L’art. 4 Statuto dei Lavoratori dopo la riforma di cui al ... · Sara Huge - ... sospetto o della...

L’art.4StatutodeiLavoratoridopolariformadicuialD.Lgs.151/2015:

vecchieenuoveprospettive

Avv.SaraHugeMantova,10marzo2017

Avv.SaraHuge- www.splegal.it

L’art.4S.L.– confrontovecchioenuovotesto

1. Èvietatol'usodiimpiantiaudiovisiviedialtreapparecchiatureperfinalitàdicontrolloadistanzadell'attivitàdeilavoratori.

2.Gliimpiantieleapparecchiaturedicontrollochesianorichiestidaesigenzeorganizzativeeproduttiveovverodallasicurezzadellavoro,madaiqualiderivianchelapossibilitàdicontrolloadistanzadell'attivitàdeilavoratori,possonoessereinstallatisoltantoprevioaccordoconlerappresentanzesindacaliaziendali,oppure,inmancanzadiqueste,conlacommissioneinterna.Indifettodiaccordo,suistanzadeldatoredilavoro,provvedel'Ispettoratodellavoro,dettando,oveoccorra,lemodalitàperl'usoditaliimpianti.

3.Pergliimpiantieleapparecchiatureesistenti,cherispondanoallecaratteristichedicuialsecondocommadelpresentearticolo,inmancanzadiaccordoconlerappresentanzesindacaliaziendalioconlacommissioneinterna,l'Ispettoratodellavoroprovvedeentrounannodall'entratainvigoredellapresentelegge,dettandoall'occorrenzaleprescrizioniperl'adeguamentoelemodalitàdiusodegliimpiantisuddetti.

4.Controiprovvedimentidell'Ispettoratodellavoro,dicuiaiprecedentisecondoeterzocomma,ildatoredilavoro,lerappresentanzesindacaliaziendalio,inmancanzadiqueste,lacommissioneinterna,oppureisindacatideilavoratoridicuialsuccessivoart.19possonoricorrere,entro30giornidallacomunicazionedelprovvedimento,alMinistroperillavoroelaprevidenzasociale.

L’art.4nelloStatutodeiLavoratori


§ Art. 1 comma 7 lett. f): «revisione della disciplina dei controlli a distanza sugliimpianti e sugli strumenti di lavoro, tenendo conto dell’evoluzione tecnologica econtemperando le esigenze produttive ed organizzative dell’impresa con la tuteladella dignità e della riservatezza del lavoratore»

§ Conferma che i controlli a distanza possono riguardare solo impianti e strumenti dilavoro

§ Contemperamento tra esigenze datoriali e tutela dei lavoratori

Legge183/2014LeggedelegaJobsAct


1.Gliimpiantiaudiovisivieglialtristrumenti daiqualiderivianchelapossibilitàdicontrolloadistanzadell'attivitàdeilavoratoripossonoessereimpiegatiesclusivamenteperesigenzeorganizzativeeproduttive,perlasicurezzadellavoroeperlatuteladelpatrimonioaziendale(à NOVITA’!) epossonoessereinstallatiprevioaccordocollettivostipulatodallarappresentanzasindacaleunitariaodallerappresentanzesindacaliaziendali.Inalternativa,nelcasodiimpreseconunitàproduttiveubicateindiverseprovincedellastessaregioneovveroinpiùregioni,taleaccordopuòesserestipulatodalleassociazionisindacalicomparativamentepiùrappresentativesulpianonazionale.Inmancanzadiaccordo,gliimpiantieglistrumentidicuialprimoperiodopossonoessereinstallatipreviaautorizzazionedellesedeterritorialedell'Ispettoratonazionaledellavoro o,inalternativa,nelcasodiimpreseconunitàproduttivedislocatenegliambitidicompetenzadipiùsediterritoriali,dellasedecentraledell'Ispettoratonazionaledellavoro.Iprovvedimentidicuialterzoperiodosonodefinitivi (à NOVITA’!)

2.Ladisposizionedicuialcomma1nonsiapplicaaglistrumentiutilizzatidallavoratoreperrenderelaprestazionelavorativa eaglistrumentidiregistrazionedegliaccessiedellepresenzeà NOVITA’!

3.Leinformazioniraccolteaisensideicommi1e2sonoutilizzabiliatuttiifiniconnessialrapportodilavoroacondizionechesiadataallavoratoreadeguatainformazionedellemodalitàd'usodeglistrumentiedieffettuazionedeicontrollienelrispettodiquantodispostodaldecretolegislativo30giugno2003,n.196à NOVITA’!

L’art.4S.L.– confrontovecchioenuovotesto

Art.23D.Lgs.151/2015:Riformaart.4S.L.


L’art.4S.L.Spuntidiriflessione

Dallacentralitàdelsindacato(accordosindacale)/autoritàamministrativa(autorizzazionedellaDTL)

Aunmodellodigestionepiùunilaterale(maggiorpoteredeldatore)Ma

Nuovospazioaun’autoritàindipendente:GaranteperlaPrivacyE

Maggiorigaranziedelbenedellariservatezzadellavoratorenellasuadimensioneindividualeepersonale(cfr.modalitàdelcontrollo)


Autorizzazioneall’installazioneimpianti:proceduraLealternative

L’art.4comma1Spuntidiriflessione

PROCEDURASINDACALE

AccordocollettivostipulatodallaRSUoRSA(oinalternativa dalle

associazionisindacalicomparativamentepiù

rappresentativesulpianonazionalesesitrattadiunitàproduttiveubicate

indiverseprovincedellastessaregioneoinpiùregioni).

PROCEDURAAMMINISTRATIVA

Autorizzazionedell’IspettoratoTerritorialedelLavoro(o

dell’IspettoratoNazionale sesitrattadiimpreseconunitàproduttive

dislocatenegliambitidicompetenzadipiùDTL).


L’Accordosindacale


Accordocollettivo

ü Competenza OO.SS.comparativamentepiùrappresentativesulpianonazionaleseunitàproduttiveubicateindiverseprovincedellastessaregioneoinpiùregionièalternativa aquelladelleRSA/RSU;

ü Possibilitàunicoaccordosindacaleconcapogruppopergruppodiimprese(seanalogheesigenzepertutteleimpresedelgruppo);

ü Qualefuturoperaccordisindacaligiàconclusi?Ordinaristrumenticivilistici(recesso,accordomodificativooestintivo)odaconsiderarsiestintiaseguitodelmutamentoart.4S.L.?


Autorizzazioneall’installazioneimpianti:procedura


PROCEDURAAMMINISTRATIVAMinisterodelLavoro

Modulounificatodiistanzadiautorizzazioneall’installazionediimpiantidivideosorveglianzaeall’installazioneeall’utilizzodiimpiantieapparecchiaturedi

localizzazionesatellitareGPSabordodimezziaziendali

à Molto dettagliato (prima più schematico) = dichiarazioni obbligatorie;

à GPS: «autorizzati al solo fine di rintracciare o monitorare l’ubicazione dei veicoli sui quali sonoinstallati. (…) non saranno utilizzati come strumenti per seguire o monitorare il comportamento ogli spostamenti di autisti o di altro personale»

à Ma oggetto del trattamento saranno solo dati pertinenti a ubicazione del veicolo, distanzapercorsa, tempi di percorrenza, carburante consumato, velocità media

=Contrastoconletteranuovoart.4S.L.?


Quandocivuoleaccordo/autorizzazione?

…Gliimpiantiaudiovisivieglialtristrumentidaiqualiderivianchelapossibilitàdicontrolloadistanzadell'attivitàdeilavoratori…

Perqualifinalitàpossochiederel’autorizzazione?

ü esigenzeorganizzativeeproduttiveü sicurezza dellavoroü tuteladelpatrimonioaziendale

Rimaneillecitainstallazionediimpiantiperspecificafinalitàdicontrollolavoratori!Ancheoraautorizzazione/accordodevonointervenireprimadell’installazione

(NotaMin.Lav.1giugno2016,n.11241)

(n.b.Leautorizzazionidell’IspettoratodelLavorosonodefinitive- D.Lgs.24settembre2016,n.185à nonpiùammessoricorsoinviagerarchica(alMinistrodelLavoro):ma controildiniegocomunqueesperibilerimediodelricorsostraordinarioalPresidentedellaRepubblicaoppurericorsoinviagiurisdizionalealTAR)

=inognicaso,solopervizidilegittimità,nondimerito

L’art.4,comma1Spuntidiriflessione


Strumentidicontrollo


Teorienozionedicontrollo«adistanza»

Primatesi: Riferimentoalla«distanza»eall’«apparecchiatura»nonhavalenzaintrinseca=Significatodellanecessariaoggettivizzazionedelcarattereoccultodelcontrollo=Puòessereadistanzaancheilcontrollomediantesistemiinformatici,icuidativengonoelaboratisuccessivamente

Ma

Secondatesi: distanza deveessereintesasoloinsensospaziale,manontemporale:contestualitàdelcontrollo



L’art.4,comma1S.L.Spuntidiriflessione

Unatesiproposta

L’indicazionedellafinalitàpercuil’impiantoèautorizzatopotrebbedelimitareloscopodiutilizzodelleinformazioniraccolte(es.ragionidisicurezza)

Viceversa, impianto di videosorveglianza autorizzato senza indicazione finalità potrebbeessere utilizzato per tutti gli scopi previsti dalla legge (esigenze organizzative, sicurezza,tutela patrimonio aziendale)

(Vecchio regime: una volta autorizzato l’impianto per una determinata finalità, ammessoanche il c.d. controllo preterintenzionale e trattamento dati per altre finalità connesse alrapporto di lavoroà teoria dei controlli difensivi)(segue)




Il nuovo art. 4 introduce espressamente la finalità di tutela del patrimonioaziendale tra le esigenze che giustificano l’installazione di strumenti chepotenzialmente consentono il controllo

In precedenza: la finalità di tutela del patrimonio aziendale era sottesa alla teoriadei c.d. controlli difensivi (di creazione giurisprudenziale)




Cosasiintendeper«patrimonioaziendale»?

Interpretazioneestensiva=nonsolopatrimoniobeniaziendalimaancheprestazioniresedailavoratori

Rischiolegittimazionedicontrolloadistanzaindiscriminato?

Interpretazionerestrittiva=solobeniaziendali(ancheimmateriali:knowhow,immagine)

Vs.



Cosasiintende(va)percontrollidifensivi?

In un primo momento, genericamente intesi come controlli diretti ad accertarecomportamenti illeciti, estranei al rapporto di lavoro, posti in essere dai dipendenti (Cass.4746/2002)

à successivamente, interpretazione restrittiva richiede non solo che i controlli siano volti adaccertare comportamenti illeciti ma anche che il comportamento illecito si riferisca allatutela di beni ed interessi (es. tutela del patrimonio e dell’immagine aziendale) diversi dallacorretta esecuzione dell’obbligazione contrattuale del lavoratore

(Cass.15892/2007;Cass.2722/2012)

n.b.Sitrattacomunquedilegittimazionediuncontrolloexpost(segue)




Cosasiintende(va)percontrollidifensivi?

Ulterioriprecisazioni giurisprudenza:

ü Rilevanzapenaledeicomportamentiillecitiü Nonestraneiagliobblighidiprocedura dicuiall’art.4

(accordo/autorizzazione)(Cass.4375/2010)ü Controlliammessinonsoloperl'avvenutaperpetrazionediillecitie

l'esigenzadiverificarneilcontenuto,maancheinragionedelsolosospettoodellameraipotesicheillecitisianoincorsodiesecuzione(Cass.4984/2014)

ü Svoltianchemediantepersonaleesternoall’azienda(es.agenzieinvestigative)(Cass.16196/2009)

Inognicasononraggiuntaunanimitàsuconcettoeportatadeicontrollidifensiva



Cass.27maggio2015,n.10955

Legittimità di un controllo difensivo occulto, se diretto a tutelare beni del patrimonioaziendale ovvero ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori, purché ciòavvenga con modalità non eccessivamente invasive e rispettose della libertà, dignitàe riservatezza e canoni buona fede e correttezza.

à Corte giudica legittimo controllo difensivo la creazione di un falso profilo Facebook, daparte del responsabile del personale della società datrice di lavoro, attraverso cui mettersiin contatto con un lavoratore per dimostrare l’esistenza di conversazioni tramite il socialnetwork durante l’orario di lavoro e nel luogo di lavoro;


Uncasorecente:esempiodicontrollidifensivi


Cass.27maggio2015,n.10955

Necessitàdiunbilanciamentodiinteressi:Interessedellavoratore allatuteladellariservatezzaedignità

Vs.Interessedeldatoredilavoroexart.2086e2104c.c.alcontrolloe

alladifesadellapropriaorganizzazioneproduttiva

=creazionediunfalsoprofilosuFacebook èmeramodalitàdiaccertamentodell’illecitocommessodallavoratore(meraoccasioneosollecitazionecuiillavoratorehaaderito)


Uncasorecente:controllidifensiviesocialnetwork



Qualespazioperilconcettodi«controllidifensivi»nelnuovoart.4S.L.?

Duetesi(dottrina)

Nessunospazioresiduo=nuovoart.4S.L.superaproblemadei

controllidifensivi(tutelapatrimonio

aziendale)

Nuovanozionedicontrollidifensivi




Nel vecchio regime, autorizzati i controlli difensivi (nei limiti sopra visti) per tutela delpatrimonio aziendale

Nel nuovo regime, i controlli difensivi sarebbero assorbiti nell’art. 4, primo comma, acondizione che l’impianto sia stato autorizzato specificamente per tutela patrimonioaziendale

MACaso estremo à Le immagini del furto del dipendente registrato da videocamere installateper finalità di sicurezza non potrebbero essere utilizzate per fini disciplinari ?(segue)

Tesidelsuperamentodellateoriadeicontrollidifensivi




à Legittimi, anche se manca autorizzazione o accordo per la specifica tutela delpatrimonio aziendale, se effettuati con impianti il cui utilizzo è proporzionalmenteorientato a scongiurare il rischio concreto di comportamenti del lavoratore di rilevanzapenale posti in essere in occasione dello svolgimento della prestazione lavorativa

ü Proporzionalità = controllo finalizzato solo a riscontro stato dei fatti in caso di sospettoe solo per tempo strettamente necessario

ü Comportamenti di rilevanza penale = limite oggettivo per giurisprudenza

Tesidellanuovanozionedicontrollidifensivi




Unasoluzionepropostadistinguetra:

a)Controlliadifesadelpatrimonioaziendale(benimaterialieimmaterialedicuil’imprenditorehaproprietà/godimento)cheriguardanolageneralitàdeidipendentinelnormalesvolgimentodell’attivitàlavorativaà rientranonell’alveoart.4(commi1o3)S.L.

b) Controllidifensiviinsensostretto (miratiadaccertareselettivamentecondotteillecitedicuisipresume,inbaseadindiziconcreti,sianoautorisingolidipendenti,ancheseciòavvieneinoccasionedellosvolgimentodell’attivitàlavorativa)à NONrientranonell’alveoart.4S.L.MAattuatimediantestrumentitecnologiciidoneicheevitanocontrollodell’attivitàlavorativanelsuocomplesso(es.software cheidentificaautoredireatiinformatici)

Tesidellanuovanozionedicontrollidifensivi




Seinstallazionediimpiantodicontrollo èconseguenzadiretta diunobbligodilegge?

Esempio1:settore autotrasporti e regole codice della strada per tracciabilità andamento del mezzo(installazione di cronotachigrafi); GPS sui mezzi di trasporto portavalori (D.M. Interno269/2010)

I dati acquisiti saranno utilizzabili solo per finalità specifica stabilita dalla legge = finalitàdiverse da quelle connesse al rapporto di lavoro

MA utilizzabili anche a fini rapporto di lavoro se autorizzati ex art. 4 comma 1 o qualificabilicome strumenti di lavoro ex comma 2




Seinstallazionediimpiantodicontrollo èconseguenzadiretta diunobbligodilegge?

Esempio2:Registrazione di colloquio telefonico da parte di dipendente che raccoglie un ordine di borsao conclude un contratto di fornitura di servizi con un utente (obbligo imposto da legge o daautorità indipendente quale CONSOB/Banca d’Italia)

I dati acquisiti saranno utilizzabili anche a fini rapporto di lavoro se autorizzati ex art. 4comma 1 o qualificabili come strumenti di lavoro ex comma 2



strumentiutilizzatidallavoratoreperrenderelaprestazionelavorativaestrumentidiregistrazionedegliaccessiedellepresenze


Autorizzazioneoaccordo Liberi(?)

Comelidistinguo?Dipendedalmodoincuidatoredilavoroesercitailpoteredirettivo sullavoratore

Strumenticheconsentonocontrolloadistanza

Strumentidilavoro


Assolutadiscrezionalitàdeldatoredilavoronellasceltadeglistrumentidaconsiderarestrumentidilavoro?

NO:elementooggettivoà «perrenderelaprestazione»

=strumentieffettivamenteutilizzatinell’adempimentodell’obbligazionelavorativa:illavoratore èsoggettoattivonelloroutilizzodietrodirettivadeldatoredilavoro

SmartphonePC Tablet


Strumentidilavoro


Lostessobenepuòesseresiastrumentodicontrollosiastrumentodilavoro:Esempio impiantidigeolocalizzazione

ü Strumentidicontrollo selascianotracciadeimovimentidellavoratoreü Strumentidilavoro seillavoratoreliusaperricevereindicazionedel

luogoincuideveintervenire;perdareconfermadell’avvenutapresaincaricodelservizio;perindividuarepercorsopiùrapido;perregistrarelachiusuradiun’operazione

Esempipratici:• tecnicocheeffettuainterventisulterritoriomuovendosiconl’auto

aziendale;• venditore;• rappresentantefarmaceutico


Strumentidilavoro


Esempi:Unaclassificazionedeglistrumentiinastratto

Strumentidi controllo(comma1)

Strumentidilavoro(comma2)

Impiantodivideosorveglianza Computer,tablet

GPSinstallatosullavetturaoindossatodallavoratore

Browserinternetutilizzatoquotidianamenteperlavoro

Smartphone

Telepass

ma…


Strumentidilavoro


Dueruoliaconfronto:l’autovetturaconGPS èstrumentodilavoro?

Impiegato amministrativo Venditore

Non èstrumentodilavoro:puòesserestrumentodicontrolloadistanza(comma1)?

Cosaaccade,peresempio,seautovetturaèattribuitasolocomefringebenefitadusopromiscuo?à cfr.policy

Èstrumentodilavoro=rientra nelcomma2

Nonecessitàaccordo/autorizzazione

Nontuttiibeniaziendaliconcessiallavoratoresonoautomaticamentestrumentidilavoro!


Strumentidilavoro


Hardware+software=PCMA

comeconsideroilPCaifinidell’applicazionedell’art.4?(questioneteorica)

ü teoria dell’unitarietà dello strumento (più ragionevole) = se il PC deveessere inteso come unicum, nessun problema nella qualificazionecome strumento di controllo/di lavoro;

ü Teoria della divisione hardware/software = hardware sarà strumentodi lavoro, ma di ciascun software dovrò valutare se in concreto èstrumento di lavoro o di controllo

à Analogamentepersmartphone etablet

ILPC


Strumentidilavoro


Tesidelladivisibilitàhw/sw:Software comesistemaapplicativoinstallatosullostrumentodilavoro

se il software di per sé esprime funzionalità dicontrollo, deve essere autonomamente autorizzatoo qualificato come strumento di lavoro

Attribuzionediunpc Autorizzazioneall’usocomestrumentodilavoro diqualsiasisoftwaredicontrollo

à cfr.policy

ILPC


Strumentidilavoro


Esempio:SoftwareAlfapergestionedellacontabilità

Consentetracciamentodell’attivitàdeldipendentesoloseinstallatoinsiemealsoftwareBeta,chehaesclusivafunzionedicontrollo(manointerfacciaconutente)

SoftwareAlfa=strumentodilavorovs.

softwareBeta=strumentodicontrollo

Soluzione: solo i software che di per sé consentono tracciabilità dei dati possonoessere qualificati come strumento di lavoro à potenzialità di controllo comecaratteristica intrinseca del software

à Suggerimento: certificazione del fornitore del software sull’inscindibilità delprogramma e delle sue funzionalità

ILPC


Strumentidilavoro


Internet:semprestrumentodilavoro?

Seseguolateoriadelladivisibilitàdisoftwareehardware,ancheinternet(intesocomebrowser)nonsaràsemprestrumentodilavoro

à nuoveprofessionidigitali;à Figurecommerciali;à Risorseumane;

à Addettocontabilitàcheutilizzasologestionaleinterno;à Addettoall’ufficiopaghe;

à commesso

Yes

No


Strumentidilavoro


Internet:semprestrumentodilavoro?

Internet(comebrowser)3possibiliscenari

ü Èuncontrolloadistanza=occorreautorizzazioneamministrativaoaccordosindacale(comma1)à probabilmente,ètaleperutilizzosocialnetworkeinpresenzadiappositosoftwaredicontrollodellanavigazioneweb;

ü Èunostrumentodilavoro=rientranellaprevisionecomma2;

ü Non èstrumentodicontrolloadistanzanéstrumentodilavoro=comequalsiasialtrobeneaziendale

n.b.presuppostoèsemprecompliance Privacy


Strumentidilavoro


Beniassegnatiallavoratore:semprestrumentidilavoro?

Alcunibeniaziendalipossonoessereassegnatiallavoratorecomemerofringebenefit =nostrumentidilavoro;

Glistrumentidilavoropossonoessereassegnatiperesclusivousoaziendale operusopromiscuo

Èsufficientel’informativaperillavoratore

Occorronoprotocollitecnologicididelimitazionesferaprofessionale/sferapersonale

Suggerimento:adozionesistemiBYOD


Strumentidilavoro


Strumentidicontrollodegliaccessiedellepresenze:qualisono?

ü Strumentidiregistrazionediinizioefinedellagiornatalavorativa

inprecedenza:orientamentorestrittivogiurisprudenza– Cass.9904/2016:

«La rilevazione dei dati di entrata ed uscita dall'azienda mediante un'apparecchiatura predisposta daldatore di lavoro (nella specie, un "badge" elettronico idoneo a rilevare non solo la presenza ma anche lesospensioni, i permessi e le pause, ed a comparare nell'immediatezza i dati di tutti i dipendenti) ove siautilizzabile anche in funzione di controllo a distanza del rispetto dell'orario di lavoro e della correttezzadell'esecuzione della prestazione, si risolve in un accertamento sul "quantum" dell'adempimento, sicché èillegittima ai sensi dell'art. 4, comma 2, della l. n. 300 del 1970 se non concordata con le rappresentanzesindacali, ovvero autorizzata dall'ispettorato del lavoro, dovendosi escludere che l'esigenza di evitarecondotte illecite da parte dei dipendenti possa assumere portata tale da giustificare un sostanzialeannullamento di ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza del lavoratore»

(segue)


Strumentidilavoro


Strumentidicontrollodegliaccessiedellepresenze:qualisono?

ü Strumentichemonitoranoeventualispostamentidellavoratoreeffettuatidurantel’orariodilavoroeinambientedilavoro (maaltradottrinaescludequestasecondacategoria)

ü Anchegliaccessidigitalialleretiinformatiche?(credenziali)

ü Anchemodalitàdiregistrazionepresenzeattraversodatibiometricià cfr.ProvvedimentodelGarantedellaPrivacy,12novembre2014,LineeGuidasuriconoscimentobiometricoefirmagrafometrica (datiutilizzabili– improntedigitalievoce)eregoleditrattamento


Strumentidilavoro


Iltrattamentodeidatiacquisiti

«Le informazioni raccolte ai sensi dei commi 1 e 2 sono utilizzabili a tuttii fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data allavoratore adeguata informazione delle modalità d'uso degli strumentie di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto daldecreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 »

à Disposizionevalidasiaperstrumentidicontrollosiaperstrumentidilavoroe comunquesubordinataalrispettodellanormativaPrivacy




Duedistintefasi

1. Raccolta di informazioni = sempre consentita ai sensi dei commi 1 e2 art. 4 S.L.à NO informativa

2. Utilizzabilità delle informazioni a qualsiasi fine connesso al rapportodi lavoro = per qualsiasi trattamento dei dati raccolti ai sensi dell’art. 4,comma 1, lett. a) D. Lgs. 196/03 à «qualunque operazione o complesso dioperazioni, effettuati anche senza l'ausilio di strumenti elettronici, concernenti laraccolta, la registrazione, l'organizzazione, la conservazione, la consultazione,l'elaborazione, la modificazione, la selezione, l'estrazione, il raffronto, l'utilizzo,l'interconnessione, il blocco, la comunicazione, la diffusione, la cancellazione e ladistruzione di dati, anche se non registrati in una banca di dati»à SI informativa




PortatadelrinvioalD.Lgs.196/2003(CodicedellaPrivacy)Principifondamentalideltrattamento

o Necessitào Finalità

o Trasparenzao Accesso

o Sicurezzao Proporzionalità

o Accuratezza

o Conservazioneperilgiustotempo




PortatadelrinvioalD.Lgs.196/2003(CodicedellaPrivacy)Necessitàdiinterpretazioneconforme

conprovvedimentidelGarantedellaPrivacy

ü Utilizzodiinternetedellapostaelettronica(LineeGuida2007)ü Rilevatorididatibiometriciü GPSealtrisistemidigeolocalizzazioneü Sistemidicomunicazioneviainternet(es.Skype)




PortatadelrinvioalD.Lgs.196/2003(CodicedellaPrivacy)Necessitàdiinterpretazioneconforme

conprovvedimentidelGarantedellaPrivacy

Esempiorecente:sistemafacoltativodirilevazionepresenzeeaccessoallavorotramiteappsullosmartphonedellavoratore

(Provvedimento8settembre2016)

Quesitosottopostodasocietàdisomministrazionedelpersonaleà utilizzoapplicazionepersmartphonecheconsenteallavoratore,medianteaccessoconpropriecredenziali,diregistrareingressoeuscitadallasededilavoromedianteinviodicoordinategeografiche

Garanteritienelecital’app,maprecisa:• Obbligodicancellarecoordinategeografichelavoratore(unavoltachesianostateassociateallasede

dilavoro);• Indicazionetramiteiconasefunzionalitàdilocalizzazioneèattiva;• Adozionedispecifichemisurecheblocchinotrattamentidialtridatipresentisullosmartphone da

partedell’app




PortatadelrinvioalD.Lgs.196/2003(CodicedellaPrivacy)LineeGuidainmateriadiutilizzodiinternetedellapostaelettronica

(2007)

- obbligo di preventiva informazione;- adozione di un disciplinare interno;- misure opportune per utilizzo internet (categorie di siti lavorativi/non lavorativi,sistemi di filtro e black list, trattamento di dati in forma anonima…);- indirizzi di posta elettronica condivisa;- conservazione dei dati per un periodo determinato;

n.b. divieto di strumenti che consentano un controllo preordinato a distanzadell’attività del lavoratore à es. lettura e registrazione automatica di tutti imessaggi di posta elettronica e della cronologia web; lettura e registrazione datidigitati sulla tastiera




PortatadelrinvioalD.Lgs.196/2003(CodicedellaPrivacy)Provvedimento4giugno2015n.345

ConversazioniSkype

- medesimi principi affermati per la posta elettronica;

- Nel caso di specie, Garante sanziona una società che aveva controllato,mediante un software di controllo sul pc del lavoratore, le sue conversazionivia Skype avvenute non solo nello svolgimento della prestazione lavorativa, maanche al di fuori à violazione principio di tutela della segretezza dellecomunicazioni ex art. 15 Cost. e della policy aziendale approvata dalla DTL(passibile anche di sanzioni penali: reato di accesso abusivo a sistemainformatico, art. 615ter c.p.)




PortatadelrinvioalD.Lgs.196/2003(CodicedellaPrivacy)

Ilrinvio«tuttiifiniconnessialrapportodilavoro»èmoltopiùampiodelleprevisionidelCodicedellaPrivacyinmateriadiconsensoaltrattamentoe/ofinalitàdellostesso

AutorizzazioneauntrattamentochenonrichiedeinnessuncasointerventodelGarantedellaPrivacyeapreprospettivenuove:

ü Poteredisciplinareü Politichepremialiü Rapportoconnuovoart.2103c.c.:modellidi«mappatura»dellecompetenze

invistadiprogressionidicarriera

N.B.esclusefinalitàillegittime(es.inviolazioneart.8S.L.)




PortatadelrinvioalD.Lgs.196/2003(CodicedellaPrivacy):Rapportitralefonti

AncheilGarantedellaPrivacyètenuto,nell’adozionedeiprovvedimentidisuacompetenza,aosservarelemodifichedell’art.4S.L.

Peculiaritàdellenormegiuslavoristiche (disciplinaspeciale):FuturiinterventidichiarimentodelGarantedellaPrivacy?




Qualeutilizzodeidatiillegittimamenteacquisiti?

q Inutilizzabilitàaifinidell’eserciziodelpoteredisciplinare(Cass.8250/2000);

q EventualiviolazioninormeCodicePrivacy(vediinfra);

q Eventualiresponsabilitàpenali



Ilconsenso?

Laleggecondizionatrattamentodeidatialsoloobbligodiinformativa:nonrichiedeespressamenteconsensodellavoratore,masoloatto

unilateraledeldatoredilavoro

Capovolgimento rispettoallatradizionaleprospettivaCodicedellaPrivacy,incuiinformativaèpreliminarealconsenso

dell’interessato

à Conseguenza«naturale»delfattochetrattamentoavvienetramitestrumentidilavoro:impensabilelanecessitàdimanifestazionedivolontàdellavoratore(dottrina)



Ilconsenso?

(segue)

Secondounacertadottrina,ilnuovoart.4S.L.configuraunospecificopresuppostolegaledilegittimazionedel

trattamentodeidatipersonali,cherendenonnecessarialapreventivaacquisizionedelconsensodellavoratoreinteressato

quandoidatisianolegittimamenteraccoltimedianteglistrumenticonsentitidicuiaicommi1e2



AltredisposizioniPrivacyrilevanti

LavoratoregodedeglialtridirittiattribuitidalCodicedellaPrivacy:Prerogativeexart.7

L’interessatohadirittodiottenere- laconfermadell'esistenzaomenodidatipersonalicheloriguardano,anchesenonancoraregistrati,elalorocomunicazioneinformaintelligibile.- l'indicazionea)dell'originedeidatipersonali;b)dellefinalitàemodalitàdeltrattamento;c)dellalogicaapplicataincasoditrattamentoeffettuatoconl'ausiliodistrumentielettronici;d)degliestremiidentificativideltitolare,deiresponsabiliedelrappresentantedesignatoaisensidell'articolo5,comma 2;e)deisoggettiodellecategoriedisoggettiaiqualiidatipersonalipossonoesserecomunicatiochepossonovenirneaconoscenzainqualitàdirappresentantedesignatonelterritoriodelloStato,diresponsabilioincaricati.

a)l'aggiornamento,larettificazioneovvero,quandovihainteresse,l'integrazionedeidati;b)lacancellazione,latrasformazioneinformaanonimaoilbloccodeidatitrattatiinviolazionedilegge,compresiquelli di cuinonènecessarialaconservazioneinrelazioneagliscopiperiqualiidatisonostatiraccoltiosuccessivamentetrattati;c)l'attestazionecheleoperazionidicuialleletterea)eb)sonostateportateaconoscenza,ancheperquantoriguardail lorocontenuto,dicoloroaiqualiidatisonostaticomunicatiodiffusi,eccettuatoilcasoincuitaleadempimentosirivelaimpossibileocomportaunimpiegodimezzimanifestamentesproporzionatorispettoaldirittotutelato.

Dirittodiopporsi,intuttooinparte:a)permotivilegittimialtrattamentodeidatipersonalicheloriguardano,ancorchépertinentialloscopodellaraccolta;b)altrattamentodidatipersonalicheloriguardanoafinidiinviodimaterialepubblicitarioodivenditadirettaoperilcompimentodiricerchedimercatoodicomunicazionecommerciale.




Ingenerale,valgonoiprincipigeneralidelCodicedellaPrivacy:

necessità,pertinenza,specificafinalitàdeltrattamento

Sulpianopratico:

Ildatoredilavorodovràadottarepolicies sullabasedialcuniprincipi,traiquali:

à raccoltadidatiaggregati relativiagruppidilavoroe,incasodiriscontrodianomalie,controllomiratosubaseindividuale

à gradualitàdeicontrolli(es.rilevazioneautovetturasoloinprossimitàluogodiesecuzionedellaprestazione,nonmonitoraggiocontinuo)




Alcuniesempididisposizionidiunapolicy-tipoperl’utilizzodistrumentiinformatici,diinternetedipostaelettronicaaziendale

ü Descrizionedeglistrumentiinformaticiindotazione;ü Definizionedeilimitiditempoedellemodalitàdiusodeglistrumenti;ü Definizionedeiprogrammiautorizzatiediunablack list;

ü Elencositiwebvietati;ü Comportamentivietati:utilizzosocialnetwork,forumdidiscussione,homebanking…

ü Assegnazioneindirizzopostaelettronicaadusoesclusivamenteaziendale;ü Divietodiinviodicomunicazionicontrarieaordinepubblicooconfinalitàillecite;ü Individuazionediunfiduciariocuicomunicarelapropriapassword;

ü Definizionemodalitàdicontrollo;ü Tempidiconservazionedeidatiinformatici;



L’informativa

à Riguardalemodalitàd’usodeglistrumenti (siastrumenticheconsentonoilcontrolloadistanza,siastrumentidilavoro)edieffettuazionedeicontrolli=dettagliataperciascunostrumento

à Contenutodiversodallasempliceinformativaexart.13CodicePrivacy(cheprevedesolamente«lefinalitàelemodalitàdeltrattamentocuisonodestinati»idatienonlemodalitàd’usodeglistrumentiedieffettuazionedeicontrolli)

à Opportunodocumentoautonomo:anchecontenutainpolicies aziendalirelativaamodalitàd’usodicategorieomogeneedistrumentidicontrollo(es.videosorveglianza,strumenticontrolloaccessoepresenze)



L’informativa

Ratio:consentireallavoratorediconoscereexante gliadempimentidaluidovutiemanteneredivietodicontrolliocculti

Allalucedelnuovoart.4S.L.,sonooccultinonicontrollieffettuatiall’insaputadellavoratore,maquellilecuimodalitàdieffettuazionenonsianostatepreventivamenteresenoteallostesso



L’informativa:ilcontenutoEsempi

Strumentidicontrollo:Utilizzo che vuole farne il datore di lavoro(in coerenza con autorizzazione/accordo)

Es. orari e angoli di visualizzazione delletelecamere

Strumentidilavoro:Prescrizioni a cui il lavoratoredeve attenersi

Es. divieto di utilizzo mailaziendali per attività personali



N.B. grado di specificità e dettaglio dell’informativa = in relazione al livello di rischio che ilsingolo strumento presenta per i diritti fondamentali del lavoratoreà cfr. Racc. Consiglio d’Europa 1° aprile 2015 «particolarmente chiara ed esaustiva deveessere la descrizione delle categorie di dati personali che possono essere raccolte tramite ICT,compresa la videosorveglianza, e dei possibili utilizzi di tali dati»

L’informativa:ilconsensodellavoratoreoccorre?

Tesidellaconfermaindividualedellaricezionedell’informativa

Tesidellacomunicazionegeneralizzata(malavoratoredeveessereinformatoedocumentidigitalidevonoessereaccessibili)



LavoroAgile(DDL2229)epoteredicontrollo(art.16DDL)

L’Accordo deve disciplinare, tra l’altro, l’esercizio potere di controllo datoriale sullaprestazione resa all’esterno dell’azienda, «nel rispetto di quanto disposto dall’art.4 della legge 20 maggio 1970, n. 300 e successive modificazioni»

Nonormativaspecialeinmateriadilavoroagilesultemadelcontrollo

Accordodismart-working

L’art.4S.L.Conseguenzedellaviolazione


Art.171D.Lgs.196/2003(CodicedellaPrivacy)

«La violazione delle disposizioni di cui all'articolo 113 e all'articolo 4, primo e secondo comma,della legge 20 maggio 1970, n. 300, è punita con le sanzioni di cui all'articolo 38 della legge n.300 del 1970»

Salvo che il fatto non costituisca più grave reato, ammenda da euro 154 a euro 1.549 o conl'arresto da 15 giorni ad un anno.

Nei casi più gravi le pene dell'arresto e dell'ammenda sono applicate congiuntamente.

Quando per le condizioni economiche del reo, l'ammenda stabilita nel primo comma puòpresumersi inefficace anche se applicata nel massimo, il giudice ha facoltà di aumentarla fino alquintuplo.

Nei casi previsti dal secondo comma, l'autorità giudiziaria ordina la pubblicazione dellasentenza penale di condanna

L’art.4S.L.Conseguenzedellaviolazione


Alcuniesempipratici


GPSIl Sistema di Posizionamento Globale (c.d. GPS) è un sistema di posizionamento e navigazionesatellitare civile, che consente di fornire ad un terminale mobile o ad un ricevitore GPS informazionisulle sue coordinate geografiche e sull’orario.ll suo grado attuale di accuratezza è dell'ordine dei metri

Entroqualilimitipuòessereutilizzatodaldatore?

ü rispettoprincipinecessità,pertinenza,noneccedenzaü dipendenticheoperanoinmodalitàMobileWorking esonodotatiditelefonoaziendaleü purchésiadottinoaccorgimentivoltianoninvaderelasferaprivatadeldipendente

NO:semplicecontrollodeimovimentideidipendentiSI:garantireilcoordinamentoelatempestivitàdegliinterventi



Quandononoccorreilprevioaccordosindacaleol’autorizzazioneamministrativaperinstallareilGPS?

INDISPENSABILITA’AIFINIDELL’ESPLETAMENTODELLAPRESTAZIONE


CASOMOBILEWORKING• Il GPS installato sull’automezzo di trasporto oppure sullo smartphone, necessita dell’accordo

o dell’autorizzazione quando diventa uno strumento di controllo a distanza della prestazionelavorativa, senza essere strumento per l’espletamento della medesima

CASOPULLMAN/TAXI• IncasodiPullmancheeffettuatragittinonfissi,otaxi,ilGPSdeveconsiderarsi

strumentodilavoroNOaccordo/autorizzazione• Autobusdilineaonavettaaziendale:ilGPSdiventaunostrumentodicontrollo

delconducente

SIaccordo/autorizzazioneAvv.SaraHuge- www.splegal.it

BADGEARADIOFREQUENZAQuesto sistema consiste in un chip a radiofrequenza contenuto nel badge e in un lettore dibadge collegato per mezzo della rete LAN all’ufficio del personale, che consente latrasmissione online di tutti i dati acquisiti tramite la lettura magnetica del badge del singololavoratore , riguardanti:Ø orariodiingressoediuscitaØ permessiØ pause

Sitrattadiunsistemadicontrolloadistanza

NonèunmerorilevatoredipresenzaConsentedicomparareimmediatamentetuttiidatideidipendenti,realizzandoun

controllocontinuo,permanenteeglobale

ACCORDO/AUTORIZZAZIONEexart.4S.L.necessari(cfr.Cass.Sez.Lav.13maggio2016,n.7127)



TELECAMERE«INTELLIGENTI»

Si tratta di un impianto di videosorveglianza munito di sistema di riconoscimento sulla base dimodelli comportamentali in grado di individuare condizioni anomale (ad es: la rilevazione diun uomo a terra) e di telecamere termiche, che, senza effettuare alcuna identificazione, hannola funzione di attivare l’allarme a seguito dell’individuazione di movimento in una «no accesszone».

IlGarantedellaprivacy(verificapreliminare17marzo2016)haautorizzatoquestatipologiadiimpianto:

• per monitorare lo stabilimento e individuare i responsabili di eventuali fattiilleciti

• Ie immagini rilevate possono essere conservate per 45 giorni• l’accesso alle immagini può avvenire solo nel rispetto di quanto stabilito dagli

accordi sindacali aziendali e le stesse non potranno essere diffuse o comunicate



E’legittimoilcontrollodeldipendenteattraversoisocialnetwork?

ü utilizzoperfinipersonaliü utilizzoperfinilavorativi

Qualeutilizzodelleinformazionisuilavoratoriraccoltitramitesocialnetwork?

Qualespazioperisocialnetworknellosvolgimentodellaprestazionelavorativa?


Isocialnetwork


Caso Social media marketing: il lavoratore cura campagne pubblicitarie epromozionali aziendali, ovvero gestisce il servizio clienti e consumatori grazieall’utilizzo di un profilo aziendale.

ü le credenziali (nome utente e password) potranno essere consegnate aldipendente dall’azienda senza esperire alcuna formalità sostanziale eprocedurale

ü l’azienda conosce le password per accedere a quel profilo, che rappresenta unmezzo di produzione smaterializzato

ü non è necessario che il lavoratore utilizzi il computer aziendale poiché, unavolta che il profilo online è stato creato vi si può accedere da qualsiasi dispositivoe da qualsiasi luogo


IlSocialqualedistrumentodilavoro


Cosa accade quando il lavoratore utilizzi il profilo aziendale per svolgere attivitàestranee rispetto a quelle per il quale gli è stato concesso (ad es. chattare con amicie conoscenti)?

Cosa accade quando il dipendente utilizzi il profilo aziendale per manifestarepensieri e opinioni che non risultino in linea con le strategie e le politicheaziendali?



Ilcombinatodispostodeicommi2e3dell’art.4S.L.autorizzaildatoredilavoroadacquisirequestidatieautilizzarlicomeprovedell’inadempimentocontrattuale,nelrispettodialcunilimiti.


Illavoratore:1. deve essere reso edotto, attraverso apposita informativa, della circostanza che,

quando utilizza quel profilo, potrà essere sorvegliato a distanza dal datore dilavoro

2. deve sapere preventivamente cosa può fare attraverso il profilo e cosa no (ades: aggiungere amici, che grado di pubblicità potrà avere quel profilo, se puòinserire foto o video riguardanti i locali aziendali etc.) (principio di trasparenza)



Ildatore:1. non può trasformare il Social quale strumento di «controlli prolungati continui e

indiscriminati» (principio di proporzione)2. deve ricorrere al Social a seguito del fallimento di altre modalità di sorveglianza

che non coinvolgano dati del singolo lavoratore (principio di prevenzione)


Leregistrazionidicolloquisonolecite?


Casoregistrazionitelefoniche

2IpotesiA)Registrazione fonograficadelcolloquioadoperadiun soggettochenesiapartecipeocomunquesiaammessoadassistervi(Esempio:undipendenteregistraall’insaputadell’interlocutoreunaconversazionetralorointercorsa)

B) RegistrazionediconversazioniallequaliNONsipartecipa(Esempio:ildatoredilavororegistradinascostolaconversazioneintercorsatraduedipendenti)


ü La registrazione fonografica di un colloquio, svoltosi tra presenti o mediantestrumenti di trasmissione, ad opera di un soggetto che ne sia partecipe, ocomunque sia ammesso ad assistervi, non è riconducibile, quantunque eseguitaclandestinamente, alla nozione di intercettazione, ma costituisce forma dimemorizzazione fonica di un fatto storico (Cass. Pen., sez. un., 28/05/2003, n.36747).

ü E’ legale registrare una conversazione tra presenti perché chi dialoga "accetta ilrischio" di essere registrato (Cass. Pen. n. 18908 del 13 maggio 2011 )


A)REGISTRAZIONECONVERSAZIONETRAPARTECIPANTI

La registrazione è prova documentale rappresentativa di un fatto storicamenteavvenuto, pienamente utilizzabile nel procedimento a carico dell'altro soggetto cheha preso parte alla conversazione (Corte di Cassazione n. 31342 del 16 marzo2011 )


N.B.Rilevanzadelcomportamentodellavoratoresulpianodisciplinare

Licenziamentopergiustacausadellavoratorecheregistra unaconversazionesvoltasiinambientelavorativo,senzainformaredellacircostanzaicolleghi

Legittimoà «èidoneaafondarelasanzioneespulsivanonlaproduzioneingiudiziodelladocumentazione,malesuemodalitàdiapprensione,consistentinellaregistrazionedellaconversazionetrapresentiall’insaputadeiconversanti(…)circostanzadiperséincontrastoconglistandarddicomportamentoimpostidaldoveredifedeltàdicuiall’art.2105c.c.edaunacondottaimprontataabuonafedeecorrettezza etalidaminareirreparabilmenteilrapportofiduciario»

(Cass.16629/2016;cfr.ancheCass.26143/2013)


REGISTRAZIONECONVERSAZIONETRAPARTECIPANTI


ATTENZIONE!Rilevanzadelcomportamentodellavoratore

cheregistralaconversazionesulpianodisciplinare

«l'art.4dellalegge20maggio1970,n.300(…)attestacheillegislatorehaintesovietareogniformadicontrollo(occultoopalese)effettuatoconmodalitàdiversedaquelledaessoindicateedadoperadisoggettidiversidaldatoredilavoroodalpersonaleaddettoallavigilanza»

ratiodeldivietoà rispettodella"personalità"dellavoratoreedellasuadignitàanchenei«marginidiriservatezzanella"vitaaziendale"cheognilavoratorehadirittoavedereosservati»=dirittosoggettivoanonesseresottopostoacontrolliadistanza aldifuoridelleipotesicontemplatedallelegge;«èsuscettibiledisanzionedisciplinareillavoratorechetaledirittoabbialesoperfinalitàproprie,adesempio,perprecostituirsiattraversol'usodiregistratoriinufficioprovedafareventualmentevalerecontroilpropriodatoredilavoroocontroipropricolleghi».

(Cass.3837/1997)


REGISTRAZIONECONVERSAZIONETRAPARTECIPANTI


Laregistrazionepuòesserecomunicataaterzi?(Es.Ildipendentetrasmettelaregistrazionealdatoredilavoro)


A)REGISTRAZIONECONVERSAZIONETRAPARTECIPANTI

Integra il reato di trattamento illecito di dati personali (art. 167, d.lgs. 30giugno 2003, n. 196) il diffondere, per scopi diversi dalla tutela di undiritto proprio o altrui, una conversazione documentata medianteregistrazione (Cass. Pen., sez. III, 24/03/2011, n. 18908 )


Qualiconseguenzeperildatoredilavoro?


Ancheseinmodoillecito,Ildatoredilavorohacomunqueappresoinformazionichevuoleutilizzareafinidisciplinari:puòfarlo?

ü Valutazioneinconcretodell’esigenzedituteladeldirittodidifesaaifinidell’utilizzabilitàditaliinformazioninelprocedimentodisciplinare/giudiziale

ü Preferibilericercareulteriorifontidiprovadeimedesimifatti(es.testimonianzadirettainterlocutore)


ü CASO:Il Presidentediunasocietà,dopoessereentrato(conl'ausiliodi«espertiinaperturaporte») all'internodell'ufficio dell'amministratoredelegato,vi fainstallareabusivamente (tramiteunadittaspecializzataindispositividisicurezza) unminiregistratoreconannessamicrotelecameraemicrofono.

ü CASO:Il titolarediun'altrasocietà fainstallareabusivamenteall'internodell'ufficiodell'amministratoredelegatoalcunemicrospie,ottenendopoicopiadellaregistrazionedelleconversazionieffettuatedall’amministratore.


B)REGISTRAZIONECONVERSAZIONEDITERZI(Spionaggiosulluogodilavoro)

Laregistrazionedicomunicazionievideoripreseinufficiodapartedeldatoredilavorointegraildelittodiinterferenzaillecitanellavitaprivataexart.615bisc.p.enonlamera contravvenzione previstadall'art.4delloS.L.(CorteApp.Milano,Sez.V,26.2.2014,n.1630)


Le conversazioni che avvengono tramite i servizi di posta elettronica, messaggistica o di chat,possono essere assimilate a forme di corrispondenza privataà tutele:

ü segretezza(esclusioneconoscibilitàdapartediterzi)ü limitazioniammissibilisoloperattodell’autoritàgiudiziaria

ü tutelapenale


E-mail&istant messaging (Whatsapp,Telegram,Messenger)

ü CASO i): Il datore di lavoro legge i messaggi ricevuti e inviati dal proprio lavoratoremediante l’indirizzo di posta elettronica

ü CASO ii): Per comprovare la fortuita scoperta di frasi ingiuriose a lui rivolte, il lavoratoreinvia al proprio datore le riproduzioni fotografiche degli sms presenti sul telefonocellulare del proprio collega

ü CASO iii): Il webmaster della società trasmette al datore di lavoro le trascrizionidocumentali di conversazioni diffamatorie della sua persona, intercorse su whatsapp tradue dipendenti, connessi alla rete wifi aziendale.

Rischiodidelittiexart.616c.p.(violazione,sottrazioneosoppressionedicorrispondenza)?


Grazieperl’attenzione!

Avv.SaraHuge

Galleria San Babila 4/C20122 Milano

Tel. +39.0276390744 Fax [email protected]


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L’art. 4 Statuto dei Lavoratori dopo la riforma di cui al ... · Sara Huge - ... sospetto o della...

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