ordinanza 4 aprile 2003; Giud. Finiti; Soc. FinspaSource: Il Foro Italiano, Vol. 127, No. 5 (MAGGIO 2004), pp. 317/318-331/332Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23199349 .

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GIURISPRUDENZA PENALE

I

TRIBUNALE DI ROMA; ordinanza 4 aprile 2003; Giud. Fini ti; Soc. Finspa.

TRIBUNALE DI ROMA:

Responsabilità amministrativa e patrimoniale di persone giuridiche, società, associazioni — Misure cautelari inter dittive —

Sospensione e revoca — Presupposti — Modelli

di organizzazione e gestione — Prevenzione dei reati —

Idoneità — Condizioni (D.leg. 8 giugno 2001 n. 231, disci plina della responsabilità amministrativa delle persone giuri diche, delle società e delle associazioni anche prive di perso nalità giuridica, a norma dell'art. 11 1. 29 settembre 2000 n.

300, art. 9, 17, 45, 49).

Responsabilità amministrativa e patrimoniale di persone giuridiche, società, associazioni — Misure cautelari inter dittive —

Ripercussioni sull'occupazione — Commissario

giudiziale — Nomina — Necessità (D.leg. 8 giugno 2001 n. 231, art. 9, 15, 45, 46).

Nel corso di un procedimento per l'accertamento dell'illecito amministrativo ai sensi del d.leg. 8 giugno 2001 n. 231, il modello organizzativo adottato da una società partecipante a

gare di appalto per la realizzazione di opere pubbliche non

può essere considerato idoneo a prevenire i reati contro il

patrimonio pubblico e dunque ad evitare in astratto l'appli cazione della misura cautelare interdittiva del divieto di con trattare con la pubblica amministrazione, qualora non dedi chi specifica considerazione all'area operativa dell'azienda nella quale sarebbe stato commesso il reato per cui si proce de, non garantisca effettive autonomia e indipendenza all'or

ganismo di controllo e non preveda, in deroga all'art. 2388

c.c., una maggioranza qualificata del consiglio di ammini

strazione per la sua modifica. ( 1 ) Non può applicarsi la misura cautelare interdittiva del divieto

di contrattare con la pubblica amministrazione, ma deve no minarsi un commissario giudiziale ai sensi degli art. 15 e 45

d.leg. 8 giugno 2001 n. 231, nei confronti di un ente che lavo ri prevalentemente nel settore degli appalti pubblici, poiché l'interruzione dell'attività avrebbe ripercussioni negative sull'occupazione. (2)

( 1-4) I. -1 provvedimenti in rassegna costituiscono i primi esempi di

applicazione giurisprudenziale della disciplina sulla responsabilità am ministrativa da reato, introdotta dal d.leg. 8 giugno 2001 n. 231 (l'ordi nanza sub I è commentata da P. Di Geronimo, Responsabilità da reato

degli enti: l'adozione di modelli organizzativi «post factum» ed il commissariamento giudiziale nell'ambito delle dinamiche cautelari, in Cass, pen., 2004, 253).

Tra i numerosi commenti alla nuova normativa, cfr. C. De Maglie-C. Piergallini-E. Busson-P. Ferrua-F. Nuzzo, La disciplina della respon sabilità amministrativa delle persone giuridiche e delle associazioni, in Dir. pen. e proc., 2001, 1342 e 1463; S. Gennai-A. Traversi, La re

sponsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato

(commento al d.leg. 8 giugno 2001 n. 231), Milano, 2001; R. Rordorf, A. Travi, G. De Marzo e L. De Angelis, La responsabilità ammini strativa delle società (d.leg. 8 giugno 2001 n. 231), in Società, 2001, 1297 ss.; L. Bertonazzi, Il d.leg. n. 231 del 2001 e il nuovo modello sanzionatorio dei soggetti collettivi, in Dir. proc. amm., 2001, 1166; A. Manna, La c.d. responsabilità delle persone giuridiche: un primo sguardo d'insieme, in Riv. trim. dir. pen. economia, 2002, 501; M. Pe lissero-G. Fidelbo, La «nuova» responsabilità amministrativa delle

persone giuridiche (d.leg. 8 giugno 2001. n. 231), in Legislazione pen., 2002, 575; M. Romano, La responsabilità amministrativa degli enti, società o associazioni: profili generali, in Riv. società, 2002, 393; Ga ruti (a cura di), Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi di

pendenti da reato, Padova, 2002; AA.VV., La responsabilità ammini strativa degli enti, Milano, 2002; AA.VV., Responsabilità degli enti

per i reati commessi nel loro interesse, Atti del convegno di Roma 30 novembre - 1° dicembre 2001, in Cass, pen., 2003, suppl. al n. 6; F.

Santi, La responsabilità delle società e degli enti, Milano, 2004. Nella sua breve esistenza, il d.leg. 231/01 ha già subito numerosi in

terventi normativi volti ad allargare il catalogo dei reati dai quali può scaturire la responsabilità degli enti. Rispetto al limitato nucleo inizia

le, comprendente i delitti di truffa, malversazione, corruzione e concus sione, in tutte le loro modulazioni (art. 24 e 25), si sono aggiunti: — i reati di falsità in monete, carte di pubblico credito e valori di bollo (art. 25 bis, così come inserito dall'art. 6 d.l. 25 settembre 2001 n. 350, con vertito, con modificazioni, nella 1. 23 novembre 2001 n. 409), cui si è affiancata per un breve periodo, e cioè fino alla data in cui l'euro ha cominciato ad avere corso legale, la previsione relativa a banconote, monete e valori di bollo espressi in euro e non aventi corso legale (art. 52 quinquies d.leg. 24 giugno 1998 n. 213, così come inserito dall'art.

Il Foro Italiano — 2004.

II

TRIBUNALE DI ROMA; ordinanza 22 novembre 2002; Giud. Finiti; Soc. Finspa.

Responsabilità amministrativa e patrimoniale di persone giuridiche, società, associazioni — Misure cautelari inter dittive —

Sospensione e revoca — Presupposti — Modelli di organizzazione e gestione — Prevenzione dei reati —

Idoneità — Valutazione — Perizia — Ammissibilità (D.leg. 8 giugno 2001 n. 231, art. 9, 17, 45, 49).

Nel corso di un procedimento per l'accertamento dell'illecito amministrativo ai sensi del d.leg. 8 giugno 2001 n. 231, è consentito al giudice delle indagini preliminari nominare un

perito per valutare l'idoneità a prevenire i reati di un mo dello organizzativo aziendale, adottato dalla società indagata dopo la commissione del fatto e invocato per evitare l'appli cazione di misure cautelari interdittive. (3)

III

TRIBUNALE DI PORDENONE; sentenza 4 novembre 2002; Giud. Piccin; Soc. Impresa Coletto.

Responsabilità amministrativa e patrimoniale di persone giuridiche, società, associazioni —

Istigazione alla corru zione — Sanzione pecuniaria — Riduzione — Condizioni — Risarcimento del danno — Modelli di organizzazione e

gestione — Adozione — Sufficienza (Cod. pen., art. 322, cod. proc. pen., art. 444; d.leg. 8 giugno 2001 n. 231, art. 6, 7,

12,63).

Deve essere ridotta, ai sensi dell'art. 12 d.leg. 8 giugno 2001 n.

231, la sanzione pecuniaria irrogata nei confronti di una so cietà a titolo di responsabilità amministrativa per il reato di

istigazione alla corruzione commesso dal suo legale rappre sentante, qualora l'ente, prima dell'apertura del dibatti

mento, abbia integralmente risarcito il danno alla pubblica amministrazione e abbia adottato un modello organizzativo idoneo a prevenire la commissione di ulteriori reati. (4)

4 d.l. 25 settembre 2001 n. 350, convertito, con modificazioni, nella 1. 23 novembre 2001 n. 409); — i reati societari (art. 25 ter, cosi come in serito dall'art. 3, 2° comma, d.leg. 11 aprile 2002 n. 61); — i reati di terrorismo (art. 25 quater, così come inserito dall'art. 3 1. 14 gennaio 2003 n. 7, di ratifica ed esecuzione della convenzione internazionale

per la repressione del finanziamento del terrorismo, fatta a New York il 9 dicembre 1999); — i reati contro la personalità individuale (art. 25

quinquies, così come inserito dall'art. 5 1. 1 1 agosto 2003 n. 228, in materia di tratta di persone).

II. - Tratto comune ai provvedimenti riportati è la valutazione, da an

goli visuali diversi, del ruolo dei modelli di organizzazione e gestione ai fini del giudizio sulla responsabilità amministrativa degli enti.

Tali modelli sono stati concepiti sulla falsariga dei compliance pro grams dell'esperienza statunitense (cfr. C. De Maglie, Sanzioni pecu niarie e tecniche di controllo dell 'impresa. Crisi e innovazioni nel di ritto penale statunitense, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1995, 88; E. Gilio li, La responsabilità penale delle persone giuridiche negli Stari uniti:

pene pecuniarie e modelli di organizzazione e gestione («compliance programs»), in AA.VV., Responsabilità degli enti per i reati commessi nel loro interesse, cit., 47) e rivestono un'importanza centrale nell'eco nomia della nuova disciplina sulla responsabilità degli enti (sul tema, cfr., oltre ai passi specifici dei contributi generali già menzionati, A. Frignani-P. Grosso-G. Rossi, I modelli di organizzazione previsti dal

d.leg. 231/01 sulla responsabilità degli enti, in Società, 2002, 143 ss.; C. Piergallini, «Soietas delinquere et puniri non potest»: la fine tardi va di un dogma, in Riv. trim. dir. pen. economia, 2002, 591).

III. - Nel procedimento davanti al Tribunale di Roma, il pubblico ministero aveva richiesto nei confronti della società indagata l'applica zione della misura cautelare interdittiva del divieto di contrattare con la

pubblica amministrazione, sul presupposto del coinvolgimento degli organi sociali in vicende corruttive per l'aggiudicazione di appalti pub blici (art. 9, 2° comma, lett. c).

L'ente, oltre a difendersi nel merito, aveva chiesto la non applicazio ne della misura cautelare, facendo rilevare di aver adottato accorgi menti lato sensu riparatori degli illeciti commessi, nonché un modello

organizzativo idoneo a scongiurare il pericolo di reiterazione dei reati. Nel disciplinare il procedimento cautelare, il d.leg. 231/01 prevede

infatti che le misure cautelari possano essere sospese o revocate (art. 49 e 50) qualora concorrano le condizioni stabilite dall'art. 17, tra cui l'e lisione delle conseguenze dannose o pericolose del reato e l'elimina zione delle carenze organizzative, mediante l'adozione e l'attuazione di

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PARTE SECONDA

I

Preliminarmente deve rilevarsi che il provvedimento emesso

da questo ufficio in data 22 novembre 2002, nell'ambito dell'o

dierno procedimento, costituisce parte integrante della presente ordinanza e deve intendersi ivi integralmente richiamato e tra

scritto.

L'oggetto delle odierne considerazioni è dato evidentemente

dalle valutazioni dell'elaborato peritale depositato dal dott.

Franco, in relazione al quesito formulato all'udienza del 6 di

modelli idonei a prevenire reati della stessa specie di quelli contestati. Ai sensi dell'art. 65, la richiesta di sospensione può essere inoltre avanzata anche prima dell'apertura del dibattimento di primo grado, se l'ente dimostra di non aver potuto provvedere in precedenza alle con dotte riparatorie previste dall'art. 17 (sulle misure cautelari nel d.leg. 231/01, oltre alle opere di carattere generale, cfr. P. Balducci, Misure cautelari interdittive e strumenti riparatorio-premiali nel nuovo siste ma di responsabilità amministrativa a carico degli enti collettivi, in In dice pen., 2002, 571; R. Bricchetti, Accertamento della responsabilità degli enti e disciplina delle misure cautelari, in Dir. e pratica società, 2002, suppl. al fase. 20, 32; F. Nuzzo, Le misure cautelari, in La disci

plina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e delle associazioni, cit., 1486; sul coordinamento tra le disposizioni re lative alle condotte riparatorie nella fase cautelare e in quella dibatti

mentale, cfr. G. Fidelbo (-M. Pelissero), La «nuova» responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, cit., 611).

Con l'ordinanza sub II, il g.i.p. ha rilevato la sussistenza dei gravi indizi di reato, ma ha sospeso la decisione sull'applicazione della misu

ra, nominando un perito per la valutazione dell'idoneità del modello

organizzativo. All'esito dell'incarico peritale, l'attività riparatoria è stata tuttavia

giudicata insoddisfacente; nell'enunciare il principio di cui alla prima massima, il g.i.p. ha sottolineato in particolare la necessità che un mo dello predisposto dopo la commissione del reato abbia caratteristiche diverse da quelle valide per i! modello elaborato ex ante ai fini del l'esonero da responsabilità e dedichi specifica attenzione al settore aziendale in cui si afferma essere stato commesso il reato.

Il tribunale ha pertanto ritenuto che in astratto ricorressero i presup posti per l'applicazione della misura interdittiva cautelare, ma, facendo leva sul combinato disposto degli art. 15 e 45 d.leg. 231/01 e ritenendo che il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione avrebbe

provocato serie ripercussioni sull'occupazione aziendale, non l'ha di

sposta in concreto, nominando un commissario giudiziale per la prose cuzione dell'attività dell'ente. Si osservi incidentalmente che tra i

compiti precipui del commissario giudiziale vi è quello di curare l'ado zione e l'efficace attuazione dei modelli organizzativi (art. 15, 3°

comma) e che, in caso di nomina del commissario a seguito di sentenza

definitiva, egli deve periodicamente riferire al giudice dell'esecuzione e al pubblico ministero sulle modalità di attuazione dei modelli (art. 79, 2° comma). Sul ruolo del commissario giudiziale, in dottrina, cfr. L.

Bertonazzi, Il d.leg. n. 231 del 2001 e il nuovo modello sanzionatorio dei soggetti collettivi, cit., 1204 ss.; C. Piergallini, Sistema sanzionato rio e reati previsti dal codice penale, in La disciplina della responsa bilità amministrativa delle persone giuridiche e delle associazioni, cit., 1359; D. Corapi, La nomina del commissario giudiziale, in AA.VV., Responsabilità degli enti per i reati commessi nel loro interesse, cit., 137; con particolare riferimento alla nomina del commissario in sede

cautelare, cfr. G. Fidelbo, Le misure cautelari, ibid., 126; P. Di Gero

nimo, Responsabilità da reato degli enti, cit., 265. IV. - La decisione del Tribunale di Pordenone è giunta invece all'esito

di un procedimento di applicazione della sanzione su richiesta (art. 63

d.leg. 231/01). Al fine di ottenere i benefici derivanti dal rito speciale, la

persona giuridica coinvolta ha scelto una strada processuale diversa da

quella della persona fisica imputata del reato-base. Tra i benefici, il giu dice ha ritenuto di poter concedere anche quello di un'ulteriore ridu zione di pena per effetto del risarcimento del danno in favore della pub blica amministrazione e dell'adozione ed attuazione di un modello orga nizzativo di prevenzione dei reati (art. 12, 2° comma, lett. b).

V. - Oltre a quelle esemplificate dai provvedimenti in rassegna, i modelli organizzativi svolgono ulteriori funzioni nel quadro del d.leg. 231/01. Se l'adozione ed efficace attuazione dei modelli avviene prima della commissione del reato, può giungersi — in presenza di altre spe cifiche condizioni — all'esonero dell'ente da responsabilità (art. 6 e 7). Se il modello è predisposto e messo in opera prima dell'apertura del dibattimento di primo grado e concorrono altri requisiti, è esclusa l'ap plicazione di sanzioni interdittive (art. 17). In caso di adozione tardiva, cioè successiva di non oltre venti giorni rispetto alla notifica dell'e stratto della sentenza irrevocabile, il giudice dell'esecuzione può con vertire in pecuniaria la sanzione interdittiva irrogata, purché anche le altre misure riparatorie previste dall'art. 17 siano state nel frattempo adottate (art. 78).

VI. - La prima delle ipotesi citate ha particolare rilievo, in quanto co stituisce la principale causa di esonero da responsabilità dell'ente.

I suoi contorni restano tuttavia abbastanza incerti, giacché nella pre disposizione del modello, che costituisce un costo economico e orga

II Foro Italiano — 2004.

cembre 2002, in particolare in ordine alla rispondenza dei mo

duli organizzativi predisposti dalla Finspa — successivamente

alla contestazione degli illeciti amministrativi —, alle previsioni dell'art. 17, lett. b), d.leg. 231/01, dunque la sostanziale ido

neità delle misure predisposte dall'ente al fine di scongiurare il

pericolo di reiterazione di illeciti della stessa specie di quelli per cui si procede.

In sostanza le specifiche misure adottate dal gruppo Finspa

possono essere sommariamente indicate nell'autolimitazione

dell'operatività, nell'adozione del modello organizzativo e nelle

misure di controllo al riguardo previste; nelle dimissioni del

presidente del consiglio di amministrazione della società capo

gruppo e nella corresponsione rateale di una somma di denaro

all'Inail a titolo di risarcimento del danno — salva e impregiu dicata ogni questione sulla fondatezza dell'ipotesi accusatoria

—, e, infine, nell'adozione di misure di perfezionamento del

modello con la delibera del 24 marzo 2003, adottata all'esito del

deposito dell'elaborato peritale, a seguito dei rilievi ivi formu

lati. Osserva il giudice che la condotta prevista dal citato art. 17,

lett. b), è sostanzialmente identica a quella prevista dall'art. 12, 2° comma, lett. b), relativa ai casi di riduzione della sanzione

pecuniaria. I moduli organizzativi e di gestione dell'ente vengono previ

sti anche dall'art. 6 citato decreto, norma che prevede che l'ente

vada esente da responsabilità qualora i reati siano stati commes

si da persone poste in posizione di vertice all'interno dell'a

zienda e ricorrano una serie di requisiti. Tra questi la lett. a) dell'art. 6 richiede che l'organo dirigente

abbia «adottato ed efficacemente attuato, prima della commis

sione del fatto, modelli organizzativi e di gestione idonei a pre venire reati della specie di quello verificatosi».

I modelli debbono necessariamente rispondere alle esigenze

previste dal 2° comma dell'art. 6 cit., ovverosia individuare le

attività nel cui ambito possono essere commessi reati (nell'ipo tesi evidentemente di predisposizione dei modelli prima della

commissione del fatto, come prevede l'art. 6), prevedere speci fici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazio

ne delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire,

prevedere l'istituzione di un organismo di vigilanza deputato a

verificarne il buon funzionamento, individuare modalità di ge stione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commis

sione dei reati, prevedere specifici obblighi di informazione nei

confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento

e sull'osservanza dei modelli e, infine, introdurre un sistema di

sciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure

indicate nel modello organizzativo.

nizzativo non irrisorio, l'ente può contare soltanto sulla sommaria de scrizione dei suoi connotati quale enucleabile dagli art. 6 e 7 (cfr. R.

Rordorf, La normativa sui modelli di organizzazione dell'ente, in

AA.VV., Responsabilità degli enti per i reati commessi nel loro inte

resse, cit., 79). Una possibile àncora di salvezza è data, per la responsabilità deri

vante da reati commessi da soggetti in posizione apicale, dalle disposi zioni contenute nell'art. 6, 3° comma, d.leg. 231/01 e nel regolamento di attuazione della nuova disciplina (decreto del ministro della giustizia 26 giugno 2003 n. 201, Le leggi, 2003, I, 2502), in base alle quali gli enti possono elaborare i modelli organizzativi sulla scorta dei codici di

comportamento elaborati dalle associazioni di categoria, codici che ab biano ricevuto l'avallo (espresso o tacito) del ministero della giustizia, cui gli stessi possono essere inviati per la formulazione di eventuali os servazioni.

Ci si è chiesti se l'approvazione ministeriale dei codici di compor tamento equivalga a una patente di idoneità per i modelli organizzativi che a quei codici si ispirino. Il Tribunale di Roma, nel provvedimento sub I, mostra di tenere in considerazione le linee guida elaborate dalle associazioni di categoria perfino in assenza del placet ministeriale. Resta tuttavia opinione diffusa che anche dopo l'approvazione ammi nistrativa il giudice non possa esonerare l'ente da responsabilità sol

perché il singolo modello è conforme al codice, se non altro in quanto la sua valutazione deve avere ad oggetto non solo l'adozione, ma an che l'efficace attuazione del modello astrattamente idoneo (cfr., sul tema, N. Irti, Due temi di governo societario (responsabilità «ammi nistrativa» - codici di autodisciplina), in Giur. comm., 2003,1, 693; R. Rordorf, I criteri di attribuzione della responsabilità. I modelli orga nizzativi e gestionali idonei a prevenire i reati, in La responsabilità amministrativa delle società (d.leg. 8 giugno 2001 n. 231), cit., 1302; Id., La normativa sui modelli di organizzazione dell'ente, in AA.VV., Responsabilità degli enti per i reati commessi nel loro interesse, cit., 84, 89; A. Frignani-P. Grosso-G. Rossi, / modelli di organizzazione, cit.).

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GIURISPRUDENZA PENALE

Si tratta di indicazioni fornite dal legislatore in via preventi va, utilizzabili evidentemente, con i necessari adattamenti, an

che ai modelli organizzativi predisposti dall'ente ex post, dun

que ex art. 17.

Le linee guida indicate dall'art. 6 hanno, cioè, indubbia va

lenza anche in relazione ai modelli organizzativi previsti dal

l'art. 17, ma ritiene il giudice che alla diversità di situazioni —

modelli adottati in via preventiva in un caso, dopo la contesta

zione dell'illecito nell'altro —, debba corrispondere un diverso

ambito di operatività e incisività dei modelli.

I protocolli rivolti a procedimentalizzare la formazione e

l'attuazione delle decisioni dell'ente ove vengano adottati non

in funzione di prevenzione del rischio, ma successivamente al

verificarsi dell'illecito, non potranno non tener conto nel con

creto della situazione che ha favorito la commissione dell'ille

cito, sì da eliminare le carenze organizzative che hanno deter

minato il reato. Si tratta di una valutazione da formularsi dun

que non in termini esclusivamente prognostici ed ipotetici, ma

anche in considerazione del dato fattuale desumibile dalla pro

spettazione accusatoria.

Conseguentemente, in siffatta ipotesi, il contenuto program matico dell'attività dell'ente, specificato nei modelli, in relazio

ne al quale l'intervento normativo non prevede rigide formule o

cristallizzazioni, dovrà essere mirato e calibrato espressamente sulle carenze organizzative che hanno favorito la commissione

del reato.

II criterio di minimizzazione del rischio, richiamato dal dott.

Franco nell'elaborato ed evidenziato nella relazione governati

va, vale cioè per i modelli organizzativi predisposti ex ante.

Quando il rischio si è concretizzato e manifestato in un'elevata

probabilità di avvenuta commissione dell'illecito da parte della

società, i modelli organizzativi predisposti dall'ente dovranno

necessariamente risultare maggiormente incisivi in termini di

efficacia dissuasiva e dovranno valutare in concreto le carenze

dell'apparato organizzativo e operativo dell'ente che hanno fa

vorito la perpetrazione dell'illecito.

Il già citato art. 6 al 3° comma prevede che «i modelli di or

ganizzazione e di gestione possono essere adottati ... sulla base

di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappre sentative degli enti, comunicati al ministero della giustizia che,

di concerto con i ministeri competenti, può formulare, entro

trenta giorni, osservazioni sull'idoneità dei modelli a prevenire i

reati».

Le associazioni di categoria che ad oggi risultano aver elabo

rato codici di comportamento, le c.d. linee guida, sono state la

Confindustria, l'Abi, l'Ania e l'Ance (associazione nazionale

costruttori edili). In particolare, l'Ance, che interessa in relazione all'attività

del gruppo Finspa, indica nelle c.d. linee guida quale momento

di rischio le «... fasi delle procedure selettive, di autorizzazione

del subappalto, di gestione dell'eventuale contenzioso del sub

appalto ...», con riferimento agli enti interessati a pubbliche ga re o trattative per 1 'affidamento di lavori pubblici in appalto o

in concessione.

La Confindustria prevede: «in ogni società controllata deve

essere istituito l'organismo di vigilanza ex art. 6, 1° comma,

lett. b) ...; l'organismo della controllata potrà avvalersi ...

delle risorse allocate presso l'analogo organismo della capo

gruppo, i dipendenti dell'organismo della capogruppo, nell'ef

fettuazione di controlli presso le società del gruppo, assumono

nella sostanza la veste di professionisti esterni che svolgono la

loro attività nell'interesse della controllata stessa».

Circa l'organo o i soggetti deputati a disporre tali misure os

serva il giudicante che, mentre l'art. 17 fa espresso riferimento

all'ente, l'art. 6, 1° comma, lett. a), menziona espressamente

l'organo dirigente. Peraltro ritiene questo giudice che sia corretto demandare in

entrambi i casi al consiglio di amministrazione, ovverosia al

l'organo amministrativo, detta previsione. Si concorda con la

difesa sulla legittimità del modulo adottato con delibera dell'or

gano amministrativo, e dunque in assenza di qualsivoglia modi

fica statutaria. Invero, nessuna indicazione viene fornita al ri

guardo dal legislatore e rilevante appare il dettato dell'art. 2384

bis c.c., che prevede che «l'estraneità all'oggetto sociale (dun

que in violazione delle disposizioni dello statuto) degli atti

compiuti dagli amministratori in nome della società non può es

sere opposta ai terzi di buona fede».

In data 20 novembre 2002 l'ing. Luigi Sparaco ha rassegnato le proprie dimissioni dall'incarico di presidente «per favorire un

completo ricambio e non condizionare in alcun modo l'operato

Il Foro Italiano — 2004.

del consiglio», pur ribadendo la completa estraneità ai fatti sia

personale che del gruppo societario.

Il rag. Francesco Moroni non risulta invece essersi dimesso

dalla carica di presidente del consiglio di amministrazione e

amministratore delegato dell'impresa Sparaco Spartaco s.p.a.,

potendosi altrimenti «determinare una situazione fortemente

pregiudizievole per l'impresa ...», atteso il ruolo dallo stesso

svolto all'interno dell'azienda e i rapporti da questi da sempre intrattenuti con fornitori, subappaltatori e imprese bancarie.

La prospettazione accusatoria ipotizza che i reati di cui al pa rallelo procedimento penale siano stati commessi da due sog

getti in posizione «apicale», soggetti che hanno avuto funzioni

di rappresentanza, amministrazione o direzione dell'ente, o di

una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e

funzionale, ovvero che hanno esercitato anche di fatto la gestio ne e il controllo dello stesso. Si tratta del rag. Francesco Moro

ni, amministratore e legale rappresentante della Sparaco Sparta co s.p.a., società partecipante la Siac s.r.l. e l'Ape s.r.l., e del

l'ing. Luigi Sparaco, gestore e responsabile di fatto della Spara co Spartaco s.p.a. (incarico da cui si è dimesso il 20 novembre

2002) e socio di maggioranza della Finspa s.p.a.

Ampia rilevanza viene data dal perito e dalla difesa all'auto

limitazione dell'operatività disposta con la citata delibera del 20

novembre 2002 dalla capogruppo Finspa, misura non prevista nelle c.d. linee guida, misura che il dott. Franco ritiene sostan

zialmente idonea a scongiurare ogni rischio di recidivanza.

Nel modulo si stabilisce, testualmente: «La Finspa e le so

cietà da essa controllate dovranno da oggi astenersi dal parteci

pare a gare di appalto per la realizzazione di opere pubbliche che non siano regolate dalla 1. 109/94, come modificata dalla 1.

1° agosto 2002 n. 166, c.d. legge Merloni, e non dovranno più

partecipare a bandi di enti pubblici per la vendita e/o l'acquisto di immobili e sarà compito del comitato controllare che queste

disposizioni siano eseguite e relazionare in merito nel rapporto

quindicinale». Nella stessa data i consigli di amministrazione delle società

Sparaco Spartaco s.p.a., ing. Gagliardi-Chiodoni-Bianchi s.p.a., e i legali rappresentanti delle società La Dorica s.r.l., Siac s.r.l..

Gira s.r.l., Iraes s.r.l. e l'assemblea ordinaria dei soci della Co

gespa s.r.l. deliberano di porre in atto tutte le procedure che il

comitato nominato dalla Finspa vorrà predisporre per l'adozione

e l'attuazione del modello organizzativo idoneo a scongiurare il

pericolo di reati contro la pubblica amministrazione, nonché di

astenersi dal partecipare ad appalti per l'esecuzione di opere

pubbliche non regolate dalla legge Merloni, nonché di bandi di

enti pubblici per la vendita e/o l'acquisto di immobili.

La legge Merloni (art. 24) non preclude in assoluto il ricorso

alla trattativa privata, lo limita in un ristretto ambito di operati vità (non superiore ai trecentomila euro, salvo i casi di ripristino di opere già esistenti danneggiate da eventi di natura calamito

sa). Peraltro, la società con la successiva delibera del 24 marzo

2003, ha inserito nel modello il divieto per tutte le società del

gruppo di partecipare a qualsiasi tipo di trattativa privata con la

pubblica amministrazione.

Sostanzialmente ritiene il perito che il divieto di partecipa zione dalle società del gruppo a gare di appalto non ricomprese nella legge Merloni (detta normativa pur non vietando in modo

assoluto il ricorso alla trattativa privata, prevede che i procedi menti di gara per l'assegnazione di appalti di opere pubbliche sono il pubblico incanto e la licitazione privata) e l'autolimita

zione all'operatività voluta dal gruppo Finspa, relativa al divieto

di partecipare a bandi indetti da enti pubblici per la vendita o

l'acquisto di immobili di proprietà degli stessi enti pubblici, di

cui alla più volte menzionata delibera 20 novembre 2002, criteri

recepiti dalle società del gruppo, risultino idonei a scongiurare il

pericolo di commissione di illeciti della stessa specie di quelli

per i quali si procede, attese le particolari modalità di commis

sione delle contestate ipotesi di corruzione propria, favorite dal

l'utilizzo da parte dell'Inail, a beneficio del gruppo Finspa, per

l'acquisto di immobili, della forma negoziale del c.d. contratto

di compravendita di cosa futura ex art. 1472 c.c.

Rileva al riguardo il giudicante che l'autolimitazione all'atti

vità voluta dal gruppo societario di per sé è determinazione

unilaterale, non costituisce norma imperativa, e non assume

adeguata valenza esterna, neppure a seguito della pubblicizza zione sul sito Internet aziendale. Dunque si porrà un problema di valenza dell'atto rispetto all'altro contraente e al terzo di

buona fede, e, conseguentemente, di idoneità della previsione a

garantire efficacemente il pericolo di recidiva dell'illecito.

In merito al contenuto del modello, si rileva che le due prin

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PARTE SECONDA

cipali società operative, l'impresa Sparaco Spartaco e la Ga

gliardi-Chiodoni-Bianchi, in quanto operanti in sistema di qua lità, risultano aver acquisito la certificazione SOA ISO 9002

prevista dalla 1. 109/94, c.d. legge Merloni. Trattasi sostanzial

mente di un'attestazione dell'esistenza in tali soggetti, esecutori

di lavori pubblici, di una serie di requisiti indicativi di corret tezza e validità a livello tecnico, organizzativo ed economico fi

nanziario. Le suddette società operano secondo le indicazioni di

cui alla procedura gare ed appalti, che fissa le linee guida e la

procedura per le partecipazioni a gare pubbliche e private nel

l'ambito del sistema di qualità. Con riferimento alle attività nel cui ambito possono essere

commessi i reati, il modello considera in particolare l'area rela

tiva all'ufficio gare, che deve garantire, secondo le linee pro grammatiche adottate dal consiglio di amministrazione:

1) di avere rapporti con gli enti appaltanti improntati alla

massima trasparenza; 2) di non avere con altri concorrenti rapporti e/o scambi di in

formazioni che possono configurare il reato di turbativa di asta. Per i contratti di subappalto, che costituiscono un'indubbia

area di rischio, attesa la prospettazione accusatoria, l'art. 15

prevede che «per ... la quota di lavori che le imprese del grup po dovessero affidare in subappalto ... resta stabilito che i sub

appaltatori non potranno stabilire rapporti diretti con i rappre sentanti della pubblica amministrazione interessati all'esecuzio ne dell'appalto, per cui ogni intervento o comunicazione su

quella quota di lavori dovrà sempre avvenire tramite l'impresa intestataria, così come previsto dalla normativa vigente. Nei

contratti di subappalto dovrà essere evidenziata questa precisa zione, con l'avvertenza aggiuntiva che il mancato rispetto della

disposizione verrà una prima volta contestato con una comuni cazione ufficiale diretta al subappaltatore ed al committente per conoscenza; un secondo successivo inadempimento sarà causa

motivata di rescissione in danno del contratto».

Inoltre nella già citata delibera del 24 marzo 2003 del consi

glio di amministrazione viene introdotto l'obbligo per tutti i

soggetti delle società del gruppo che a vario titolo comparteci pano nella specifica e principale attività aziendale (appalti pub blici e privati) di segnalare le anomalie che dovessero rilevarsi nelle diverse fasi in cui tale operatività si articola. Anche nei confronti degli altri soggetti che partecipano alle decisioni e alle definizioni ed esecuzioni dei subappalti viene inserito l'obbligo di evidenziare anomalie di qualsiasi tipo con riferimento all'at tribuzione dei subappalti, alle prestazioni rese dal subappaltato re e ai prezzi pattuiti.

Al riguardo, deve rilevarsi che in considerazione dell'ipotesi accusatoria e delle concrete modalità delittuose evidenziate nella prospettazione accusatoria del p.m., allo stato suffragate dalle risultanze delle numerose informative della guardia di fi nanza in atti, le gravi vicende corruttive contestate risultano

perpetrate per il tramite di un subappaltatore vicino al gruppo

Sparaco, tale Emidio Luciani.

Ritiene il giudice che, in considerazione di tale risultanza, l'area dei subappalti doveva essere necessariamente oggetto di

specifica considerazione volta a scongiurare la possibilità di

subappalti creati artatamente al precipuo scopo di precostituire costi a bilancio in tutto o in parte fittizi.

Né si concorda in proposito con le conclusioni del perito sul

punto, laddove sostiene che la più volte richiamata «autolimita zione» dell'attività del gruppo costituisca mezzo idoneo a scon

giurare pericolo di reiterazione di episodi corruttivi. Né al ri

guardo appare adeguata la predisposizione di un'integrazione delle previsioni di cui al citato art. 15 del modello. Invero una mera segnalazione appare assolutamente inefficace. Al riguardo appare necessaria l'adozione di una sorta di codice di autorego lamentazione che preveda espressamente il divieto di contratti di subappalto all'interno delle società del gruppo.

Con riferimento all'organismo di controllo, previsto nella più volte menzionata delibera del consiglio di amministrazione, os serva il giudice che tale organismo, per essere funzionale alle

aspettative, deve necessariamente essere dotato di indispensabili poteri di iniziativa, autonomia e controllo. Evidente, infatti, che al fine di garantire efficienza e funzionalità l'organismo di con trollo non dovrà avere compiti operativi che, facendolo parteci pe di decisioni dell'attività dell'ente, potrebbero pregiudicare la serenità di giudizio al momento delle verifiche. Al riguardo ap pare auspicabile che si tratti di un organismo di vigilanza for mato da soggetti non appartenenti agli organi sociali, soggetti da individuare eventualmente ma non necessariamente, anche in collaboratori esterni, forniti della necessaria professionalità, che

Il Foro Italiano — 2004.

vengano a realizzare effettivamente «quell'organismo dell'ente

dotato di autonomi poteri di iniziativa e controlli». Indubbio che

per enti di dimensioni medio-grandi la forma collegiale si im

pone, così come si impone una continuità di azione, ovverosia

un impegno esclusivo sull'attività di vigilanza relativa alla con

creta attuazione del modello.

Al riguardo, rileva il giudice l'inidoneità dell'indicazione dell'ing. Gianfranco Mariorenzi quale componente dell'organo di controllo, considerato che questi, essendo deputato a compiti di controllo interno, in quanto responsabile delle procedure del

sistema ISO 9002 e della sicurezza all'interno della principale società operativa, potrebbe non possedere quei requisiti di auto

nomia e di indipendenza che dovrebbero caratterizzare l'organi smo di vigilanza. Vi è un'indubbia commistione tra il ruolo di

vigilanza impostogli dalla partecipazione all'organo di controllo

e un ruolo di amministrazione attiva, quale deriva dalla concor

rente situazione di responsabile della sicurezza e del sistema

ISO 9002. Né si concorda con il perito che la circostanza che sia stato previsto un organo collegiale, costituito oltre che dal Ma

riorenzi da altro professionista esterno al gruppo, sia di per sé

sufficiente ad escludere pericoli di interferenza tra organo di

controllo e società controllata.

Si consideri che nelle linee guida fissate in sede di codice

comportamentale predisposto dall'Ance viene evidenziata la ne

cessità di assicurare «sempre la separazione e l'indipendenza gerarchica tra coloro che elaborano la decisione, coloro che la

attuano e chi è tenuto a svolgere i controlli».

Ugualmente la Confindustria prevede la non attribuzione di

compiti operativi che, rendendolo partecipe di decisioni ed atti

vità operative, ne minerebbero l'obiettività di giudizio nel mo mento delle verifiche sui comportamenti e sul modello. Viene altresì sollecitata, in particolare nelle aziende di grandi e medie

dimensioni, la costituzione di un organismo dedicato esclusiva

mente ed a tempo pieno all'attività di vigilanza, privo di man

sioni operative. Nel caso in esame, poi, l'organismo di controllo, come preci

sato dal perito nell'elaborato e in sede di esame all'udienza del 26 marzo 2003, risulta previsto con delibera espressa solo con riferimento alla Finspa, in quanto società capogruppo. In propo sito, il perito sottolinea la lacuna del modulo con riferimento al

l'assenza di previsione per le altre società del gruppo, assenza

maggiormente rilevante per le due società medio-grandi del

gruppo, in particolare l'impresa ing. Gagliardi-Chiodoni Bianchi e l'impresa ing. Sparaco Spartaco s.p.a. Le altre società del gruppo, sia pure con differenze quantitative l'una dall'altra, rientrano nelle categorie delle piccole imprese, per le quali il codice di comportamento elaborato dall'Ance ritiene che i com

piti di controllo e vigilanza possono essere svolti direttamente

dall'organo dirigente, recependo sul punto le previsioni dell'art.

6, penultimo comma, d.leg. 231/01.

Evidente poi la necessità di prevedere uno specifico obbligo della società controllata di informare tempestivamente l'organo

preposto al controllo delle vicende rilevanti. In tal senso, la lett.

d) del 2° comma dell'art. 6 impone uno specifico obbligo di in formazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli.

Il modello organizzativo predisposto dalla Finspa prevede una serie di protocolli da attuare da parte delle società interes

sate, che entro il 5 ed il 20 di ogni mese dovranno far pervenire alla Finspa s.p.a. una relazione dettagliata e documentata dei

rapporti tenuti dai suoi legali rappresentanti, capi commessa, di

rigenti di cantiere, ecc., con i rappresentanti della pubblica am ministrazione con le quali sono attivati rapporti contrattuali, le

persone preposte agli uffici gara debbono far pervenire con la stessa cadenza un elenco dettagliato delle gare alle quali parte cipano: la Finspa entro il 10 e il 25 di ogni mese consegna la documentazione ricevuta dalle società controllate, con una bre ve relazione d'accompagnamento all'organismo di controllo.

Dunque, appare adempiuto l'obbligo di informazione nei con fronti dell'organismo di vigilanza sull'osservanza dei modelli.

L'organismo di controllo, secondo le previsioni dell'art. 9 del

modello, «potrà agire all'interno delle società del gruppo con i

più ampi poteri di iniziativa e di controllo, per verificare la cor rettezza dello svolgimento delle attività svolte da chiunque rap presenti le società facenti parte del gruppo».

L'art. 14 prevede le sanzioni disciplinari volte a colpire il mancato rispetto delle misure indicate in modello, sanzioni che nella sostanza appaiono adeguate.

Con riferimento all'esigenza di individuare modalità di ge stione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commis

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GIURISPRUDENZA PENALE

sione dei reati il modello stabilisce che i «pagamenti da effet tuare a nome e per conto delle società interessate, devono essere effettuati in base a documenti amministrativi emessi nel rispetto delle pattuizioni contrattuali e della normativa fiscale ...».

Da aggiungere, per completezza espositiva, la lacuna rilevabi

le dalla mancata previsione di un termine di non modificabilità del modulo organizzativo adottato. In particolare, si concorda con il p.m. sull'opportunità di inserire una previsione in deroga all'art. 2388 c.c., che preveda una maggioranza qualificata del

consiglio di amministrazione in caso di modifiche del modulo

organizzativo adottato, una maggioranza particolarmente signi ficativa, sì da garantire la stabilità e l'effettività del modulo.

Pertanto, ritenuto non sufficientemente satisfattivo il modulo

organizzativo predisposto dall'ente (in particolare per quanto concerne i subappalti, l'organo di controllo e la maggioranza necessaria a modificare il modulo organizzativo adottato), deve

valutarsi l'idoneità e l'adeguatezza della misura cautelare invo

cata dal p.m. — l'interdizione dalla capacità di contrattare con

la pubblica amministrazione per il termine di anni uno —, in

relazione alla natura e al grado delle esigenze cautelari da sod

disfare nel caso concreto, misura che per espresso dettato nor

mativo deve altresì risultare proporzionata all'entità del fatto e

alla sanzione che si ritiene possa essere applicata all'ente (cfr. art. 45 e 46 d.leg. 231/01).

Sulla gravità degli episodi corruttivi contestati, sulla reitera

zione delle condotte criminose e sul livello di diffusione delle

stesse, sulla gravità degli indizi, questo giudice si è già soffer

mato ampiamente nella parte motiva della precedente ordinanza. Il concreto pericolo di reiterazione di illeciti della stessa specie

consegue con evidenza dal livello di diffusione e radicamento

del sistema corruttivo posto in essere, e dalla recente epoca di

commissione degli illeciti.

La gravità è tale da consentire in via astratta l'adozione della

misura cautelare interdittiva richiesta dal p.m. Peraltro, ex art.

15 del decreto citato, considerato che «l'interruzione dell'atti

vità dell'ente (che lavora prevalentemente con la pubblica am

ministrazione) può provocare, tenuto conto delle sue dimensioni

e delle condizioni economiche del territorio in cui è situato, ri

levanti ripercussioni sull'occupazione», deve disporsi la prose cuzione dell'attività con la nomina di un commissario giudiziale per il periodo di anni uno a decorrere dall'esecuzione della pre sente ordinanza.

II

Con il d.leg. n. 231 del 2001 il legislatore ha previsto per la

prima volta una forma di responsabilità amministrativa in capo

agli enti nel cui interesse o al vantaggio dei quali le persone che

rivestono funzioni di rappresentanza o comunque apicali all'in

terno dell'ente — ovvero persone sottoposte a queste ultime —

abbiano posto in essere un reato. Responsabilità che deve esclu

dersi, per espresso dettato normativo, quando le persone fisiche

abbiano agito nell'interesse esclusivo proprio o di terzi. Ai fini

dell'affermazione di responsabilità amministrativa dell'ente si

richiede non solo la riconducibilità del reato ad esso sul piano

oggettivo (condizione prevista dall'art. 5 della legge), ma altresì che il reato costituisca espressione della politica aziendale, ov

vero derivi da una colpa organizzativa riconducibile all'ente

stesso. All'ente il legislatore richiede l'adozione di modelli

comportamentali che valutino il rischio reato e siano volti a pre venire tale possibilità, mediante la fissazione di regole di con

dotta e predisposizione di idonei controlli. Si richiedono cioè

modelli gestionali efficienti, ed idonei a garantire trasparenza ed

effettività dei controlli. Quello dell'ente è un titolo autonomo di

responsabilità, pur ancorato necessariamente alla commissione

di un reato.

Le sanzioni interdittive sono irrogabili solo nei casi di parti colare gravità e risultano applicabili anche durante la fase delle

indagini. In considerazione della gravità delle conseguenze, tali da de

cretare anche la cessazione di attività dell'ente, il legislatore ri

chiede presupposti applicativi particolarmente rigorosi, e con

sente all'ente di attivarsi, attraverso condotte riparatorie, al fine

di evitare l'applicazione di siffatte sanzioni.

Dunque, da un lato si richiede la particolare gravità dei reati

per cui si procede, dall'altra si prevede l'inapplicabilità delle

sanzioni interdittive in caso di comportamenti dell'ente diretti a

reintegrare l'offesa o a scongiurare il pericolo di commissione

di ulteriori reati della stessa specie.

Il Foro Italiano — 2004.

Per l'applicabilità delle sanzioni l'art. 13 richiede che l'ente

abbia tratto dal reato un profitto di rilevante entità e il reato sia

stato commesso da soggetti in posizione apicale, ovvero da sog getti sottoposti all'altrui direzione, e in questo caso la commis sione del reato è stata determinata o agevolata da gravi carenze

organizzative.

L'esigenza di realizzare un sistema di cautele con riferimento

all'illecito imputabile alla persona giuridica è volta a prevenire la dispersione delle garanzie delle obbligazioni civili derivante

dal reato, nonché a paralizzare o ridurre l'attività dell'ente che, ove proseguita, potrebbe aggravare o protrarre le conseguenze del reato, ovvero agevolare la commissione di ulteriori reati.

La specificità dell'intervento da effettuare ha indotto il legis latore a considerare la possibilità di applicare in via cautelare le

stesse sanzioni previste dall'art. 9, 2° comma, del decreto.

L'inserimento dell'accertamento dell'illecito amministrativo

nell'ambito del processo penale, dettato da evidenti ragioni di

economia e di unitarietà, determina l'estensione anche in fase

cautelare del processo di giurisdizionalizzazione in favore del

l'ente.

Per l'applicazione delle misure interdittive l'art. 45 richiede

gravi indizi sulla responsabilità dell'ente per l'illecito ammini

strativo, mutuando in parte la disposizione sulle condizioni ge nerali di applicabilità delle misure di cui all'art. 273 c.p.p. Si ri chiede cioè il c.d.fumus commissi delicti, ovverosia una proba bilità di colpevolezza elevata, qualificata e ragionevole. La mi

sura cioè non può fondarsi su meri sospetti o illazioni, dai quali far scaturire il collegamento tra la responsabilità dell'ente e i

fatti oggetto di accertamento. E evidente che il giudizio in ordi

ne alla gravità del quadro indiziario può e deve effettuarsi sulla

scorta della sussistenza dei gravi indizi di reità, sul conseguente interesse o vantaggio derivato all'ente e sul ruolo dei soggetti indicati nelle lett. a) e b) dell'art. 5 della legge.

Ritenuto sussistente il fumus, deve valutarsi poi il periculum in mora, esigenza cautelare che deve concorrere a legittimare l'adozione della misura. Tale prognosi deve evidentemente ef

fettuarsi in conseguenza della valutazione di fatti precisi e spe cifici; si deve ritenere cioè una probabilità effettiva ed attuale, riscontrata attraverso elementi oggettivi, del verificarsi di illeciti

della stessa indole di quelli per i quali si procede. Si richiede in

fatti un pericolo concreto, desumibile evidentemente da ele

menti oggettivi e specifici. Si prevede poi la nomina di un commissario giudiziale per il

periodo pari alla durata della misura interdittiva e in sostituzio

ne di questa, qualora alla misura consegua l'interruzione del

l'attività dell'ente, e l'ente svolga un pubblico servizio o un

servizio di pubblica necessità, la cui interruzione può provocare un grave pregiudizio alla collettività, ovvero qualora l'interru

zione di attività possa cagionare rilevanti ripercussioni sull'oc

cupazione (art. 15). Attesa la peculiarità della materia e la natura degli interventi,

il legislatore ha previsto una forma di contraddittorio anticipato

all'applicazione della misura interdittiva, che può incidere in

maniera fatale sulla vita dell'ente. Solo una volta ritenute sussi

stenti le condizioni del fumus commissi delicti e del periculum in mora, il giudice valuterà la misura più idonea al caso con

creto, in considerazione dei pericula sussistenti. La sanzione, anche in fase cautelare, dovrà essere ispirata ad

un criterio di adeguatezza e proporzionalità con il fatto conte

stato. L'interdizione dall'esercizio dell'attività può essere di

sposta in via cautelare soltanto quando ogni altra misura risulti

inadeguata, conformemente a quanto previsto per la custodia in

carcere in caso di misura cautelare personale. Premesse tali argomentazioni, nel merito si osserva che nel

corso di indagini riguardanti una complessa vicenda corruttiva

in tema di appalti di opere pubbliche indetti dall'Inail è emerso

il coinvolgimento degli indagati Sparaco Luigi — nella qualità

di gestore e responsabile di fatto della Sparaco Spartaco s.p.a. e

socio di maggioranza della Finspa s.p.a. —, e Moroni France

sco, amministratore e legale rappresentante della Sparaco Spar taco s.p.a.

Le indagini della guardia di finanza e le acquisizioni docu

mentali riconducono alla società Finspa i contratti di appalto in

criminati.

Numerose sono risultate le società partecipate dalla società

capogruppo, Finspa s.p.a., tra le quali la Siac s.r.l. e l'Ape s.r.l.

Ad esse risultano riconducibili le aggiudicazioni di numerosi

contratti di appalto oggetto dell'odierna vicenda corruttiva. In

particolare, si tratta dei contratti che riguardano la costruzione

delle sedi Inail di Porto Marghera, di Varese, di Ferrara, di Le

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PARTE SECONDA

gnano, il residence di Verona per il Giubileo del 2000, l'ospe dale di Orbetello.

In tutti i casi si tratta dell'acquisto di sei immobili da costrui

re (contratto di compravendita di cosa futura), in relazione ai

quali l'aggiudicatario della commessa Inail risulta comunque ri

conducibile alla Finspa s.p.a., dunque a società gestite o con

trollate da Luigi Sparaco, noto imprenditore romano, e dall'altra

subappaltatore risulta sempre la Edilia s.r.l., società il cui am

ministratore e legale rappresentante è Luciani Lorenzo, figlio di

Emidio. In particolare, con riferimento alla sede di Ferrara è stata la

Siac s.r.l. a stipulare il contratto di compravendita, trasferendo

poco dopo le quote alla Sparaco Spartaco s.p.a. e ad altre società

da questa partecipate. Per la sede di Legnano risulta aggiudica taria direttamente la Sparaco Spartaco. Per la sede di Varese era

stata individuata quale società con la quale stipulare il contratto

la Eur.Mac Europ management s.r.l., società partecipata dalla

Edilia s.r.l., gestita da Luciani Lorenzo, figlio di Luciani Emi

dio, nonché la Siac s.r.l., anche questa società risulta partecipata e riconducibile alla Sparaco Spartaco s.p.a.

Uguali considerazioni possono effettuarsi per la sede di Porto

Marghera, il cui contratto è stato stipulato dalla Dorica s.r.l., avente tra gli altri soci Sparaco Luigi; dopo il rogito il terreno

ove realizzare l'opera veniva acquistato dall'Ape s.r.l., società

anch'essa partecipata dalla Sparaco Spartaco. Per il residence di

accoglienza di Verona per il Giubileo del 2000 il contratto con

l'Inail veniva stipulato dalla Sparaco Spartaco s.p.a., che in se

guito cedeva un ramo di azienda alla Gira s.r.l. (società anch'es

sa partecipata dalla Finspa). Infine, per l'ospedale di Orbetello

il contratto con l'Inail risulta stipulato dalla Sparaco Spartaco

s.p.a. (in questo caso, non può non rilevarsi che il bando preve deva la disponibilità giuridica dell'area, area sulla quale la so

cietà aggiudicataria in realtà vantava una mera opzione). I risultati delle intercettazioni telefoniche ed ambientali, va

lutati unitariamente alle dichiarazioni confessorie rese da Ca vatela Pasquale, Fede Enrico, Luciani Emidio e Luongo Bruno, nonché da ultimo le dichiarazioni confessorie rese da Raimondo

Vittorio e Ricciotti Alberigo al p.m. di Roma, confermano la

fondatezza dell'ipotesi accusatoria, precisano le modalità del

l'intervento corruttivo, l'estrema diffusione e l'assoluta non oc casionali ed episodicità dello stesso, tale da costituire un vero e proprio sistema.

L'indagato Raimondo Vittorio — nel corso dell'interrogato rio reso innanzi al p.m. di Roma, dott. Giuseppe Amato, in data

25 ottobre 2002 — riferisce che per i contratti relativi alle sedi Inail di Ferrara, Legnano, Porto Marghera, al residence di Vero na per il Giubileo 2000 e all'ospedale di Orbetello, tutte le of ferte «pilotate» dall'Inail, per le quali lo stesso direttore gene rale Ricciotti sollecitava «una particolare considerazione» al l'interno della conferenza dei servizi, facevano capo all'impresa Sparaco s.p.a.

E vero che Luciani Emidio addebita a suo esclusivo vantag gio e sua esclusiva iniziativa le singole attività corruttive, esclu dendo un coinvolgimento delle società del gruppo Sparaco.

Ma la versione al riguardo fornita dal Luciani non appare credibile, tanto più considerata la sua condizione di fallito, e

dunque l'indisponibilità dei necessari mezzi finanziari per il pa gamento delle tangenti; tra Luciani e la Sparaco Spartaco s.p.a. e le società da queste partecipate vi è un'indubbia comunanza di interessi economici. Né è credibile che il Luciani abbia versato

tangenti a Raimondo per un importo variabile dal 2 al 6 per cento al solo fine di ottenere poi il subappalto dalle società del

gruppo Sparaco, risultate aggiudicatane. Dai documenti sequestrati dalla guardia di finanza in data 2

luglio 2000 presso l'abitazione di Emidio Luciani in Francavilla a Mare (Pescara), si rileva come questi, sebbene dichiarato fal

lito, abbia continuato a dirigere significativamente un gruppo di società di fatto a lui riconducibili, gestite da suoi prestanome (si veda la situazione della società Edilia s.r.l., amministrata dal fi

glio Lorenzo, società dunque di fatto riconducibile a Luciani

Emidio, alla quale risultano effettuati una serie di bonifici per importi consistenti provenienti dalla Sparaco).

La società Edilia risulta assegnataria in subappalto dell'ese cuzione dei lavori relative alle sei commesse assegnate dall'I nail all'impresa Spartaco Sparaco.

Dalla documentazione sequestrata appaiono evidenti non solo i rapporti correnti tra il Luciani e Vittorio Raimondo, Enrico

Fede, Pasquale Cavaterra, e il gruppo De Sio, ma emerge in

particolare come il Luciani continui a gestire società quali la Fincredit Ltd ovvero la società A&BR Architectural & Building

Il Foro Italiano — 2004.

Research, mediante ricorso a negozi fiduciari. Le quote sociali

vengono fittiziamente intestate a dei prestanome, che ricono

scono la proprietà di Emidio Luciani, unico dominus ed effetti

vo manager delle società. Risulta dalla documentazione un'evi

dente cointeressenza finanziaria tra la Sparaco e la A&BR; vie

ne sequestrata una nota della società, indirizzata alla Sparaco

s.p.a., «c.a. rag. Moroni Franco», con cui la prima comunica alla

seconda le proprie coordinate bancarie. Le indagini sui movi

menti bancari evidenziano numerosi bonifici effettuati in favore

della A&BR dalla Sparaco s.p.a. per importi estremamente rile

vanti.

Analoghe considerazioni valgono per la Fincredit Ltd, ove il

Luciani rileva delle società intestando le quote sociali a persone (c.d. fiduciari) che si impegnano, a fronte di un ritorno econo

mico, ad eseguire fedelmente tutte le disposizioni del fiduciante.

Viene sequestrata anche documentazione relativa alla società

Triade s.p.a., in particolare documentazione manoscritta a so

stegno della partecipazione societaria del Luciani. Con riferi

mento alla documentazione relativa alla Gira - Gestione immo

biliare residence ed alberghi, che gestisce il residence Millen

nium di Verona, dall'analisi dei costi di gestione appare evi

dente la gestione fattiva in capo sia al Luciani che alla Sparaco. La Sparaco vanta un debito nei confronti della Gira per la loca

zione degli immobili Inail e per la Siac, proprietaria del 35 per cento della Eur.Man. Per la società Eur.Man rileva la partecipa zione della Icamm e della Edilia per una quota complessiva del

65 per cento, entrambe facenti capo al Gruppo Luciani, nonché

della Siac (35 per cento), facente capo alla Sparaco. In una

scrittura privata tra le tre società partecipanti emerge che la

Eur.Man il 30 aprile 2001 ha presentato all' Inail l'offerta di

vendita di un terreno con sovrastante fabbricato. Operazione

proposta alla Eur.Man da Luciani Emidio, al quale viene ricono

sciuto il 5 per cento sul prezzo di vendita. Per la Edilia, facente capo al gruppo Luciani, risultano boni

fici effettuati dalla Sparaco in favore della società in esame per circa trecento milioni di lire ed una cessione di titoli cui deriva no alla Edilia ulteriori ottocento milioni di lire.

Interessante, a conferma della validità della prospettazione accusatoria, appare il contratto di subappalto tra l'Ape a l'Edi

lia; la prima è aggiudicataria di lavori commissionati dall'Inail

per la realizzazione di fabbricati da adibire ad uso direzionale in

Marghera, l'Edilia si impegna a realizzare tali lavori. Su un ap punto manoscritto del Luciani, sequestrato nelle circostanze in

dicate in precedenza, si legge testualmente: «Ape/Edilia da fare

contratto, subito Moroni della Sparaco e consigliere della Ape —

oggi 45 per cento Finspa e 65 per cento del vecchio proprie tario (Padovani). A febbraio 2002 diventano le quote 75 per cento Finspa e 25 per cento rimane al vecchio proprietario Pa dovani».

Appare dunque, allo stato, corretto ipotizzare la partecipazio ne del Luciani anche nella Ape per il tramite della Finspa.

Numerosi i riferimenti — nella documentazione sequestrata al Luciani — alla compagine societaria del gruppo Sparaco, so

prattutto in relazione ai cantieri relativi alla realizzazione ovve ro alla ristrutturazione di immobili per conto dell'Inail. Da al cuni appunti manoscritti in sequestro emerge evidente il rap porto tra Luigi Sparaco ed Emidio Luciani con riferimento a

problematiche di natura tecnica dei cantieri delle sei commesse di Marghera, Orbetello, Ferrara, Legnano, Ancona e Verona.

Sostanzialmente alle gare indette dall'Inail, non partecipava no soggetti che non fossero riconducibili direttamente o indi rettamente al gruppo Sparaco, circostanza evidentemente sinto matica del livello di radicamento e diffusione del sistema cor ruttivo posto in essere in relazione ai contratti di appalto e/o di

compravendita interessanti l'Inail. Numerose le società controllate o comunque collegate al

gruppo Sparaco e coinvolte nell'odierna vicenda, oltre alla Siac e alla Eur.Man, la Gira, la Ape, la GGB, la Dorica, tutte società costituite per realizzare un'apparente e fittizia distribuzione degli appalti, riconducibili in realtà sempre alla società capogruppo.

Si contesta dalla difesa la sussistenza del profitto di rilevante

importo ricavato dalle società; a tal fine è stata avanzata richie sta di incidente probatorio, finalizzata ad accertare la congruità degli importi corrisposti dall'Inail rispetto alle prestazioni ef fettivamente realizzate; e ciò in relazione alle previsioni del l'art. 13 d.leg. cit., che consente l'applicazione di sanzioni in terdittive solo in caso di reiterazione di illeciti (come specificata dal successivo art. 20 decreto cit., che presuppone una condanna

specifica definitiva), ovvero nel caso in cui l'ente abbia tratto dal reato un profitto di rilevante gravità e il reato sia stato com

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GIURISPRUDENZA PENALE

messo da soggetti in posizione apicale, ovvero da soggetti sot

toposti all'altrui direzione, quando la commissione del reato è

stata determinata o agevolata da gravi carenze organizzative. Al riguardo, salva e impregiudicata evidentemente ogni va

lutazione sulla richiesta di incidente probatorio, si ritiene che il

complesso delle risultanze di indagine, con particolare riferi

mento all'importo globale delle tangenti versate, consenta di

ritenere allo stato sussistente siffatta ipotesi, e ciò anche in con

siderazione di un criterio di logica verosimiglianza.

Nell'interrogatorio del 25 ottobre 2002 l'indagato Raimondo

riferisce il pagamento di tangenti per complessivi due miliardi

quattrocentocinquantacinque milioni delle vecchie lire. Le tan

genti per come riferito dagli stessi imputati variavano dal 2 al 6

per cento degli importi complessivi delle commesse. Appare

dunque verosimilmente comprovato in questa fase un profitto di

rilevante entità per l'ente.

Ritenuta la sussistenza dei gravi indizi —• da intendersi come

complesso di risultanze di indagine che, valutate complessiva

mente, secondo le regole di cui all'art. 273, comma 1 bis, c.p.p., consentono di pervenire, attraverso la loro coordinazione logica, a quel giudizio che, senza raggiungere il grado di certezza ne

cessario alla condanna, sia di alta probabilità dell'esistenza del

l'illecito e dell'attribuibilità di esso all'ente —, condizione ne

cessaria all'adozione di qualsivoglia misura cautelare, deve va

lutarsi il periculum in mora.

Al riguardo, l'art. 17 prevede: «... le sanzioni interdittive

non si applicano quando, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, concorrono le seguenti condi

zioni: a) l'ente ha risarcito integralmente il danno e ha eliminato

le conseguenze dannose o pericolose del reato, ovvero si è co

munque efficacemente adoperato in tal senso; b) l'ente ha elimi

nato le carenze organizzative che hanno determinato il reato me

diante l'adozione e l'attuazione di modelli organizzativi idonei a

prevenire reati nella specie di quello verificatosi; c) l'ente ha

messo a disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca.

In caso di applicazione di misure interdittive, l'art. 49, 4°

comma, del decreto, nell'ottica della proporzionalità, dell'ade

guatezza e dell'attualità delle esigenze cautelari che si intende

garantire, prevede la revoca in caso si realizzino le condizioni di

cui all'art. 17 cit.

La difesa dell'ente all'odierna udienza ha depositato copia

dei contratti intercorsi tra la Sparaco Spartaco s.p.a. e l'Inail

(per la realizzazione della sede di Legnano e del presidio ospe daliero di Orbetello), tra la Dorica s.r.l. e l'Inail (per la realizza

zione relativa alla sede di Venezia Marghera), tra la Siac e l'I

nail per la sede Inail di Ferrara, ove le parti convengono il trat

tenimento da parte dell'Inail di una somma pari al 10 per cento

del prezzo complessivo degli appalti tramite accantonamento di

siffatto importo nel corso dei pagamenti delle somme dovute

dall'ente, con riferimento a tutte le opere realizzate dall'impresa

Sparaco ed oggetto di attenzioni investigative, salva e impre

giudicata ogni questione in ordine al diritto al risarcimento dei

danni; nonché delibera del consiglio di amministrazione del

l'impresa Sparaco Spartaco s.p.a. ove, dato atto della ricezione

dell'informazione di garanzia inoltrata dalla procura di Roma

per l'accertamento di illecito amministrativo a carico dell'im

presa stessa, si attuano una serie di procedure per garantire la

società e prevenire la commissione di eventuali reati della stessa

specie di quelli ipotizzati, mediante la costituzione di un comi

tato di controllo, la realizzazione di un modello organizzativo

adeguato, l'obbligo di astenersi dal gareggiare con riferimento

ad appalti di opere pubbliche non regolati dalla 1. 109/94, e di

astenersi dal partecipare a bandi di enti pubblici aventi ad og

getto l'acquisto o la vendita di immobili. Analoghe determina

zioni risultano assunte dalla Siac s.r.l., dalla Gira s.r.l., dalla

Dorica s.r.l., dalla GGB s.r.l.

Le procedure di controllo secondo la delibera del consiglio di

amministrazione del 20 novembre 2002 della Finspa debbono

riguardare non solo la società capogruppo, ma «tutte le società

direttamente o indirettamente controllate, ed anche ogni futura

eventuale acquisizione e/o costituzione di nuove società. ... La

Finspa s.p.a. e le società dalla stessa controllate dovranno da

oggi astenersi dal partecipare a gare di appalto per la realizza

zione di opere pubbliche che non siano regolate dalla I. 109/94

come modificata dalla 1. 1° agosto 2002 n. 166 (c.d. legge Mer

loni, che esclude la possibilità di ricorrere a trattative private,

art. 7 ss.), né potranno più rispondere a bandi di enti pubblici ri

guardanti la vendita e/o l'acquisto di immobili, e sarà compito

del comitato controllare che queste disposizioni siano eseguite e

relazionare in merito nel rapporto quindicinale ...».

Il Foro Italiano — 2004 — Parte Il-l.

Inoltre si prevede la riunione ravvicinata del comitato di con

trollo per la redazione dei rapporti in ordine alle attività relative

alle società del gruppo con la pubblica amministrazione e con

ogni ente pubblico. Infine, l'ing. Luigi Sparaco ha dato le dimissioni da presi

dente del consiglio di amministrazione della Finspa.

Dunque, la società capogruppo e le altre società ad essa col

legate, interessate dalle odierne indagini, hanno predisposto un

nuovo sistema di controllo e di monitoraggio in relazione al

quale ritiene questo giudice di dover procedere a perizia tecnica

al fine di valutarne l'idoneità in termini di prevenzione di reati

della stessa indole di quella per cui si procede, secondo il det

tato dell'art. 17 d.leg. 231/01, cit.

Invero, la peculiarità dell'odierna procedura non esclude il ri

corso a incarico peritale, attesa la necessità di indagini specifi che e di pareri tecnici.

In particolare, valuterà il perito se le misure disposte dalle so

cietà del gruppo Finspa, anche in relazione al dettato della 1. 1°

agosto 2002 n. 166, siano idonee a scongiurare il pericolo di

ulteriori episodi corruttivi, ovvero di ulteriori reati della stessa

indole, considerato, per quanto concerne in particolare l'Inail, la

previsione di cui all'art. 2, 6° comma, 1. 549/95 «sulle misure di

razionalizzazione della finanza pubblica», laddove si prevede che «l'Inail può destinare in via prioritaria una quota fino al 15

per cento dei fondi disponibili, su delibera del consiglio di am

ministrazione per la realizzazione o l'acquisto di immobili».

In siffatta ipotesi, l'individuazione del contraente avviene da

parte della pubblica amministrazione in modo negoziale, secon

do uno schema analogo a quello della trattativa privata, con al

cune peculiarità proprie dell'appalto concorso, procedura che

consente il ricorso ad un ampio potere discrezionale da parte della pubblica amministrazione committente nella scelta della

controparte.

Ili

In fatto e in diritto. — Con decreto in data 29 aprile 2002, il

g.u.p. disponeva che l'impresa Coletto s.p.a., in persona del le

gale rappresentante pro tempore, per rispondere dell'illecito

amministrativo ascrittole in rubrica, fosse tratta all'udienza pre liminare del 23 settembre 2002.

Nel corso della successiva udienza del 21 ottobre 2002, svol

tasi nelle forme di rito, il difensore e procuratore speciale della

società prevenuta richiedeva, ai sensi dell'art. 63 d.leg. 8 giugno

2001 n. 231, l'applicazione della sanzione amministrativa di eu

ro 11.556 così determinata: stimate ricorrere le ipotesi di cui al

l'art. 12, 2° comma, lett. a) e b), d.leg. 231/01, determinato

l'importo della singola quota in euro 260 ex art. 10, 3° comma,

d.leg. 231/01 — con il valore della moneta espresso in euro ai

sensi dell'art. 51 d.leg. 24 giugno 1998 n. 213 —, sanzione base

euro 260 per duecento quote, complessivamente pari ad euro

52.000; sanzione quindi ridotta a mente dell'art. 12, 3° comma,

d.leg. 231/01 sino alla soglia di euro 17.333; sanzione indi ri

dotta per il rito come richiesto.

Nel corso dell'udienza del 4 novembre 2002 il difensore e

procuratore speciale dell'ente imputato reiterava l'istanza sopra

compendiata e forniva comprova dell'avvenuto integrale risar

cimento del danno patito dalla persona offesa genio civile di

Pordenone — ministero delle infrastrutture e dei trasporti —,

all'uopo dimettendo libretto di deposito a risparmio al portatore intestato alla persona offesa, part. n. 315650452, n. 0495584,

acceso il 31 ottobre 2002 presso Veneto banca — filiale di Silea

—, recante saldo attivo per euro 1.000,67; il p.m. prestava il

consenso ed il giudice pronunziava sentenza dando lettura di

separato dispositivo. Non deve essere pronunziata nei confronti della società perve

nuta sentenza di proscioglimento a mente dell'art. 129 c.p.p., at

tesa la sua evidente responsabilità amministrativa dipendente dal

reato di cui all'art. 322, 2° comma, c.p., commesso a vantaggio

dell'ente in data 11 ottobre 2001 da Coletto Galliano all'epoca in

cui egli ne era legale rappresentante pro tempore (cfr. art. 5

d.leg. 231/01), desunta ex actis dai numerosi elementi probatori a

suo carico, in particolare: denuncia Olivotto del 9 ottobre 2001,

sua integrazione e processo verbale sequestro banconote del

giorno 11 ottobre 2001; annotazione di polizia giudiziaria e

sommarie informazioni testimoniali Olivotto del 12 ottobre

2001; interrogatorio Coletto Galliano del 15 ottobre 2001.

È corretta la qualificazione giuridica dei fatti per cui si è pro

ceduto, siccome evidenziato dal materiale investigativo di sopra

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PARTE SECONDA

valutato che univocamente converge nel delineare che Coletto

Galliano, legale rappresentante pro tempore, della società im

putata, offriva a Olivotto Luciano, pubblico ufficiale addetto

alla sorveglianza idraulica presso il genio civile di Pordenone, la somma di lire 1.500.000 mensili —

consegnandogliene la

mensilità ottobrina il dì 11 ottobre 2001 — al fine di indurre il

pubblico ufficiale ad omettere atti del proprio ufficio: in parti colare, si riprometteva Coletto Galliano di ottenere che l'Oli

votto trascurasse di segnalare le irregolarità ed i reati commessi

dai responsabili della società Coletto nell'esercizio dell'attività

di escavazione e trasporto degli inerti ritratti in zona goneale del

fiume Cellina, sita in territorio soggetto alla vigilanza di quel

sorvegliante idraulico, essendo stato l'istigatore nel passato già denunziato e condannato per analoghe irregolarità; ciò all'evi

denza arrecando vantaggio all'ente rappresentato, che si sarebbe

avvantaggiato di quelle omissioni per scavare aree goneali più vaste o con modalità più economiche rispetto a quelle imposte dalla concessione, con corrispondente maggior guadagno.

Appare conforme a giustizia la concessione all'imputata so

cietà delle circostanze attenuanti di cui all'art. 12, 2° comma, lett. a) e b), d.leg. 8 giugno 2001 n. 231, con conseguente de

terminazione a mente dell'art. 12, 3° comma, d.leg. 231/01: in

vero, l'ente non solo ha integralmente risarcito il pregiudizio ar

recato alla pubblica amministrazione, dimettendo libretto di de

posito a risparmio recante somma ampiamente capiente del ri

storo dei danni morali cagionati; ma anche ha comprovato l'adozione di modelli organizzativi idonei a prevenire la com

missione di ulteriori reati, all'uopo dimettendo il 21 ottobre

2002 ampia documentazione donde risulta che l'impresa Coletto

s.p.a. ha allontanato Coletto Galliano dall'amministrazione e

dalla rappresentanza dell'ente, abbandonando definitivamente le

condotte criminose che il suo legale rappresentante pro tempore aveva assunto per avvantaggiare la società.

È inoltre ragionevole l'assunzione a base della richiesta di

applicazione di sanzione prossima al minimo edittale (cfr. art.

10, 3° comma, e 25, 2° comma, d.leg. 231/01): va al riguardo

apprezzato il buon comportamento processuale della prevenuta, che successivamente all'illecito ha manifestato ampia resipi scenza, dovendosi altresì tenere conto, ex art. 11, 2° comma,

d.leg. 231/01, delle non floride condizioni economiche e patri moniali della società, che al 30 giugno 2002 registrava una per dita di euro 581.253,77 (cfr. bilancio provvisorio dimesso il 21

ottobre 2002). La sanzione infine applicata appare rispettosa del principio

sancito dall'art. 27 Cost., proporzionata ai canoni di cui all'art.

133 c.p. e confacente alla gravità del fatto per cui si è procedu to, adeguata ad assicurare la funzione rieducatrice del prece dente.

TRIBUNALE DI BERGAMO; sezione distaccata di Grumello

del Monte; sentenza 23 maggio 2002; Giud. Gaballo; imp. Russo.

TRIBUNALE DI BERGAMO;

Cause di non punibilità — Caso fortuito — Uccisione di per sona in fuga da parte di poliziotto a seguito di caduta —

Omicidio colposo — Esclusione — Omicidio doloso —

Configurabilità — Declaratoria di incompetenza del giu

dice monocratico (Cod. pen., art. 45, 575, 589; cod. proc.

pen., art. 23, 521).

Il capo pattuglia della polizia stradale che, dopo aver intimato

l'alt a una vettura, inseguendone a piedi i quattro occupanti datisi alla fuga dopo averla repentinamente abbandonata, sia

scivolato lungo una scarpata ed abbia cagionato la morte di

uno degli inseguiti esplodendo un colpo con la propria pistola di ordinanza, può essere assolto per caso fortuito ai sensi

dell'art. 45 c.p. ovvero condannato per omicidio doloso, a

seconda che si dimostri, nella specie, rispettivamente, che

egli abbia fatto partire il colpo inavvertitamente a causa

della caduta o che abbia sparato volontariamente dopo esser

si rialzato; non può invece essere condannato per omicidio

Il Foro Italiano — 2004.

colposo, dal momento che egli, per evidenti ragioni dì sicu

rezza personale, non era tenuto ad inserire la sicura o disar

mare la pistola, né a scendere la scarpata osservando tutte le

cautele necessarie, e ciò per non precludersi la possibilità di

raggiungere i fuggitivi (nella specie, pertanto, il giudice mo

nocratico, alla cui cognizione era stato demandato il fatto in

quanto originariamente qualificato come omicìdio colposo, ha

dichiarato la propria incompetenza per materia in favore della

corte d'assise, competente per il reato di omicidio doloso). (1)

Motivi della decisione. — 6.1. - L'imputato e il teste Ivan

Giacomelli hanno concordemente confermato la relazione di

servizio riportata al par. 2.

In particolare il teste Giacomelli ha precisato che la torcia fu

lasciata in macchina e che quando furono esplosi in aria i primi due colpi a scopo intimidatorio gli agenti si trovavano sulla cor

sia di emergenza, al di qua del guardrail. Vide il Russo scendere

lentamente il ripido pendio della scarpata reso viscido dalla

pioggia. Sentì un rumore metallico proveniente «dalla direzione

del collega, un po' più lontano», e vide con la coda dell'occhio, da una distanza di 3/4 metri, che il Russo si abbassava verso il

suolo «come per cercare protezione. Nell'abbassarsi ho visto il

collega ... arrivato appena sotto la metà della scarpata, ... sci

volare sul fianco sinistro e nello scivolare ho sentito partire un

colpo. Subito preoccupato che questo colpo ... avesse raggiunto il collega ... ho scavalcato il guardrail anch'io, sono andato a

vedere se il collega effettivamente era ferito ... Il collega era

(1) Non si rinvengono precedenti negli stessi esatti termini. La sus sistenza del caso fortuito è stata tuttavia negata da Cass. 13 dicembre

1982, Tafi, Foro it., Rep. 1984, voce Cause di non punibilità, n. 22, in un caso in cui l'evento lesivo era seguito allo sparo involontario di una

pistola, con il dispositivo di sicura non inserito, ad opera di un poli ziotto proteso col busto fuori dal finestrino di un'auto lanciata all'inse

guimento di malviventi in fuga, stante che l'esplosione involontaria del

colpo era ampiamente prevedibile in relazione alle circostanze del caso

(elevata velocità, strada tortuosa e coperta di ghiaia, continue e im

provvise accelerazioni della vettura inseguitrice); e lo stesso è stato

fatto, a maggior ragione, da Cass. 6 febbraio 1978, Piro, Riv. pen., 1978, 868, e Foro it., Rep. 1978. voce cit., n. 11, in relazione al caso di un cacciatore al quale, a seguito di una caduta per terra, era accidental mente partito un colpo, dal proprio fucile con la sicura disinserita, che aveva ferito un compagno di caccia (tali pronunce sono richiamate da

Losapio, in Lattanzi-Lupo, Codice penale. Rassegna di giurisprudenza e dottrina, Milano, 2000, II, 1, sub art. 45, 399).

Più in generale, e a prescindere dalle ipotesi di caso fortuito, va ri cordato come sia prevalente, per lo meno in giurisprudenza, la tesi della non operatività della scriminante dell'uso legittimo delle armi di cui al l'art. 53 c.p. nei confronti del pubblico ufficiale il quale abbia fatto uso volontario delle armi nei confronti di soggetti che, all'intimazione del

l'alt, si erano dati alla fuga, trattandosi di tipica ipotesi di resistenza

passiva (cfr., sul punto, Cerase, in Lattanzi-Lupo, Codice penale, cit., sub art. 53, 576, anche per i relativi riferimenti giurisprudenziali).

A questo proposito si segnala però come la Cassazione abbia adottato di recente un approccio meno rigoristico secondo cui l'uso delle armi al fine d'impedire la fuga di taluno, ed eventualmente eseguirne l'arresto, non è necessariamente illegittimo, specie quando la fuga metta a rischio l'incolumità di terzi; sicché, una volta riconosciuta la sussistenza dei

presupposti di operatività della scriminante dell'uso legittimo delle ar mi in relazione alle circostanze del caso concreto, l'eventuale causa zione involontaria o fortuita di un evento lesivo più grave di quello pre so di mira non potrebbe essere accollata all'agente. In tal senso, v. Cass. 7 giugno 2000, Brancatelli, Cass. pen., 2001, 2716, e Foro it..

Rep. 2001, voce cit., n. 20, la quale ha assolto un carabiniere che, du rante un inseguimento automobilistico, volendo sparare una raffica di

mitraglietta alle gomme del veicolo inseguito, aveva invece colpito mortalmente uno degli occupanti di quest'ultimo a causa di un sobbalzo del veicolo inseguitore; infatti, ritenuti sussistenti i presupposti per il riconoscimento della scriminante dell'uso legittimo delle armi, dal momento che questo era finalizzato a bloccare la spericolata fuga del l'auto dei malviventi su strade urbane con conseguenti gravi rischi per l'incolumità di terzi, la corte ha concluso che l'aver cagionato un evento diverso e più grave da quello preventivato non potesse determi nare la responsabilità colposa dell'agente, in quanto tale evento non era riconducibile a negligenza o imperizia, ma alla normale componente di rischio di per sé insita nell'uso di un'arma da fuoco. Nello stesso senso, v. anche, di recente, Cass. 6 febbraio 2003, Fusi, id., 2003, II, 434, con nota di Albeggiane secondo la quale non è punibile il sottufficiale dei carabinieri che abbia cagionato la morte di un rapinatore in fuga come

conseguenza dell'uso di un'arma da fuoco finalizzato a colpire le

gomme del veicolo inseguito, dal momento che il ricorso alla forza si era reso, nel caso di specie, assolutamente necessario per eseguire il re

golare arresto del fuggitivo, e impedirgli di aggravare le conseguenze della propria condotta e di mettere a repentaglio l'incolumità di terzi.

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