneità plurisoggettiva
Consorzi (art. 47, co. 2)
2. I consorzi di cui agli articoli 45, comma l, lettera c), e
46, comma l, lettera f), al fine della qualificazione,
possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione
maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole
imprese consorziate designate per l'esecuzione delle
prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle
singole imprese consorziate non designate per
l'esecuzione del contratto. Con le linee guida dell'ANAC
di cui all'articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini
della qualificazione, i criteri per l'imputazione delle
prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati
che eseguono le prestazioni.
Le motivazioni dell'intervento
(dalla relazione illustrativa):
L'articolo 28, riformulando il
comma 2 dell'articolo 47 del
codice, con riguardo ai requisiti
per la partecipazione dei
consorzi alle gare, mira a
superare l'incompleta
formulazione della disposizione
dedicata alla qualificazione dei
consorzi stabili, che potrebbe
ingenerare una non corretta
interpretazione, in ordine ad un
divieto di utilizzo dei requisiti
dei consorziati. superato un
primo periodo di avviamento.
27
Qualificazione dei soggetti con idoneità plurisoggettiva
R.T.OO.EE. e Consorzi ordinari (art. 48,co. 7-bis)
7-bis. È consentito, per le ragioni indicate ai
successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti
sopravvenuti, ai soggetti di cui all'articolo 45, comma
2, lettere b) e c), designare ai fini dell'esecuzione dei
lavori o dei servizi, un'impresa consorziata diversa da
quella indicata in sede di gara, a condizione che la
modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in
tale sede la mancanza di un requisito di
partecipazione in capo all'impresa consorziata.
17. In caso perdita dei requisiti del RTI in corso di
esecuzione la stazione appaltante ha l'obbligo di
recedere dal contratto.
19bis. Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19
trovano applicazione anche con riferimento ai
soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b), c)
ed e).
19ter. Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19
trovano applicazione anche laddove le modifiche
soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di
gara.
Le motivazioni dell'intervento (dalla relazione
illustrativa): L'articolo 29 modifica l'articolo 48
del codice, con riguardo ai raggruppamenti
temporanei e consorzi ordinari di operatori
economici. In particolare:
…..
b) alla lettera b), si inserisce un comma 7-bis. che
introduce il divieto per il consorzio stabile e per il
consorzio di cooperative di produzione e lavoro di
incaricare, per l'esecuzione dci lavori, servizi e
forniture, un'impresa consorziata diversa da quella
indicata in sede di gara, salvo che ciò non sia
necessario per motivi sopravvenuti e sempre che la
modifica non serva ad eludere la mancanza di un
requisito di partecipazione. Tale disposizione
apporta elementi di chiarezza alla disciplina
inerente i consorzi e si rende necessaria in
considerazione del fatto che, nel vigente quadro
normativo, non è del tutto pacifico se e in che limite
sia possibile per il consorzio stabile e per il
consorzio di cooperative dì produzione e lavoro
incaricare, ai fini dell'esecuzione dci lavori,
un'impresa consorziata diversa da quella indicata
in sede di gara; essa, tra l'altro, è confortata anche
dagli orientamenti interpretativi in materia (cfr.
parere Anac AG 4912013);
28
Art. 59 Scelta delle procedure
Appalto integrato
1 (...)E' vietato il ricorso all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione
di lavori ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto,
affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità,
locazione finanziaria, nonché delle opere di urbanizzazione a scomputo di cui all'articolo
1, comma 2, lettera e).
1bis. Le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento della progettazione
esecutiva e dell’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione
aggiudicatrice nei casi in cui l'elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto
dell'appalto sia nettamente prevalente rispetto all'importo complessivo dei lavori.
1ter. Il ricorso agli affidamenti di cui al comma 1bis deve essere motivato nella determina
a contrarre. Tale determina chiarisce, altresì, in modo puntuale la rilevanza dei
presupposti tecnici ed oggettivi che consentono il ricorso all'affidamento congiunto e
l'effettiva incidenza sui tempi della realizzazione delle opere in caso di affidamento
separato di lavori e progettazione.
Procedura competitiva e dialogo tecnico
2bis. Al fine di evitare pratiche elusive, nei casi di cui al comma 2, lettera b), la procedura
competitiva con negoziazione o il dialogo competitivo devono riprodurre nella sostanza le
condizioni contrattuali originarie.
29
Art. 59 Scelta delle procedure
Si segnala il mancato coordinamento
del comma 2 al modificato art. 4: il
riferimento ivi presente deve essere
inteso al co. 4, lett. a) e b)
3. Fermo restando quanto previsto all'articolo 83,
comma 9, sono considerate irregolari le offerte:
a) che non rispettano i documenti di gara;
b) che sono state ricevute in ritardo rispetto ai
termini indicati nel bando o nell'invito con cui si
indice la gara;
c) che l'amministrazione aggiudicatrice ha
giudicato anormalmente basse.
4. Sono considerate inammissibili le offerte:
a) in relazione alle quali la commissione
giudicatrice ritenga sussistenti gli estremi per
informativa alla Procura della Repubblica per
reati di corruzione o fenomeni collusivi;
b) che non hanno la qualificazione necessaria;
c) il cui prezzo supera l'importo posto
dall'amministrazione aggiudicatrice a base di
gara, stabilito e documentato prima dell'avvio
della procedura di appalto
Il commento del CdS: L’intervento
sulla norma in questione potrebbe,
invece, essere l’occasione per rivedere
la ripartizione tra le offerte irregolari e
quelle inammissibili, al fine di meglio
armonizzarla con le indicazioni
provenienti dalla direttiva.
Quest’ultima, infatti, distingue tra
offerte “inaccettabili”, termine
sostituito in modo del tutto equivalente
dal legislatore nazionale con quello:
“inammissibili”, e offerte “irregolari”.
30
Art. 59 Scelta delle procedure
Si segnala il mancato coordinamento
del comma 2 al modificato art. 4: il
riferimento ivi presente deve essere
inteso al co. 4, lett. a) e b)
5bis. In relazione alla natura dell'opera, i
contratti per l'esecuzione dei lavori pubblici
sono stipulati a corpo o a misura, o in parte
a corpo e in parte a misura. Per le
prestazioni a corpo il prezzo offerto rimane
fisso e non può variare in aumento o in
diminuzione, secondo la qualità e la
quantità effettiva dei lavori eseguiti. Per le
prestazioni a misura il prezzo convenuto
può variare, in aumento o in diminuzione,
secondo la quantità effettiva dei lavori
eseguiti. Per le prestazioni a misura il
contratto fissa i prezzi invariabili per
l'unità di misura.
31
Art. 77 Commissione giudicatrice
N. B. Non è stata accettata la
richiesta, di semplificazione ed
economicità, di una commissione
tutta interna sottosoglia.
Rimane l'arbitrarietà e la
confusione nella possibilità del
RUP di far parte delle commissioni
giudicatrici.
L'incompatibilità per la singola gara
non significa inidoneità definitiva
del commissario iscritto all'Albo
- Viene rinominata la Commissione (ag)giudicatrice
- La possibilità di nominare alcuni componenti interni (mai il Presidente) rimane solo per le
procedure di affidamento di servizi e forniture sotto-soglia, per lavori inferiori ad 1 milione di euro
e per contratti che non presentano particolare complessità (procedure telematiche).
- In caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture di elevato contenuto scientifico
tecnologico o innovativo, effettuati nell'ambito di attività di ricerca e sviluppo, l'ANAC, previa
richiesta e confronto con la stazione appaltante sulla specificità dei profili, può selezionare i
componenti delle commissioni giudicatrici anche tra gli esperti interni alla medesima stazione
appaltante.
- La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola
procedura
co. 9 (…) Le stazioni appaltanti, prima del conferimento
dell’incarico, accertano l'insussistenza delle cause ostative
alla nomina a componente della commissione giudicatrice di
cui ai commi 4 e 5 del presente articolo, all'articolo 35-bis del
decreto legislativo n. 165 del 2001 e all'articolo 42 del
presente codice. La sussistenza di cause ostative o la
dichiarazione di incompatibilità dei candidati devono essere
tempestivamente comunicate dalla stazione appaltante
all’ANAC ai fini della cancellazione dell’esperto dall’albo e
la comunicazione di un nuovo esperto.
32
Art. 78 Albo dei commissari
N.B. Non è stata prevista la
richiesta articolazione, su
base regionale, dell'Albo,
visto il pericolo di corruttela
paventato nel parere dal
Consiglio di Stato.
Rimarrà in ogni caso il
problema del costo di
funzionamento delle
commissioni da coprire con
risorse dell'ente.
Prevista ulteriore normazione
“leggera” ma con riferimento
alle modalità di svolgimento
delle sedute di gara
1bis. Con le linee guida di cui al comma 1
sono, altresì, disciplinate le modalità di
funzionamento delle commissioni
giudicatrici, prevedendo, di norma, sedute
pubbliche, nonché sedute riservate per la
valutazione delle offerte tecniche e per altri
eventuali adempimenti specifici.
33
Art. 80 Motivi di esclusione
Resta la necessità di predeterminare il periodo di esclusione dalle gare per le false
dichiarazioni.
Rimane inoltre l'incoerenza con la normativa antimafia, rilevante all'atto della stipula del
contratto.
L'articolo presente le seguenti modifiche:
- Ai reati escludenti si aggiungono quelli relativi alle false comunicazioni sociali di cui agli
articoli 2621 e 2622 del codice civile (falso in bilancio).
- Sono state coerentemente aggiunte tra le cause di esclusione del comma 5 anche le false
dichiarazioni rese in gara e la presenza, nel Casellario delle imprese, della relativa
annotazione .
- L'esclusione dalle gare per incapacità a contrarre con la Pa (per gli illeciti di cui ai commi
4 e 5), è fissata in tre anni dalla data di accertamento definitivo del fatto se non è
intervenuta sentenza definitiva di condanna.
- Allineato l'elenco dei soggetti che devono rendere le dichiarazioni o il cui operato è
rilevante ai fini dell'esclusione del concorrente ai sensi del comma 1 e 2
Nel successivo art. 85, che tratta del DGUE, si elimina l'obbligo di verifica dei requisiti
anche in capo al secondo classificato
34
Art. 83 Criteri di selezione e soccorso istruttorio
Le novità introdotte dal Correttivo sono:
- Il fatturato minimo annuo, richiesto come requisito di capacità
economico-finanziaria, e che non può comunque superare il doppio
del valore stimato dell'appalto, va calcolato in relazione al periodo di
riferimento dello stesso;
- per i RTOOEE, è il bando che deve riportare le misure con le quali i
requisiti devono essere documentati dai singoli componenti il
raggruppamento;
- Si ritorna alla previsione in base alla quale la mandataria in ogni
caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura
maggioritaria (ad oggi non previsto per SS & FF)
35
Art. 83 Criteri di selezione e soccorso istruttorio
Secondo il CdS: Quanto all'eliminazione del soccorso istruttorio a pagamento, la proposta intende
adeguarsi formalmente alla previsione della lett. z) della legge delega, che prevede forme di “integrazione
documentale non onerosa di qualsiasi elemento formale della domanda”, recependo il suggerimento già
formulato dal parere n. 855/2016 di questo Consiglio
….
La Commissione osserva che, effettivamente, la modifica proposta risulta conforme alla delega, ancorché si
potrebbe ritenere, a rigore, che la non onerosità riguardi i soli casi di “integrazione documentale” e non
anche le ipotesi in cui il soccorso istruttorio miri a sopperire alla totale mancanza di un documento.
Non è invece scontata la tesi secondo cui la previsione di un ragionevole contributo imposto all’operatore
economico si porrebbe in contrasto con il diritto dell’Unione europea, dal momento che il tema della gratuità
od onerosità del soccorso istruttorio non è affrontato esplicitamente della direttive e non ha ancora formato
oggetto di pronunce della CGUE e, tanto meno, di procedure di infrazione.
Soccorso istruttorio:
Il correttivo modifica due aspetti essenziali della disciplina:
- la soppressione di ogni onere economico per la regolarizzazione della
documentazione;
- la ridefinizione dell’ambito entro cui è ammesso il soccorso istruttorio;
- scompare l’obbligo di regolarizzare le dichiarazioni non essenziali e le
irregolarità meramente formali.
36
Qualificazione per i lavori pubblici
Sia l'art. 84 che il successivo 86 sul CEL non sono coordinati con la novità del decreti MIITT e
rinviano ancora alle linee guida dell'ANAC
Nell'art. 83, co. 2, il sistema di qualificazione per i lavori diventa un decreto
MIITT, su proposta ANAC e non più semplici linee guida
N.B. Se il RUP riporta nel Certificato esecuzione lavori (che dovrà essere
sempre previsto del decreto MIITT) categorie di qualificazione diverse da
quelle previste nel bando di gara o nell’avviso o nella lettera di invito, si
applicano le sanzioni previste dall’articolo 213, comma 13, nel caso di
comunicazioni non veritiere.
37
Art. 89 Avvalimento
Le valutazione del CdS: La
Commissione, pur reputando
opportuna l’individuazione di
meccanismi che rendano effettivo il
predetto obbligo di trasmissione per la
stazione appaltante, ritiene che lo
strumento previsto – ossia la
risoluzione del contratto – debba
essere espunto dal testo del correttivo.
N.B. L'inciso “a pena di nullità”
previsto per i contenuti del contratto di
avvalimento dovrebbe eliminare ogni
dubbio sulla possibilità di ricorrere al
soccorso istruttorio per “integrare”
manchevolezze del contratto di
avvalimento
- Previsti contenuti obbligatori
(indicazione risorse e mezzi) a pena di
nullità del contratto stesso
- Il comma 9 prevede una causa di
risoluzione del contratto legata lla
mancata trasmissione delle dichiarazioni
diavvalimento
- Al comma 11 si chiarisce che per le
lavorazioni costituenti strutture impianti ed
opere speciali non è mai consentito
l'avvalimento, anche se categoria
prevalente
38
Art. 93 Garanzie per la partecipazione
N.B. Molte SS.AA. avevano già previsto la modalità del bonifico per la presentazione della
cauzione provvisoria ma questo in realtà è consentito solo ora.
Da verificare con gli uffici finanziari le problematiche dell'incasso e dei tempi delle successive
restituzioni
Le innovazioni inserite dal correttivo sulle garanzie che accompagnano l'offerta :
- previste ulteriori agevolazioni MPMI (sconto 50% non cumulabile)
- definizione del metodi di calcolo del cumulo, ove previsto (cd. a cascata”)
- può non essere richiesta la cauzione provvisoria e la definitiva (vedi modifiche art.
103) per appalti fino a 40 ml euro
- ripristinata l'escussione della cauzione per qualsiasi comportamento
dell'aggiudicatario in caso di mancata sottoscrizione del contratto e non solo in caso di
comportamento doloso o colposo
- le MPMI e i loro raggruppamenti o consorzi non devono produrre in ogni caso
l'impegno alla costituzione della garanzia definitiva
39
Art. 95 Criteri di aggiudicazione
co. 4, lett. a) fermo restando quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d), per i
lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l'affidamento dei lavori
avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo; in tali ipotesi, qualora
la stazione appaltante applichi l'esclusione automatica, la stessa ha l'obbligo di ricorrere
alle procedure di cui all'articolo 97, commi 2 e 8; (...)
co. 10-bis. La stazione appaltante, al fine di assicurare l'effettiva individuazione del
miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi del'offerta e individua
criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine
la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il
limite del 30 per cento.
co. 14-bis. In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3, le stazioni
appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l'offerta di opere aggiuntive
rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d'asta.
Il nuovo comma 4, lett. a) sembrerebbe comportare immediate restrizioni sull'utilizzo del
prezzo più basso negli appalti di lavori di valore inferiore a 2 mln di euro (solo se si adottano
le procedure ordinarie e, se vi è esclusione automatica, procedure ex art. 97, commi 4 ed 8)
Da notare che il testo originariamente trasmesso al CdS era diverso e più aderente alle
precedenti previsioni
40
Art. 95 Criteri di aggiudicazione
L'obbligo di indicazione separata del costo della manodopera nell'offerta economica
Co. 10. Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della
manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in
materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza
posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi
dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi
della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di
quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d).
N.B. Attenendo gli obblighi evidentemente all'offerta economica, la
mancata indicazione non potrà essere sanata con il soccorso istruttorio
41
Art. 97 Offerte anomale
N.B. Rimane il problema della mancata specifica sulle offerte uguali e poste eventualmente a cavallo delle ali (cfr
Consiglio di Stato, sez. III, ordinanza 13.03.2017 n. 1151 )
Da regolamentare chi fa il sorteggio del metodo in caso di procedure aggregate o centralizzate
I nuovi “cinque metodi” per la determinazione della soglia di anomalia del comma 2
a) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento,
arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso,
incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media;
b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento
rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore,
tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari
ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei
ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a
tale cifra;
c) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del quindici per cento;
d) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata del dieci per cento;
e) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento,
arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso,
incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato
per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice o, in mancanza della commissione, dal RUP,
all'atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,7; 0,8; 0,9.
3-bis. Il calcolo di cui al comma 2 è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.
42
Art. 102 Collaudo
Reintrodotte le semplificazione per i collaudi e le attestazioni di conformità. In
particolare:
- Per lavori fra 1 milione di euro e la sogliacomunitaria il certificato di collaudo,
nei casi previsti dal decreto MIITT di cui al comma 8, può essere sostituito dal
certificato di regolare esecuzione.
- Per i lavori fino a 1 milione di euro e per forniture e servizi di importo inferiore
alla soglia comunitaria, è sempre possibile sostituire il certificato di collaudo o il
certificato di verifica di conformità con il certificato di regolare esecuzione
rilasciato dal direttore dei lavori o dal responsabile unico del procedimento (per
FF&SS).
- In caso di organo di collaudo costituito da dipendenti della SA il compenso è
contenuto, nell'ambito dell'incentivo di cui all'articolo 113, mentre per i
dipendenti di altre amministrazioni pubbliche è determinato ai sensi della
normativa applicabile alle stazioni appaltanti e nel rispetto delle disposizioni di cui
all'articolo 61, comma 9, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con
modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133.
43
Art. 105 Subappalto
- Riscritta nuovamente la definizione (in termini positivi) dei subaffidamenti che
costituiscono subappalto o equiparati al subappalto.
- Confermata la soglia “esterna” del 30% del valore del contratto (sempre nei lavori
esclusa la quota consentita e riferita alle SIOS)
- Confermato l’obbligo di indicare la terna di subappaltatori per le procedure sopra
soglia o, indipendentemente dall'importo a base di gara, per appalti che prevedano
quelle attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, (comma 53
dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190).
- Negli appalti sottosoglia la Pa deve indicare nel bando le modalità e le tempistiche
per la verifica delle condizioni di esclusione, prima della stipula del contratto stesso,
per l’appaltatore e i subappaltatori oltre a indicare i mezzi di prova richiesti, per la
dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali.
- Il subappaltatore non deve aver partecipato alla procedura per l'affidamento
dell'appalto.
- E’ consentita la costituzione dell'associazione in partecipazione quando
l'associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto.
44
Art. 106 Varianti
Reintrodotte le varianti “ammesse”: infatti, oltre all’ipotesi dell’errore progettuale, la
modifica dei contratti, senza necessità di una nuova procedura, se il valore della
modifica è consentita qualora l'aumento sia posto al di sotto di entrambi i seguenti
valori:
a) le soglie fissate all'articolo 35;
b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizio e fornitura
sia nei settori ordinari che speciali ovvero il 15 per cento del valore iniziale del
contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali.
Negli appalti di lavori su beni culturali vi è la diversa soglia (ex art. 149 )
Tutte le varianti ammesse vanno comunicate all'Osservatorio (schede del sistema
SIMOG o equivalente regionale) a cura del RUP, mentre quelle relative ai contratti
soprasoglia e superiori al 10% vanno (anche?) trasmesse all'ANAC unitamente al
progetto esecutivo, all'atto di validazione e ad una apposita relazione del responsabile
unico del procedimento
45
Art. 113 Incentivi
N.B. Nei regolamenti occorre stabilire ruoli, funzioni percentuali e chi paga e come in caso di
aggregazione. In caso di attività non svolte (forniture e servizi che non sono investimenti non hanno
riconosciuta la fase di “programmazione”) prevedere riduzioni della quota del 2%
Rimane il problema dei lavori di manutenzione ordinaria e da tener presente la presunta applicabilità
del tetto di spesa del salario accessorio (cfr. Deliberazione Corte dei Conti - sez. autonomie 6/4/2017
n. 7). Occorrerà inoltre operare con giudizio in relazione ad appalti che prevedono importi rilevanti
(servizi pubblici locali) ma con prestazioni sostanzialmente ripetitive o standardizzate.
- Il fondo è costituito anche attingendo alle risorse stanziate per contratti di
forniture e servizi ma gli incentivi sono previsti solo ove venga nominato un
direttore dell'esecuzione
- Il fondo per gli incentivi non può essere costituito in quelle amministrazioni
aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono
modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri
dipendenti (società in house?)
- In caso di ricorso ad una centrale di committenza, si può destinare il fondo o
parte di esso ai dipendenti di tale centrale (il comma 5 prevede che la quota
riconosciuta la fase di acquisizione non può essere superiore ad un quarto)
46
Art. 113-bis termini di pagamento e penali
Certificato di pagamento
• Il certificato di pagamento deve essere rilasciato entro 45 giorni dall'adozione
degli stati di avanzamento mentre per il rilascio del certificato dovuto per il
saldo finale all'esito del collaudo o della verifica di conformità il tempo deve
essere stabilito (contrattualmente) conformemente all'articolo 4, commi 2, 3, 4
e 5 del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231.
Il certificato di pagamento al saldo finale non costituisce presunzione di
accettazione dell'opera, ai sensi dell'articolo 1666, secondo comma, del codice
civile.
Penali per il ritardo
- Previste normativamente le penali dovute per il ritardato adempimento (da
stabilire tra lo 0,3 per mille e l'1 per mille al giorno dell'ammontare netto
contrattuale) in relazione all'entità delle conseguenze legate al ritardo
- Le penali non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento
di detto ammontare netto contrattuale (salvo il ricorso alla risoluzione per
inadempimento)
47
Appalti di servizi sociali e dell'allegato IX
N.B. Da ricordare che per tali appalti la soglia comunitaria nei settori ordinari è fissata a 750.000 euro
Ulteriori semplificazioni
- specificate le norme applicabili ai seguenti servizi,nei settori ordinari: servizi sanitari,
servizi sociali e servizi connessi; servizi di prestazioni sociali; altri servizi pubblici,
sociali e personali, inclusi servizi forniti da associazioni sindacali, da organizzazioni
politiche, da associazioni giovanili e altri servizi di organizzazioni associative
- Codificata normativamente l'interpretazione dell'ANAC che per i servizi sociali
considerava rispondente agli obblighi di aggregazione lo svolgimento di gare a livello
di ambito sociale o di distretto sanitario
- la programmazione è redatta conseguentemente sulla base della relativa normativa di
settore
48
Art. 163 Somma urgenza
Appalti di protezione civile.
- E' riconosciuta la competenza all'intervento di somma urgenza anche in caso
di pregiudizio dell'incolumità privata
- In caso di effettiva ed estrema urgenza, gli affidamenti possono essere
supportati dalle sole sulla autodichiarazioni rilasciate dall'impresa, in tal caso,
prima dei pagamenti la Pa verifica il possesso dei requisiti e, in caso di esito
negativo, vi è la risoluzione del contratto con l'obbligo di pagare le opere
eseguite, ma procedendo alle opportune segnalazioni alle competenti autorità.
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Parte IV: Contratti di concessione
N.B. La riscrittura della definizione di rischio operativo (art. 3, co. 1, lett. zz) deve essere attentamente
calata nei contratti per evitare il rischio di revisioni onerose
Inoltre rimane il problema, da normare nel contratto, delle somme dovute al concessionario in caso di
risoluzione per suo inadempimento
Art. 165
- il limite del contributo che il pubblico può destinare per garantire l'equilibrio
economico-finanziario, che deve tener conto del valore di eventuali garanzie pubbliche o
di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione sale al
49% del valore dell'investimento (anche per le altre forme di PPP).
- la sottoscrizione del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della
approvazione del progetto definitivo
- L'amministrazione aggiudicatrice prevede nel bando di gara che il contratto di
concessione stabilisca la risoluzione del rapporto in caso di mancata sottoscrizione del
contratto di finanziamento, nonché di mancato collocamento delle obbligazioni emesse
dalla società di progetto, entro un congruo termine fissato dal bando medesimo,
comunque non superiore a diciotto mesi, decorrente dalla data di sottoscrizione del
contratto di concessione.
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Parte V: Contratti di partenariato
Art. 180 Partenariato pubblico privato
- Il contratto di partenariato può essere utilizzato dalle amministrazioni
concedenti per qualsiasi tipologia di opera pubblica.
Art. 188 Contratto di disponibilità
- Il bando di gara può essere pubblicato allegando un capitolato prestazionale
(di nuova definizione) in luogo del progetto di fattibilità, bensì anche di
Art. 195 General contracting
- L’affidamento di contratti con il ricorso alla figura del contraente generale è
ammesso soltanto per le opere di importo superiore a 100 milioni di euro.
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Parte VI: Disposizioni finali e transitorie
Art. 207
- Abrogato il Collegio consultivo tecnico
Art. 211
- Eliminazione della raccomandazione vincolante di ANAC
Art. 213
co.3, lett. h-bis) (l'ANAC) al fine di favorire l’economicità dei contratti pubblici e la
trasparenza delle condizioni di acquisto, provvede con apposite linee guida, fatte salve le
normative di settore, all'elaborazione dei costi standard dei lavori e dei prezzi di
riferimento di beni e servizi, avvalendosi a tal fine, sulla base di apposite convenzioni, del
supporto dell'ISTAT e degli altri enti del Sistema statistico nazionale, alle condizioni di
maggiore efficienza, tra quelli di maggiore impatto in termini di costo a carico della
pubblica amministrazione, avvalendosi eventualmente anche delle informazioni contenute
nelle banche dati esistenti presso altre Amministrazioni pubbliche e altri soggetti operanti
nel settore dei contratti pubblici.
co. 17-bis I provvedimenti emanati da ANAC entrano in vigore 15 giorni dopo la
pubblicazione, salvo urgenza, e si applicano solo a procedure e contratti pubblicati dopo
l'entrata in vigore.
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Parte VI: Disposizioni finali e transitorie
Art. 216, co, 4 Fino all'approvazione del decreto sui livelli di progettazione le opere di
manutenzione possono essere messe in gara anche sulla base di un progetto definitivo.
Art. 216, co. 4-bis: appalto integrato riesumato per i progetti già approvati alla data di
entrata in vigore del codice (19 aprile 2016) ed appaltati entro 12 mesi dall'entrata in vigore
del correttivo
Art. 216, co. 12. Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo di cui
all'articolo 78, la commissione continua ad essere nominata dall'organo della stazione
appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo
regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione
appaltante. Fino alla piena interazione dell’Albo di cui all’articolo 78 con le banche dati
istituite presso le amministrazioni detentrici delle informazioni inerenti ai requisiti dei
commissari, le stazioni appaltanti verificano, anche a campione, le autodichiarazioni
presentate dai commissari estratti in ordine alla sussistenza dei requisiti dei medesimi
commissari. Il mancato possesso dei requisiti o la dichiarazione di incompatibilità dei
candidati deve essere tempestivamente comunicata dalla stazione appaltante all’ANAC ai
fini della eventuale cancellazione dell’esperto dall’Albo e la comunicazione di un nuovo
esperto.
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Parte VI: Disposizioni finali e transitorie
Art. 216, co. 27- bis.
Fino alla data di entrata in vigore delle linee guida di cui all’articolo 83, comma
2, si applica la disciplina già contenuta negli articoli dal 186 al 193 del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Sino alla predetta data, si applica, altresì, la
specifica disciplina transitoria prevista all’articolo 189, comma 5, del medesimo
decreto legislativo.
Art. 216, co. 27- ter.
Ai contratti di lavori affidati prima dell’entrata in vigore del presente codice e in
corso di esecuzione si applica la disciplina già contenuta nell’articolo 133, commi
3 e 6, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
Art. 216, co. 27- quater.
Per le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione, oggetto
di convenzioni urbanistiche o atti assimilati, comunque denominati, le
disposizioni del presente codice si applicano con riferimento alle opere oggetto
delle citate convenzioni ed atti stipulati successivamente all'entrata in vigore del
medesimo codice.
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Parte VI: Disposizioni finali e transitorie
Art. 216, co. 27-quinquies.
Alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione del servizio di distribuzione
del gas naturale indette dalle amministrazioni aggiudicatrici continuano ad applicarsi le
disposizioni di cui al decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, in quanto compatibili
con la presente Parte III, nonché di cui all'articolo 46bis, commi 1, 2 e 3 del decreto
legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre
2007, n. 222 e all'articolo 4 del decreto legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con
modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 98. Nelle ipotesi di cui al primo periodo,
ferma restando la durata massima di dodici anni, il periodo di affidamento viene
determinato ai sensi dei commi 1 e 2 dell'articolo 168.
Art. 216, co. 27-septies.
Con riferimento all'articolo 24, comma 3, i tecnici diplomati che siano stati in servizio
presso l'amministrazione aggiudicatrice alla data di entrata in vigore della legge 18
novembre 1998, n. 415, in assenza dell'abilitazione, possono firmare i progetti, nei limiti
previsti dagli ordinamenti professionali, qualora siano in servizio presso
l'amministrazione aggiudicatrice ovvero abbiano ricoperto analogo incarico presso
un'altra amministrazione aggiudicatrice, da almeno cinque anni e risultino inquadrati
in un profilo professionale tecnico e abbiano svolto o collaborato ad attività di
progettazione.
Grazie per l’attenzione
Maria Teresa Massi
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