Le domande di Diritto Amministrativo...tuzionali, come gli artt. 51 e 98 Cost., che tutelano la P.A...

per prepararsi alle prove orali diesami, concorsi e abilitazioni

Quesiti a risposta aperta

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Le domande di

E Abilitazioni Concorsi

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DirittoAmministrativo

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TUTTI I DIRITTI RISERVATI

Vietata la riproduzione anche parziale

Avviso agli esaminati

Invia alla redazione Esselibri CountDown (Via F. Russo, n. 33/D - Napoli)oppure via e-mail all’indirizzo [email protected] le domande più origi-nali o complesse del tuo esame, anche corredate della tua risposta.I migliori suggerimenti saranno pubblicati.

Di particolare interesse per i lettori di questo volume:

• 4/4 Compendio di diritto processuale amministrativo• 4/5 Prepararsi per l’esame di diritto amministrativo• 54A/4 Diritto amministrativo - Manuale di base per la preparazione alla prova orale

per l’esame di avvocato• 55 Temi e percorsi di diritto amministrativo• 55/3 Sentenze amministrative• 506/1 Codice delle leggi amministrative• ST7 Il diritto amministrativo - Corso completo

Ideazione e organizzazione a curadel dott. Federico del Giudice (docente universitario)

Il volume è stato curato dalle dott.sse Immacolata Frijia,Beatrice Locoratolo, Alessandra Pedaci e Manuela Saggiomo

Revisione a cura delle dott.sse Beatrice Locoratolo e Alessandra Pedaci

Tutti i diritti di sfruttamento economico dell’opera appartengono alla Esselibri S.p.A.(art. 64, D.Lgs. 10-2-2005, n. 30)

Finito di stampare nel mese di marzo 2009dalla «Litografia di Enzo Celebrano» - Via Campana, 234 - Pozzuoli (NA)

per conto della ESSELIBRI S.p.A. - Via F. Russo, 33/D - 80123 Napoli

Grafica di copertina a cura di Giuseppe Ragno


PREMESSA

Alle prove orali studenti universitari, abilitandi e partecipanti a concorsidevono essere in grado, nell’esporre gli argomenti richiesti, di individuarela ratio, i principi base, nonché eventuali collegamenti con figure affini perrispondere correttamente ai quesiti proposti dagli esaminatori.Chi utilizza Count Down, pertanto, ha l’opportunità di «meditare», scor-rendo le domande, sui concetti appresi nella dimensione statica del testoistituzionale e di rielaborarli sotto l’aspetto dinamico del ragionamento,della riflessione e del giudizio personale.Count Down, in sostanza, costituisce un valore aggiunto, per trasformarela conoscenza istituzionale in un apprendimento consapevole.Count Down, dunque, non si limita a proporre le domande più «gettonate»,ma aiuta a ragionare sui singoli concetti ed istituti offrendo soluzioni checonsentono una preparazione che, oltre sulla memoria, si fondi anche sulragionamento.La struttura del volume è la seguente: ad una prima domanda generale,corredata di un percorso guidato in cui sono indicati i riferimenti normativie le linee guida della risposta, seguono domande di approfondimento e/ocollegamento che consentono al candidato di ampliare l’esposizione del-l’argomento principale.

Vol. 4/1 • Compendio di diritto amministrativopp. 544 • € 19,00

Il volume propone un’analisi ragionata degli istituti e dei principi fondamentali deldiritto amministrativo. I capitoli si presentano così strutturati: descrizione dell’as-setto normativo, esposizione del caso concreto, efficace complemento didatticoper cogliere i meccanismi di applicazione del diritto sostanziale, citazioni dei piùrecenti indirizzi giurisprudenziali e dottrinali, inseriti in appositi box di approfon-dimento, questionario finale contenente le domande più ricorrenti in sede diesame o di concorso e volte a testare il proprio stadio di apprendimento.Tra le novità normative si segnalano, in particolare: la determinazione 14 gen-naio 2009, n. 1, dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori,

servizi e forniture, che ha dettato le linee guida sulla finanza di progetto; il D.L. 29 novembre 2008, n.185 (cd. decreto anti-crisi), conv. in L. 28 gennaio 2009, n. 2, recante importanti novità in materia diposta elettronica certificata; il D.P.C.M. 11 settembre 2008, n. 170, concernente la disciplina attuativadell’AIR; il D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, cd. Terzo correttivo al Codice dei contratti; il D.L. 25giugno 2008, n. 112, conv. in L. 6 agosto 2008, n. 133 (cd. manovra d’estate), che ha inciso, in partico-lare, sulla disciplina del pubblico impiego e in tema di organizzazione della pubblica amministrazione.Per il suo puntuale aggiornamento normativo e giurisprudenziale e per la sua ormai consueta chiarezzaespositiva, il volume si rivolge a quanti devono sostenere concorsi pubblici ed esami universitari, costi-tuendo valido sussidio per l’apprendimento di una branca del diritto che, a causa della sua rapidaevoluzione, si presenta talvolta complessa.

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Ciascuna voce fornisce non solo la nozione dell’istituto trattato, ma anche cennisulle principali problematiche connesse. La collocazione alfabetica delle voci,inoltre, fa sì che l’opera costituisca un agevole strumento di consultazione pergli studenti universitari (che abbisognano di una visione d’insieme della mate-ria in vista della preparazione finale agli esami).Con un sapiente uso dei rinvii [vedi →], si possono tracciare opportuni paral-leli e differenze tra i diversi istituti, mettendo così in luce le proprie abilitàargomentative ed espositive per ottenere una votazione di eccellenza.


Parte PrimaIl diritto amministrativo: nozione e fonti

1. È possibile enucleare una nozione unitaria di «pubblica amministrazione»? - 1 bis. Ilmodello di amministrazione pubblica che emerge dalla nostra Costituzione. - 1 ter. Sepa-razione tra indirizzo politico ed attività di gestione. - 1 quater. Interesse pubblico edinteresse generale. - 1 quinquies. L’«amministrazione europea integrata».

2. Qual è la classificazione delle fonti del diritto nel nostro ordinamento, con partico-lare riferimento a quelle del diritto amministrativo? - 2 bis. Criteri per ordinare lefonti del diritto e regolare le eventuali antinomie.

3. Qual è la differenza tra funzione politica e funzione amministrativa? - 3 bis. Di-stinzione tra atti di alta amministrazione e atti politici. - 3 ter. Tutela dei privati neiconfronti degli atti di alta amministrazione.

4. L’organizzazione dei pubblici uffici deve essere diretta al raggiungimento di qualiimportanti principi? - 4 bis. Significato dell’espressione « tre E».

5. Quali sono i principi dell’ordinamento comunitario a cui deve attenersi la P.A.nell’esercizio delle sue attività? - 5 bis. L’attuazione delle politiche comunitarie nelnostro ordinamento.

6. C’è un collegamento tra attività amministrativa e principio di legalità? - 6 bis. I principalicorollari del principio di legalità. - 6 ter. La ratio della riserva di legge. - 6 quater. Legalità«bilaterale» e «trilaterale».

7. Qual è il fondamento della potestà regolamentare? - 7 bis. I regolamenti e l’obbligodi motivazione. - 7 ter. La potestà regolamentare delle Autorità amministrative indipen-denti.

8. Quali sono i limiti previsti in ordine all’esercizio della potestà regolamentare?8 bis. La delegificazione.

9. Cosa si intende per «ordinanza»? - 9 bis. Principali tipologie di ordinanze. - 9 ter. Carat-teri tipici delle ordinanze di necessità e di urgenza. - 9 quater. Tutela dei privati avversoun’ordinanza di necessità e di urgenza.

10. Qual è il nuovo riparto della potestà regolamentare tra Stato e Regioni che emergea seguito della riforma del Titolo V della Costituzione? - 10 bis. I regolamenti pro-vinciali e comunali nella gerarchia delle fonti.

11. Qual è la differenza tra la consuetudine e la prassi amministrativa? - 11 bis. Lenorme interne della P.A. - 11 ter. Principale classificazione delle circolari amministra-tive. - 11 quater. L’efficacia delle circolari amministrative.


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12. A quale finalità rispondono gli strumenti della regolazione e della semplificazionenormativa? - 12 bis. Gli strumenti chiave della semplificazione normativa.

13. Quali sono le cd. fonti dubbie del diritto amministrativo? - 13 bis. Conseguenzedell’inclusione dei tariffari e dei provvedimenti prezzo nel novero delle fonti ammini-strative. - 13 ter. La cd. «soft law».

1. È possibile enucleare una nozione unitaria di «pubblica am-ministrazione»?

Riferimenti normativi: artt. 5, 51, 95, 97, 98 e 114 Cost.; L. 241/1990.

Linee guida della risposta: precisare che con l’espressione «pubblica ammini-strazione» si intende il complesso delle diverse organizzazioni, ciascuna dotatadi caratteristiche peculiari, aventi il precipuo compito di perseguire finalità diinteresse generale.

Approfondimenti: precisare che esistono in dottrina due nozioni di amministra-zione:— amministrazione in senso soggettivo;— amministrazione in senso oggettivo.

Domande consequenziali: il modello di pubblica amministrazione che emergedalla nostra Costituzione; la separazione tra indirizzo politico ed attività di ge-stione; la differenza tra interessi pubblici e generali; la nozione di amministrazio-ne «europea integrata».

Articolazione della risposta

Nel nostro ordinamento, per motivazioni storiche nascenti dall’esigenza ditutelare i cittadini nei confronti del potere esecutivo, l’attività di ammini-strazione, riconducibile al complesso degli organi al cui vertice è collocatoil Governo, nonché agli altri enti pubblici strumentali o ausiliari dello Sta-to, è disciplinata da un nucleo omogeneo di norme di diritto pubblico cheviene, appunto, definito diritto amministrativo.Il diritto amministrativo può essere considerato come «la disciplina giuri-dica della pubblica amministrazione» (CASETTA).La «pubblica amministrazione» costituisce il complesso di tutte le strut-ture burocratiche di una collettività organizzata in forma di Stato e, pertan-to, appare difficile enuclearne una nozione unitaria.


Il diritto amministrativo: nozione e fonti 7

Il termine «amministrazione», infatti, può essere inteso secondo due ac-cezioni:

— in senso oggettivo, esso sta ad indicare la funzione amministrativa, qualecura concreta degli interessi pubblici e regolata da norme giuridiche;

— in senso soggettivo, equivale, invece, ad esprimere la sede dell’attivitàamministrativa, ovvero il soggetto che svolge quell’attività (GIANNINI).Tale ultimo concetto, viene identificato anche con le locuzioni di «am-ministrazione-apparato» e di «amministrazione-organizzazione».

La Costituzione fa proprio riferimento al concetto di amministrazione insenso soggettivo per disciplinare, pur senza darne precise definizioni, lamateria dell’organizzazione amministrativa.In particolare, al riguardo, occorre fare riferimento all’art. 97 Cost., il quale di-spone che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, inmodo da assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione.

1 bis. Qual è il modello di amministrazione pubblica che emergedalla nostra Costituzione?

Dalle disposizioni costituzionali che riguardano, direttamente o indiretta-mente, la P.A., è possibile desumere l’esistenza di diversi modelli di am-ministrazione:

— quelli che discendono dagli artt. 95 e 97 Cost.In particolare, dall’art. 95 Cost., che prevede la responsabilità dei Mi-nistri per gli atti dei rispettivi dicasteri, si ricava una concezione del-l’amministrazione pubblica intesa come organizzazione strumentalerispetto al Governo (CASETTA).L’art. 97, invece, prevede una riserva relativa di legge in materia diorganizzazione degli uffici pubblici, e, di conseguenza, sembra volersottrarre la P.A. al controllo politico del Governo e renderla indipen-dente dagli altri poteri dello Stato, assoggettandola, appunto, alla legge.

Con riferimento a quest’ultimo aspetto è possibile citare anche altre disposizioni costi-tuzionali, come gli artt. 51 e 98 Cost., che tutelano la P.A ed i suoi dipendenti daeventuali influenze di tipo politico o di altro genere, nonché la norma racchiusa nell’art.97, comma 3, Cost., secondo cui «agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni siaccede mediante concorso, salvi i casi stabiliti dalla legge»;

— il modello di amministrazione delineato dagli artt. 5 e 114 e seguentiCost., che fanno leva sul concetto di decentramento amministrativo,


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ulteriormente rafforzato a seguito della riforma del Titolo V della Co-stituzione, che consente a Regioni ed enti locali, «enti autonomi conpropri statuti, poteri e funzioni», di porre in essere un proprio indirizzopolitico amministrativo, anche non coincidente con quello statale.

1 ter. Che si intende per «separazione tra indirizzo politico ed at-tività di gestione»?

I diversi modelli di amministrazione delineati dalla Carta costituzionale sonotutti riconducibili al rapporto tra amministrazione, governo e politica.A questo proposito, si noti che, sebbene il momento amministrativo nonsia totalmente estraneo al governo (CASETTA), non sempre appare nettala linea di demarcazione tra apparato amministrativo e politico.Nel tentativo di tracciare una linea distintiva bisognerebbe partire dal det-tato dell’art. 95 Cost., che prevede che il Governo esprime l’indirizzopolitico e amministrativo del Paese, ossia individua i fini a cui deve ten-dere l’attività amministrativa.La pubblica amministrazione, a sua volta, non può essere disegnata comemero strumento di attuazione delle direttive del Governo: difatti, l’ammi-nistrazione deve essere orientata al raggiungimento dei fini delineati insede politica, e, allo stesso tempo, sottratta ai condizionamenti di tipo poli-tico, dal momento che essa è tenuta ad agire secondo criteri di imparziali-tà, buon andamento e trasparenza.Se ne deduce che, pur essendo possibili momenti di interferenza, si tratta,in ogni caso, di una separazione molto sottile. In realtà, più che di «separa-zione» tra politica e amministrazione, sarebbe preferibile parlare didifferenziazione in senso garantista fra i due ambiti; ossia evitare chel’amministrazione finisca per diventare un semplice apparato servente delpotere esecutivo.

1 quater. Interesse pubblico ed interesse generale possono essere con-siderati come sinonimi?

No. Interesse pubblico ed interesse generale non possono essere conside-rati sinonimi.Infatti, l’interesse pubblico è quello proprio di una pluralità di soggetti,trattandosi di un concetto che parte appunto dalla contrapposizione conl’interesse privato.



L’interesse generale, invece, «riferibile ad un tutto, con sottinteso di partio settori a cui esso non si estende, designa l’interesse di una comunità, chenon deve necessariamente coincidere con quella nazionale, ma può essereanche quella radicata nel territorio regionale e comunale, come pure espri-mersi in ordinamenti meta-statali» (BELLOMO).La P.A. è tenuta a perseguire proprio l’interesse generale: infatti, l’ordina-mento giuridico, in un dato contesto storico, persegue non tutti gli interessirilevanti come pubblici, ma solo quelli che vengono ritenuti meritevoli di tute-la, rimanendo gli altri interessi in uno stato meramente «diffuso» (BELLOMO).

1 quinquies. Che si intende per «amministrazione europea integrata»?

Con tale espressione si intende l’insieme degli organismi e delle istituzionidell’Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzial-mente amministrativa e di emanare atti amministrativi (CASETTA).Con lo sviluppo del processo di integrazione europea, infatti, il tradiziona-le sistema dualistico di amministrazioni, nazionale e comunitario, è venutoattenuandosi, lasciando sempre più spazio alla formazione di una ammi-nistrazione europea integrata, ossia un sistema di amministrazioni checoncorrono a costituire quella che è stata definita come «amministrazio-ne comune dell’ordinamento europeo» (CHITI).

Argomenti collegati: atti politici, atti di alta amministrazione e atti am-ministrativi.

2. Qual è la classificazione delle fonti del diritto nel nostro ordinamen-to, con particolare riferimento a quelle del diritto amministrativo?

Linee guida: evidenziare che le fonti del diritto sono quei fatti o atti a cui l’ordina-mento giuridico attribuisce l’idoneità a porre in essere, modificare o abrogare nor-me giuridiche e che, con l’ingresso nelle Comunità europee e con l’affermarsidell’originarietà delle fonti a livello locale, si è creato un intricato sistema di fontimulti-livello con conseguenti delicati problemi di organizzazione gerarchica.

Classificazione:— fonti di produzione, fonti sulla produzione e fonti di cognizione;— fonti atto e fonti fatto;— fonti primarie e fonti secondarie.

Domande consequenziali: i criteri per risolvere le antinomie tra le fonti.


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Con l’espressione «fonte del diritto» si fa riferimento alla «sorgente» dacui ha origine la norma giuridica.Le fonti del diritto, infatti, possono essere definite come gli atti e i fattiabilitati dall’ordinamento a produrre diritto.La prima essenziale distinzione in materia è quella tra fonti di produzione(comprendenti atti o fatti suscettibili di innovare il diritto oggettivo), fontisulla produzione (atti che disciplinano i procedimenti formativi delle fon-ti di produzione) e fonti di cognizione (ossia atti che non producono dirit-to, ma agevolano la conoscenza delle norme poste in essere dalle fonti deldiritto). Le fonti si distinguono anche in fonti atto e fonti fatto: le prime,in genere scritte, sono quelle manifestazioni di volontà di organi o entinell’esercizio dei poteri loro attribuiti, mentre le seconde, solitamente nonscritte, comprendono quei comportamenti umani o atti giuridici che, nellaloro oggettività, sono considerati idonei a porre in essere diritto.Il sistema delle fonti nel nostro ordinamento si articola secondo un’organizza-zione gerarchica che, al vertice, vede la Costituzione e le leggi costituzionali,un gradino più in basso le fonti primarie, cioè la legge e gli atti aventi forza dilegge, nonché le leggi delle Regioni; infine, troviamo le cd. fonti secondarie,comprendenti i regolamenti, tenuti a rispettare le disposizioni di rango supe-riore, che sono atti formalmente amministrativi, in quanto emanati da organidel Governo, ma sostanzialmente normativi, poiché contengono norme desti-nate ad innovare l’ordinamento giuridico, e le ordinanze, le quali per esserefonti del diritto, devono creare statuizioni normative generali e astratte.Il nostro ordinamento, a seguito dell’adesione alle Comunità europee, per-mette l’ingresso di fonti esterne, come gli atti dell’Unione europea e lenorme del diritto internazionale; alcune norme europee, in particolare, comei regolamenti comunitari e le decisioni, entrano direttamente a far partedel nostro ordinamento (cd. norme self-executing) e, pertanto, si pone ildelicato problema di inserire le stesse nell’ambito della tradizionale gerar-chia delle fonti: in particolare, vige il principio della preferenza comunita-ria, in base al quale le norme europee vengono considerate su un gradinosuperiore rispetto alle norme interne.Altra categoria è quella delle cd. fonti non scritte, come la consuetudine,la prassi costituzionale e, tra le fonti di rango minore, la cd. prassi ammi-nistrativa; nonché le cd. norme interne della P.A., che si dirigono solo acoloro che fanno parte di una determinata amministrazione.



Si ricordi, infine, che un terzo gruppo di fonti è dato da quelle derivantidalle norme emanate dalle Regioni che, a seguito della modifica al TitoloV, Parte II, della Costituzione, hanno acquisito un carattere originario inluogo di quello ottriato (unilateralmente concesse dallo Stato-persona)previgente alla riforma della Carta.Alla luce di quanto asserito, oggi sui parla di un sistema multi-livello dellefonti che comporta numerose difficoltà per determinare la corretta gerar-chia delle stesse.

2 bis. Quali sono i criteri per ordinare le fonti del diritto e regolarele eventuali antinomie che possono sorgere tra di esse?

L’ordinamento repubblicano accoglie una pluralità di fonti del diritto,frutto anche del moltiplicarsi, negli anni, dei centri di produzione dellenorme giuridiche, come l’Unione europea e le Regioni.

I rapporti tra le fonti possono regolarsi secondo tre criteri:

a) cronologico, che si applica quando due norme confliggenti sono poste dafonti dello stesso tipo. In tal caso, alla norma precedente viene preferitaquella successiva secondo il principio lex posterior derogat legi priori;

b) gerarchico, quando le norme confliggenti provengono da fonti diverse.Nel nostro ordinamento, infatti, le fonti si collocano a livelli diversi, percui le norme successive poste da fonti di rango inferiore, che siano incontrasto con norme provenienti da fonti di rango superiore, sono inva-lide e soggette ad annullamento (come è previsto per le leggi e gli attiad esse equiparati dall’art. 136 Cost.) o a disapplicazione (come è tenu-to a fare il giudice ordinario con i regolamenti governativi in contrastocon la legge);

c) di competenza, che può presentarsi in due forme diverse:

— può esserci una separazione di competenza, fondata sulla diversitàdi oggetti regolabili o di ambito territoriale, oppure su entrambi glielementi (un esempio è dato dai regolamenti parlamentari, cui laCostituzione riserva in via esclusiva la disciplina dell’organizzazio-ne interna delle Camere);

— in altri casi la Costituzione mostra di preferire, per la disciplina diuna particolare natura, una fonte piuttosto che un’altra, senza impe-dire a quest’ultima di regolarla f ino a quando la fonte preferita nonabbia provveduto ad introdurre la propria disciplina. Il rapporto di

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competenza, attiene ad una situazione di distribuzione orizzontaledelle fonti, che si attua nelle ipotesi di pluralità di processi di inte-grazione politica.

Argomenti collegati: le fonti regolamentari nel diritto amministrativo.

3. Qual è la differenza tra funzione politica e funzione ammini-strativa?

Riferimenti normativi: artt. 97 e 113 Cost.

Linee guida: sottolineare la distinzione tra funzione politica e funzione ammini-strativa soprattutto dal punto di vista dei fini a cui esse sono preordinate e delleattività e atti che costituiscono loro esplicazione.

Domande consequenziali: la differenza tra gli atti di alta amministrazione e gliatti politici; la tutela dei privati nei confronti degli atti di alta amministrazione.


Lo Stato, come istituzione, si autolegittima e sopravvive per ilperseguimento di determinati fini, aventi carattere generale, comuni a tut-ta la collettività che di esso fa parte.La realizzazione dei suddetti fini avviene attraverso varie fasi, compren-denti l’individuazione di essi (funzione politica), il loro riconoscimentotra gli scopi dell’attività statale (funzione legislativa), la loro concreta at-tuazione (funzione amministrativa) e, infine, la loro tutela (funzionegiurisdizionale).Pertanto, mentre l’individuazione dei fini generali dello Stato, in un deter-minato contesto storico, sociale e politico, costituisce oggetto della fun-zione politica, viceversa la realizzazione concreta di questi obiettivi indi-viduati dal potere politico è affidata alla funzione amministrativa.L’attività amministrativa, inoltre, è caratterizzata da una discrezionalità piùlimitata rispetto a quella che caratterizza la funzione politica, la quale in-contra l’unico limite delle previsione costituzionali. Infatti, la funzioneamministrativa deve essere svolta non solo nel rispetto dei principi costitu-zionali, ma anche in armonia con la legge ordinaria e gli atti ad essa equi-parati, e nell’esercizio di tale funzione i soggetti pubblici emanano gli attiamministrativi.



La funzione politica, invece, viene realizzata attraverso atti politici o digoverno,che, per la loro natura, sono gli atti di suprema direzione dello Stato,liberi nel fine e non assimilabili alla categoria degli atti amministrativi.

3 bis. In quale aspetto gli atti di alta amministrazione si distin-guono dagli atti politici?

Gli atti politici presentano determinate caratteristiche:

— sono liberi nel fine, determinando essi stessi gli scopi della loro sferadi azione;

— sono svincolati dalla gerarchia delle fonti;— costituiscono un numerus clausus, non essendo ammissibili atti politici

al di fuori di quelli previsti dalla Costituzione.— sono svincolati dal sindacato del giudice amministrativo.

Gli atti di alta amministrazione, invece, sono atti formalmente e sostanzial-mente amministrativi, che svolgono un raccordo tra l’attività di indiriz-zo politico e la funzione amministrativa: ad esempio, possiamo ricon-durre agli atti di alta amministrazione i provvedimenti di nomina dei diret-tori generali delle aziende ospedaliere o l’approvazione dei regolamenti.Logico corollario della riconduzione degli atti di alta amministrazione agliatti amministrativi veri e propri è dato dalla piena operatività, nei confrontidi tali atti, della disciplina concernente gli atti amministrativi, compresa latutela del privato, che subisca dagli stessi una lesione, dinanzi al giudiceordinario, ai sensi dell’art. 113 Cost.

3 ter. In che modo si realizza la tutela dei privati nei confronti de-gli atti di alta amministrazione?

Dalla riconducibilità degli atti di alta amministrazione nell’ambito dellapiù ampia categoria degli atti amministrativi, discende il loro integraleassoggettamento al regime giuridico proprio di questi ultimi.In particolare, il ricorso giurisdizionale amministrativo potrà essere esperitoavverso tutti gli atti successivi emanati per dare esecuzione all’atto di altaamministrazione, per contro, di regola, non direttamente impugnabile.Quanto al ricorso al giudice ordinario, si deve in ogni caso osservare che ilcarattere ampiamente discrezionale degli atti in esame rende difficilmenteipotizzabili casi di lesioni dirette a posizioni di diritto soggettivo, e dunquedi giurisdizione radicata in capo al giudice ordinario.

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In ultimo, va ricordato che il rimedio del ricorso gerarchico rimane in toto escluso, essendoutilizzabile solo avverso gli atti emanati da organi posti in posizione di subordinazionerispetto ad altri, laddove, al contrario, con gli atti di alta amministrazione ci si trova difronte ad atti, che, come evidenziato in precedenza, promanano da organi di vertice del-l’amministrazione pubblica, in quanto tali superiorem non recognoscentes.

Argomenti collegati: il rapporto ministro-dirigente; la tutela giurisdizio-nale avverso gli atti amministrativi illegittimi.

4. L’organizzazione dei pubblici uffici deve essere diretta alraggiungimento di quali importanti principi?

Riferimenti normativi: art. 97 Cost; art. 1 L. 241/1990.

Linee guida: precisare che l’art. 97 Cost. dispone che i pubblici uffici devonoessere organizzati secondo disposizioni di legge, in modo tale da garantire ilbuon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione.

Domande consequenziali: i principi cd. delle «tre E».


La norma fondamentale in materia di organizzazione ed attività amministra-tiva è contenuta nell’art. 97 Cost., il quale, al primo comma, sancisce che «ipubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo che sia-no assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione».Tale disposizione, attraverso il riferimento al criterio della ragionevolezza,può essere intesa non solo come mera norma programmatica o di organiz-zazione, ma anche come norma di diretta regolazione della azione am-ministrativa; essa, dunque, detta i principi fondamentali che devono ispi-rare la legislazione.Il principio di buona amministrazione o di buon andamento indica l’ob-bligo per tutti gli agenti della P.A. di svolgere la propria attività con lemodalità più idonee secondo i criteri della efficienza, efficacia, speditezzaed economicità dell’attività amministrativa, con il minor sacrificio degliinteressi particolari dei singoli.Il principio di imparzialità, invece, si sostanzia nell’obbligo, per la P.A.,di agire secondo giustizia e di evitare disparità di trattamento.La principale attuazione a livello di legislazione ordinaria di tale canone costi-tuzionale si rinviene nell’art. 1 della L. 241/1990, ai sensi del quale «l’attività



amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta dai criteri dieconomicità, di efficacia, di efficienza, di pubblicità e di trasparenza».

4 bis. Cosa si intende, sempre nell’ambito dei principi costituziona-li dell’attività amministrativa, con l’espressione «tre E»?

Accanto ai principi fondamentali di buon andamento e di imparzialità, laP.A. deve attenersi anche ad altri importanti criteri, a cui si è soliti far rife-rimento con l’espressione «tre E»: si tratta dei criteri della economicità,della efficienza e della efficacia.

Essi, pur essendo corollari del principio di buon andamento, si differen-ziano tra loro in quanto:

— l’economicità consiste nella ottimizzazione dei risultati in relazione aimezzi a disposizione;

— l’efficienza indica il raffronto tra risorse impiegate e risultati conseguiti;— l’efficacia, infine, indica il raffronto tra risultati conseguiti ed obiettivi

programmati.

Argomenti collegati: i principi del procedimento amministrativo.

5. Quali sono i principi dell’ordinamento comunitario a cui deveattenersi la P.A. nell’esercizio delle sue attività?

Riferimenti normativi: L. 241/1990; L. 15/2005.

Linee guida: indicare che per «principi del diritto comunitario» si fa riferimento aldiritto comunitario non scritto, che si colloca tra le fonti di primo grado nell’ordinamentocomunitario. La P.A. è tenuta ad uniformarvisi nello svolgimento della sua attività.

Domande consequenziali: l’attuazione delle politiche comunitarie.


Il sistema giuridico comunitario è costituito dall’insieme di norme cheregolano l’organizzazione e lo sviluppo delle Comunità europee e i rap-porti tra queste e gli Stati membri.

Il diritto comunitario si distingue in:

— diritto comunitario originario. Esso comprende i Trattati istitutivi delleComunità europee, nonché gli atti successivi che ne hanno operato una


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modifica o li hanno completati (tra i principali l’Atto Unico europeo, ilTrattato sull’Unione europea, il Trattato di Amsterdam e il Trattato diNizza). A questi atti, che vanno a formare insieme al diritto comunita-rio derivato il diritto comunitario scritto, devono aggiungersi i principigenerali del diritto, enucleati ad opera della Corte di giustizia, che co-stituiscono il diritto comunitario non scritto;

— diritto comunitario derivato. Rientrano in questa categoria tutte lenorme giuridiche emanate dalle istituzioni comunitarie per la realizza-zione degli obiettivi posti in essere dai trattati: i cd. atti tipici, che com-prendono regolamenti, direttive, decisioni e pareri, e i cd. atti atipici,quali, ad esempio, atti di autorizzazione e concessione, atti interni con iquali le istituzioni regolano il proprio funzionamento, proposte, richie-ste, dichiarazioni etc., che si sono sviluppati nella prassi.

L’individuazione dei principi generali di diritto comunitario è avvenuta ad opera della Cortedi giustizia che, nello svolgimento della sua funzione volta ad assicurare il rispetto deldiritto nell’interpretazione e nell’attuazione dei trattati, ha colmato alcune lacune normativepresenti nei trattati comunitari, dato il loro carattere iniziale prettamente economico, for-mando di conseguenza un diritto comunitario non scritto.I principi generali di diritto, che vanno inclusi tra le fonti di 1° grado dell’ordinamentocomunitario (DRAETTA), non possono essere ordinati secondo una rigida gerarchia; nono-stante ciò si suole distinguerli in due categorie:

— principi generali di diritto mutuati dai sistemi giuridici nazionali che, essendo comuniad ogni ordinamento giuridico, rappresentano la base comune dell’ordinamento comu-nitario. Tra di essi si suole ricordare: la certezza del diritto, la irretroattività della leggepenale, la proporzionalità dell’azione amministrativa, il rispetto dei diritti quesiti, l’af-fidamento dei terzi in buona fede, la forza maggiore etc.;

— principi generali propri del diritto comunitario. Possono ricavarsi dai testi scritti del-l’ordinamento comunitario o possono desumersi dalla natura e dalle finalità dell’or-ganizzazione. Rientrano in questo gruppo i principi di solidarietà tra gli Stati mem-bri, della preferenza comunitaria, del primato del diritto comunitario del mutuo rico-noscimento, della diretta applicabilità del diritto comunitario, dell’equilibrio istitu-zionale etc.

Il diritto comunitario costituisce un prioritario parametro di orientamen-to dell’azione amministrativa e di valutazione della relativa legittimità, comeè confermato dalla L. 15/2005 che, apportando modifiche al testo della L.241/1990 sul procedimento amministrativo, ha indicato anche i princìpidell’ordinamento comunitario, quali fonti cui deve attenersi la P.A., nel-l’esercizio delle sua attività.


5 bis. In che modo si realizza l’attuazione delle politiche comuni-tarie nel nostro ordinamento?

L’attuazione delle politiche comunitarie può avvenire sia tramite gli attidi diritto derivato (ossia, regolamenti, direttive e decisioni) delle istitu-zioni comunitarie (cd. amministrazione comunitaria diretta), sia attraversol’attività delle istituzioni nazionali regionali o locali (cd. amministrazio-ne comunitaria indiretta).La necessità di un’amministrazione indiretta, pur assumendo apparente-mente una valenza negativa (assenza nella Comunità di una vera e propria«amministrazione»), va considerata, tuttavia, sotto il più pregnante aspettodella «funzionalizzazione» delle amministrazioni nazionali rispetto alle re-gole comunitarie: le amministrazioni nazionali, pur rimanendo incardinatenei rispettivi sistemi dal punto di vista organizzativo, dal punto di vistafunzionale operano come amministrazioni comuni del più ampio ordina-mento europeo (CHITI-GRECO).

Argomenti collegati: le fonti del diritto comunitario.

6. C’è un collegamento tra attività amministrativa e principio dilegalità?

Riferimenti normativi: artt. 24, 97 e 113 Cost.

Linee guida: mettere in evidenza che il principio di legalità dell’azione ammini-strativa sta a indicare che la pubblica amministrazione è sottoposta solo allalegge, nel senso che è necessario che vi sia una corrispondenza tra attivitàamministrativa e prescrizioni di legge.

Domande consequenziali: i corollari del principio di legalità; la riserva di legge;il principio di legalità bilaterale e trilaterale.


Sì. Il principio di legalità costituisce un principio generale dell’ordina-mento italiano, che attiene ai rapporti tra legge ed attività amministrati-va, sancendo la sottoposizione della P.A. solo alla legge.Tuttavia, questo non vuol dire che la pubblica amministrazione, attraversoil principio di legalità, sia resa «indenne» da qualsiasi controllo da parte di

Parte Prima18

altri poteri dello Stato, da cui essa appare, in alcuni casi e in base a deter-minati aspetti, comunque condizionata.Il principio di legalità concerne tanto i rapporti tra amministrazione e citta-dini quanto i rapporti tra amministrazione e Governo, e costituisce sia re-gola di funzionamento dell’amministrazione, sia disciplina dei rapporti,sia norma di organizzazione.Il principio di legalità, dunque, implica che il legislatore debba disciplina-re i pubblici poteri ed in tal modo esso si contrappone all’istituto dellariserva di legge, sia essa assoluta o relativa.

6 bis. Quali sono i principali corollari del principio di legalità?

I principali corollari del principio di legalità sono:

— la tipicità e la nominatività dei provvedimenti amministrativi; non sono,cioè, ammessi provvedimenti atipici o innominati, dal momento che gliatti amministrativi sono soltanto quelli previsti dalla legge;

— l’esecutorietà degli atti stessi, ossia la possibilità che, nei casi e neimodi previsti dalla legge, gli atti possano essere coattivamente eseguitidall’amministrazione pubblica;

6 ter. Qual è la ratio della riserva di legge?

La riserva di legge può essere intesa in due modi: come assoluta e comerelativa.La «riserva di legge assoluta» si ha quando una determinata materia vengaregolata, secondo una previsione costituzionale, solo dalla legge ovvero daun atto avente forza di legge; viceversa, la riserva «relativa» quando allegislatore è demandata solo la disciplina generale della materia, che poipotrà essere regolamentata attraverso atti rientranti nella normazione se-condaria. La ratio della riserva di legge può essere rinvenuta, da un lato,nella esigenza di garantire che i diritti individuali vengano limitati soloattraverso atti aventi rango legislativo, dall’altro lato, nel porre un limiteanche all’esercizio del potere esecutivo, che potrà muoversi nei solchitracciati dalla legge; ancora, introdurre un limite al legislatore medesimo,che è tenuto a regolamentare una materia precedentemente alla esplicazionedel potere governativo di integrazione della materia stessa (tra gli altri,così CHIEPPA-LOPILATO).


6 quater. Che si intende per legalità «bilaterale» e «trilaterale»?

In dottrina (BELLOMO) è stata fatta una importante distinzione tra princi-pio di legalità bilaterale e principio di legalità trilaterale.In particolare, con il primo termine si fa riferimento al rapporto, appuntobilaterale, tra legge e potere amministrativo, ossia nelle ipotesi in cui lalegge disciplina non il rapporto giuridico ma il potere dell’ente pubblico.Accanto a tale accezione, possiamo dire classica, di principio di legalità, sicolloca anche la cd. legalità trilaterale, che, invece, connota i rapporti tralegge, potere amministrativo e cittadino. Si tratta dei casi di costituzione,modificazione ed estinzione dei rapporti giuridici dei soggetti privati.

Argomenti collegati: potestà regolamentare e controllo di legittimitàcostituzionale.

7. Qual è il fondamento della potestà regolamentare?

Riferimento normativo: art. 17 L. 400/1988

Linee guida: sottolineare che il fondamento normativo del regolamento puòessere rinvenuto nella legge, che deve indicare sia l’organo competente sia lematerie nelle quali il potere regolamentare può essere esercitato.

Domande consequenziali: la motivazione dei regolamenti; il potere regolamen-tare delle autorità amministrative indipendenti.


Le fonti «secondarie» del diritto comprendono tutti gli atti che sono espres-sione del potere normativo dell’amministrazione statale e di altri enti pub-blici. Tra queste una posizione di spicco rivestono i regolamenti, atti for-malmente amministrativi, in quanto emanati dal potere esecutivo, ma aventiforza normativa (sostanzialmente normativi), cioè contenenti norme desti-nate ad innovare l’ordinamento giuridico.Il fondamento della potestà regolamentare è da ricondurre alla legge, laquale è l’unica fonte che può attribuire detto potere, determinando l’inseri-mento dei relativi atti nella gerarchia delle fonti. La principale normaattributiva è l’art. 17 L. 400/1988 (Disciplina dell’attività di Governo eordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri).


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7 bis. I regolamenti necessitano di specifica motivazione?

No. Secondo la giurisprudenza, i regolamenti, in quanto atti amministrati-vi a contenuto normativo, non necessitano di specifica motivazione ri-guardo il loro contenuto.Lo stesso legislatore, infatti, nel prevedere il carattere generale dell’obbli-go di motivazione dei provvedimenti amministrativi (art. 3 L. 241/1990),ha sottratto a detto obbligo gli atti normativi, considerati a motivo libero. Ilcarattere non obbligatorio della motivazione, tuttavia, non esclude che gliatti normativi, e tra questi i regolamenti, possano essere sindacati sotto ilprofilo dell’eccesso di potere, per la violazione del canone di logicità del-l’agire amministrativo.

7 ter. Le Autorità amministrative indipendenti sono dotate di po-testà regolamentare?

Sì. Le Autorità amministrative indipendenti sono enti ed organismi tecni-camente qualificati, che agiscono in posizione di terzietà ed indipendenzarispetto al potere politico, con funzioni di regolazione di particolari set-tori (come quello della privacy, dei servizi pubblici, delle assicurazioni,della concorrenza, dei lavori pubblici).Esse dispongono di funzioni che, in parte, si ricollegano a quelle della P.A.in genere, e di altre che, invece, si differenziano dai tradizionali poteriamministrativi.In particolare, le autorità indipendenti sono titolari di funzioni diregolamentazione e di controllo, della funzione cd. giusdicente, nonchédi poteri regolamentari.L’attribuzione della potestà regolamentare rappresenta l’aspetto più signi-ficativo della indipendenza delle stesse, in quanto essa si traduce nel rico-noscimento della possibilità di determinare direttamente le modalità diespletamento della attività di regolazione e controllo dei settori a cui sonopreposte, sia attraverso la emanazione di regolamenti aventi ad oggetto lapropria organizzazione, sia mediante regolamenti volti più propriamente adisciplinare dall’esterno i propri singoli ambiti di azione.

Argomenti collegati: la delegificazione; la classificazione e i poteri del-le autorità amministrative indipendenti; il sindacato del giudice ammini-strativo sugli atti delle autorità amministrative indipendenti.



8. Quali sono i limiti previsti in ordine all’esercizio della potestàregolamentare?

Riferimento normativo: L. 400/1988.

Linee guida: evidenziare che i regolamenti non possono contrastare con la Costi-tuzione, con le leggi ordinarie e con le fonti del diritto comunitario; inoltre, che essinon possono regolare materie riservate dalla Costituzione alla legge costituziona-le o ordinaria, non possono mai derogare al principio di irretroattività della legge,né contenere sanzioni penali, né regolare istituti fondamentali dell’ordinamento.

Domande consequenziali: il rapporto tra legge e regolamento: la delegificazione.


La potestà regolamentare incontra una serie di limiti. In particolare:

— non possono mai derogare o contrastare con la Costituzione ed iprincipi in essa contenuti, né con le leggi ordinarie;

— non possono regolare materie riservate dalla Costituzione alla legge(ordinaria o costituzionale);

— non possono mai contrastare con il principio di irretroattività dellalegge;

— non possono contenere sanzioni penali (in base alla riserva di leggecontenuta nell’art. 25 Cost.);

— non possono regolare istituti fondamentali dell’ordinamento.

I regolamenti emanati da autorità inferiori, inoltre, non possono mai con-trastare con i regolamenti emanati da autorità gerarchicamente superiori:ad esempio, i regolamenti ministeriali o interministeriali non potrebberointrodurre disposizioni contrastanti con quelli governativi.I regolamenti governativi non possono, inoltre, disciplinare, salvo espressaprevisione della legge statale, materie di competenza normativa delle Re-gioni, ai sensi dell’art. 117 Cost.

8 bis. Quando un regolamento può incidere sulla legge?

I regolamenti non possono né derogare né contrastare con le leggi ordina-rie, a meno che non sia unalegge stessa ad attribuire ad un regolamento il potere, in un determinatocaso ed in determinato settore, di innovare nell’ambito legislativo: si parla,in tal caso, di delegificazione.

Parte Prima22

La delegificazione è disciplinata nell’art. 17, comma 2, L. 400/1988, econsiste nel trasferimento di determinate discipline dalla sede legislati-va a quella regolamentare.

Tali regolamenti — detti, appunto, di delegificazione, o delegati — sonocaratterizzati dal fatto di poter eccezionalmente derogare ad alcuni dei li-miti previsti in genere per i regolamenti. In particolare:

— la legge può autorizzare il Governo ad esercitare la potestà regolamen-tare in settori già in presenza disciplinati da fonti primarie;

— la legge di delegificazione deve fissare le norme generali regolatricidella materia e disporre l’abrogazione delle leggi preesistenti con effet-to dall’entrata in vigore delle norme regolamentari.

Infatti, siamo pur sempre di fronte a fonti secondarie che disciplinano nuovamente settorigià disciplinati da leggi ordinarie: pertanto, i regolamenti di delegificazione non possonoriguardare ambiti di discipline coperti da riserva assoluta di legge e occorre sempreche la legge di autorizzazione stabilisca i criteri a cui deve conformarsi il potere regola-mentare.

Argomenti collegati: la riserva di legge; il principio di legalità.

9. Cosa si intende per «ordinanza»?

Linee guida: sottolineare che le ordinanze sono atti che creano divieti ed obbli-ghi ed in sostanza impongono ordini.

Domande consequenziali: le tipologie di ordinanze; i caratteri delle ordinanzedi necessità e di urgenza; la tutela del privato avverso un’ordinanza di necessitàe di urgenza.


Nel campo del diritto amministrativo per «ordinanze» si intendono tuttiquegli atti che creano obblighi o divieti ed in sostanza impongono ordini.Le ordinanze, per essere fonti del diritto, devono avere carattere normativo,e cioè creare delle regole generali ed astratte.L’esercizio del potere di ordinanza da parte delle amministrazioni pubbli-che, che implica pure l’emanazione di ordinanze di necessità e urgenza,comporta una deroga al principio di legalità nell’accezione della tipicitàdei poteri amministrativi, e precisamente confligge con la regola che im-



pone la previa individuazione degli elementi essenziali dei poteri a garan-zia dei relativi destinatari (CASETTA).Si evidenzia, infine, che, ai sensi dell’art. 21bis L. 241/1990, i provvedimentilimitativi della sfera giuridica dei privati aventi carattere cautelare ed urgentesono immediatamente efficaci, a prescindere della loro comunicazione.

9 bis. Quali sono le principali tipologie di ordinanze?

Generalmente, si distingue tra:

a) ordinanze previste dalla legge per casi eccezionali, di particolaregravità.

Tra esse:

— i bandi militari;— le ordinanze emesse dal Prefetto per tutelare la sicurezza e l’ordine pubblico, sul

presupposto del decreto del Consiglio dei Ministri che ha dichiarato lo stato dipericolo pubblico interno (art. 214 T.U.L.P.S.);

— le ordinanze speciali per la visita e la disinfezione delle case, per l’organizzazione deiservizi e soccorsi medici e per le misure di prevenzione da adottare in concreto neicasi di malattie infettive a carattere epidemico (art. 261 T.U. delle leggi sanitarie);

— le ordinanze emesse dal Ministro dell’interno, per la tutela della sicurezza e del-l’ordine pubblico, se la delibera del Consiglio dei Ministri sullo stato di pericolopubblico ha valore per tutto il territorio nazionale (art. 216 T.U.L.P.S.);

— le ordinanze eccezionali in caso di calamità pubbliche e catastrofi nazionali, even-tualmente previste da norme ad hoc emanate per far fronte ai singoli eventi calamitosi;

b) ordinanze cd. di necessità ed urgenza. Sono quelle emanate da autori-tà amministrative espressamente investite di tale potere, per far fronte asituazioni di urgente necessità: la legge attribuisce il potere a determi-nati organi, ma non prevede anche i casi concreti in cui tale potere deveessere esercitato né pone limiti precisi al contenuto di tali ordinanze;sono le stesse autorità investite del potere che, di volta in volta, al veri-ficarsi della situazione di necessità e finché questa perdura, provvedo-no, con singoli provvedimenti, a farvi fronte.

9 ter. Quali sono i caratteri tipici delle ordinanze di necessità e diurgenza?

Le ordinanze di necessità si caratterizzano in quanto:

— sono atti formalmente e sostanzialmente amministrativi;

Parte Prima24

— sono atipiche, in quanto la legge si limita ad indicare un’autorità amministrati-va alla quale viene attribuito il potere di porre in essere qualunque tipo di atto;

— presuppongono una necessità ed urgenza di intervenire;— sono straordinarie, nel senso che il ricorso ad esse è possibile solo ove

la situazione di pericolo non possa essere fronteggiata con atti tipici;— la loro efficacia nel tempo è necessariamente limitata;— trovano fondamento esclusivamente nella legge;— debbono essere adeguatamente motivate e vanno pubblicizzate con

mezzi idonei;— non possono, in nessun caso, derogare a norme costituzionali o a

principi generali dell’ordinamento e disciplinare materie coperte dariserva assoluta di legge.

9 quater. Che tutela viene riconosciuta ai privati avverso un’ordi-nanza di necessità e di urgenza?

Si discute se la tutela giurisdizionale avverso una ordinanza di necessità edi urgenza possa essere attivata dinanzi al giudice ordinario ovvero dinanzial giudice amministrativo.Infatti, se la mancanza dei presupposti della necessità e della urgenza vie-ne ricostruita quale carenza di potere, allora da ciò discende che la giuri-sdizione sia del G.O., perché ad essere leso sarebbe un diritto soggettivo,inciso da un atto radicalmente nullo.Invece, se si considera l’ordinanza come un atto generalmente ammini-strativo, emanato in ipotesi di cattivo uso di potere, essa dovrebbe essereimpugnata dinanzi al G.A.In ogni caso, potrà essere avanzata richiesta di risarcimento dei dannicagionati dall’esercizio del potere di ordinanza (CARINGELLA).

Argomenti collegati: il potere del Sindaco quale Ufficiale di Governo diemanare ordinanze di necessità e di urgenza.

10. Qual è il nuovo riparto della potestà regolamentare tra Statoe Regioni che emerge a seguito della riforma del Titolo V del-la Costituzione?

Riferimento normativo: art. 117, comma 6, Cost.


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Le domande di Diritto Amministrativo...tuzionali, come gli artt. 51 e 98 Cost., che tutelano la P.A...

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