Udienza 9 aprile 1888; Pres. Grimaldi, Est. Massimo; Banca Nazionale (avv. Berardi) c. BancaLomellina (avv. Cagnola)Source: Il Foro Italiano, Vol. 13, PARTE PRIMA: GIURISPRUDENZA CIVILE E COMMERCIALE(1888), pp. 565/566-567/568Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23098756 .

Accessed: 28/06/2014 08:57

Your use of the JSTOR archive indicates your acceptance of the Terms & Conditions of Use, available at .http://www.jstor.org/page/info/about/policies/terms.jsp

.JSTOR is a not-for-profit service that helps scholars, researchers, and students discover, use, and build upon a wide range ofcontent in a trusted digital archive. We use information technology and tools to increase productivity and facilitate new formsof scholarship. For more information about JSTOR, please contact support@jstor.org.

.

Societa Editrice Il Foro Italiano ARL is collaborating with JSTOR to digitize, preserve and extend access to IlForo Italiano.

http://www.jstor.org

This content downloaded from 193.142.30.32 on Sat, 28 Jun 2014 08:57:02 AMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions

565 GIURISPRUDENZA CIVILE E COMMERCIALE 566

prova del perdurare del loro debito, dappoiché la pro nueia del tribunale, dichiarativa e non attributiva d1

diritti, come è di poter suo, non varrebbe a far sor

gere obbligazione che non esistesse.

Attesoché quanto fu detto del modo d'essere e della con

dizione giuridica della società anonima dimostri anche

errata la tesi accolta dalla sentenza denunciata, che, cioè, se non il fatto del fallimento, certamente il susseguito concordato debba addurre per effetto la risoluzione

dell'obbligazione degli azionisti per quanto è dei deci

mi non ancora versati. Infatti, se chi, in persona pro

pria e senza impegnare quella dei soci, contrae, falli

sce e concorda coi creditori è la società anonima; se

l'azionista, qualunque cosa avvenga, per l'intiera quota assunta verso la società, ha veste di debitore e nulla

più che di debitore dell'anzidetto determinato ammon

tare (imperocché la ragione corrispettiva di credito

per partecipazione proporzionale negli utili sorge so

lamente col verificarsi di lucri), è logico e rigorosa mente giuridico il dedurne che il concordato concluso

dalla società e nell'interesse della società coi creditori

non tocca per nulla ai rapporti intercedenti tra essa

ed i proprii azionisti, e nulla innova o può innovare

rispetto al debito che essi tengono verso la medesima, a quel modo che nulla immuta riguardo ad ogni altro

qualunque debitore della fallita.

Né è a dire che di tale maniera il concordato torni

illusorio per gli azionisti, valendo esclusivamente a

liberazione della società; perchè mentre anzitutto il

concordato per sò non è che un modo di accomoda

mento per transazione tra i creditori ed il fallito, e

di conseguenza non può contemplare che le due parti fra le quali intercedano cotali rapporti diretti di di

ritto; può dipendere poi unicamente dalle condizioni

varie, nelle quali in ogni singolo caso versi una società

concordataria per quanto è di continuazione, cessione

o liquidazione dell'impresa, l'utile o il danno maggiore o minore degli azionisti, non già in quanto debitori

del capitale assunto ed a liberazione di diritto delle

insolute quote relative, ma in quanto bensì hanno in

teresse nella società come partecipi (se ne avanzino) dei profitti e di una quota porzione del capitale so

ciale allo sciogliersi della società.

Per questi motivi, cassa ecc.

CORTE DI CASSAZIONE DI TORINO. Udienza 9 aprile 1888; Pres. Grimaldi, Est. Massimo;

Banca Nazionale (avv. Berardi) c. Banca Lomellina

(avv. Cagnolaj.

Fallimento - Ipoteche giudiziali dopo la cessazione

dei pagamenti - Validità (Cod. COHim., art. 709).

Le ipoteche giudiziali iscritte dopo la cessazione dei

pagamenti, ma prima della dichiarazione di fal

limento, in forza di sentenze ottenute nello stesso

periodo di tempo, non sono comprese nella pre sunzione di frode di cui all'art. 709 del codice di

commercio. (1)

La Corte ecc. — Considerato, che volendosi col nuovo

Codice di commercio temperare il disposto troppo as

soluto e rigoroso dell'art. 555 del codice del 1865, ed

in tal senso coordinare gli effetti della sentenza che

pronuncia il fallimento, si dichiararono nulli di pien diritto tutti gli atti eseguiti dal fallito posteriormente a quella sentenza, non che, rispetto alla massa dei cre

ditori, gli atti e le alienazioni a titolo gratuito ed i

pagamenti in qualsiasi modo operati per debiti non

scaduti, dopo la data della cessazione dei pagamenti; e dicendosi annullabili gli atti tutti ed in qualunque

tempo praticati, che si dimostrassero fatti in frode dei

creditori secondo la regola generale sancita dall'arti

colo 1235 e. c.,fu però stabilito riguardo a determinati

atti, contratti o fatti avvenuti nei 10 giorni anteriori

alla dichiarazione del fallimento doversi questi presu

mere per loro stessi come praticati in frode dei cre

ditori, oppure se avvenuti prima di quel tempo, ma

posteriormente alla data a cui si fosse fatta risalire la

cessazione dei pagamenti, doversi pure presumere frau

dolenti nel concorso di alcuna altre condizioni dalla

legge designate, salva ad ogni modo la prova contraria;

ed in ordine alle garanzie reali si volle doversi ravvi

sare come diretti a scopo di frode, in mancanza di una

prova contraria, i pegni, le anticresi, e le ipoteche co

stituite sui beni del debitore dopo la data della cessa

zione dei pagamenti, ma efficaci le iscrizioni ipotecarie

prese in virtù di un titolo riconosciuto valido purché

anteriore alla dichiarazione del fallimento (cod. comm.,

art. 707, 708, 709 e 710).

Ciò premesso si rende palese che la legge ebbe ad

occuparsi in modo speciale della validità degli atti in

cui all'art. 709 all'intento soltanto di reprimere ed ov

viare le frodi, giusta quanto risulta pure dalla rela

zione ministeriale sul detto codice alla Camera dei de

putati, coll'essersi in quei casi voluto invertire l'onere

della prova presumendosi la frode insita nell'atto per

la natura di esso, e per l'epoca in cui avvenne, mentre

di regola la presunzione è che l'atto sia valido, e tocca

a chi Io impugna per dolo o frode di darne la prova;

come pure ne viene che, sotto un tale aspetto, quella

disposizione di indole singolare non può avere una in

terpretazione estensiva, e qualora fosse escluso nei casi

da essa contemplati l'elemento della frode, a nulla mon

terebbe certamente che la condizione di un creditore

si trovasse migliore in confronto di quella di altri cre

ditori del fallito stesso, perchè, tolta quella presun

zione di frode, ognuno può usare dei propri diritti, e

provvedere alla tutela dei suoi interessi nei modi con

sentiti dalla legge.

Ora, sia riguardo al testo della mentovata disposizione

come allo spirito di essa, non può dirsi che nulle abb'ano

da considerarsi le ipoteche iscritte tra la data della ces

sazione dei pagamenti, e la dichiarazione del fallimento

se dipendente da sentenza emanata dentro quel periodo

con riferimento però, come nella specie in esame, ad un

titolo di credito, e più precisamente ad un effetto cam

biario rilasciato, e stato quindi protestato alla scadenza

avvenutane sia pure di qualche giorno soltanto prima

della data della cessazione dei pagamenti del Crotti,

(1) V. da ultimo in senso contrario la sentenza della Cass. di Napoli 39 gennaio 1888 già riportata in questo stesso fascicolo a col. 545.

This content downloaded from 193.142.30.32 on Sat, 28 Jun 2014 08:57:02 AMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions

567 PARTE PRIMA 568

Col n. 4 del detto art. 709 si noverano fra gli atti

presunti fatti in frode dei creditori i pegni, le anti

cresi, e le ipoteche costituite sui beni del debitore nel

mentovato intervallo di tempo; ma, come ben vedesi,

dette espressioni non solo cumulativamente accennano

agli effetti di quelli atti, poiché tutti e tre li mede

simi importano un diritto reale sui beni del debitore, ma contemplano in complesso pure e con unica frase

il titolo di loro costituzione come ad un fatto volon

tario delle parti per cui si concede il pegno, e si co

stituisce l'anticresi e l'ipoteca, nè può quindi la crea

zione volontaria di cotali titoli riferirsi ad altro che

ad un atto o ad una dichiarazione acconsentita da chi

addiviene alla stipulazione del pegno o delle anticresi

o da chi costituisce l'ipoteca che non potrehba per ciò

essere quella giudiziale, perchè prodotta da sentenza, e quel che più monta non avente base nel consenso

delle parti, ma nella sola disposizione della legge. L'art. 555 del cessato codice di commercio stato mo

dificato e surrogato dall'art. 709 dell'attuale, volendo

rendere nulle le iscrizioni giudiciali dipendenti da sen

tenza non usava le espressioni: i pegni, le anticresi e

le ipoteche costituite, ma dopo avere fatto cenno del

pegno e delle anticresi costituite sui beni del debitore

soggiungeva riguardo all'ipoteca « sono anche nulle le

iscrizioni di ipoteca prese sopra i beni del medesimo

dopo il tempo della cessazione dei pagamenti o nei

dieci giorni precedenti » mostrando così non volersi

riguardare all'originaria causa dell'ipoteca, ma al so'o

fatto materiale della data in cui fu presa l'iscrizione.

Anche la disposizione dell'art. 446 cod. comm., franc,

sulla nullità di alcuni determinati atti anteriori al fal

limento, volendo comprendere l'ipoteca giudiciale, ne fa

un cenno speciale e distinto.

Siccome poi l'ipoteca convenzionale potrebbe venire

costituita per atto disgiunto da quello costitutivo del

credito, così era necessario, pel concetto a cui si in

forma quella modificazione introdotta dal nuovo codice

prevedere il caso in cui, sebbene il titolo del credito

non fosse colpito dalla presunzione di nullità per non

cadere in alcuno dei casi di cui è menzione nell'articolo

709, potesse però una tale presunzione colpire l'atto j costitutivo dell'ipoteca convenzionale; ma questa di

stinzione non sarebbe possibile per l'ipoteca giudiciale, la quale mai potrebbe presumersi nulla per ragione di

frode, senza aversi a presumere nullo per eguale ra

gione il titolo stesso originario del credito a cui si ri

ferirebbe la ricognizione fattasene colla sentenza, dato

pure che questa potesse pareggiarsi ad un semplice altro

atto qualsiasi di cui alii nn. 1 e 2, o all'ultima parte di detto articolo, sebbene non sia un atto che emani dalle

parti e non sia che dichiarativo del credito, imperocché

proposto in giudicio un credito se viene a negarsi la con

danna, od a cadere questa come provocata da collusione fra le parti, più non può dirsi validamente stabilito, e

risonosciuto il titolo costitutivo del credito stesso.

Ma cotali documenti neppure potrebbero confondersi

allo scopo di cui in detto articolo, giusta la mente del

legislatore, p:rchè la presunzione iuris et de iure di !

yerità inerenti alla sentenza col transito di questa in

cosa giudicata, rimane incompatibile con quella con

traria di frode contemplata dalla detta disposizione, nè

del resto sono rescindibili le sentenze per causa di col

lusione o dolo dei contendenti, salvo in forza di ap

posita disposizione preveduta dalla legge nei termini

e modi specialmente stabiliti per l'azione rivocatoria,

o la opposizione concessa ai creditori dall'art. 512 c.

p. c., al che niuna espressa eccezione fu fatta dall'art.

709 cod. comm.

E notisi che se la presunzione di frode può attri

buirsi ad atti determinati da cui resulta la data im

mediata dei rapporti giuridici che possono essere sorti

tra le parti, lo stesso non è per le sentenze, le quali

non sono che il complemento del giudicio, nè la legge

avrebbe lasciato di tenere pure speciale conto della

data di cotali atti giudiciali anteriori stante l'intrinseca

loro possibilità in ciascun caso ad avere un'influenza

maggiore o minore, od anche contraria alla presunzione di dolo ed all'uopo pure della cognizione che avesse

colui che promuove il giudicio nello stato di cessa

zione dei pagamenti in cui già si trovasse il convenuto

suo debitore.

La presunzione a priori della collusione e della

frode delle parti per le sentenze emanate tra loro non

potrebbe ad ogni modo ammettersi, come giustamente

si osservò nella denunciata sentenza al pari che per

gli altri atti o fatti, che di loro natura presuppongono

sempre il consenso o la volontà di chi li eseguisce,

giacché se può darsi che il fatto volontario di conni

venza fra creditore e debitore concorra anche per gli

atti giudiciali, e per le sentenze a cui danno luogo,

non è però egualmente facile e naturale di supporre

ciò mentre il più spesso accade che la condanna del

debitore si ottenga malgrado le costui strenue difese;

oppure che eg'i si renda contumace unicamente per

evitare maggiori spese sapendo di non avere valide

opposizioni od eccezioni a fare contro la domanda del

l'attore, cosicché manca ogni plausibile ragione per

dire che si siano volute contemplare le sentenze tra

gli atti o fatti di cui nel sovra citato art. 709, ed agli

effetti in esso indicati.

Resta quindi per le sentenze od atti giudiziali da os

servare la norma generale secondo cui spetta a chi

li impugna per collusione o frode il darne la prova,

come pure a lui toccherebbe di provare la nullità del

titolo di credito che fosse anteriore alla data della

cessazione dei pagamenti del fallito ove si credesse di

impugnarlo a mente dell'art. 1235 c. c., e per conse

guenza dovendosi allo stato degli atti ritenere la va

lidità del titolo o della sentenza in cui relazione e di

pendenza potè per legge prendersi l'iscrizione ipote

caria giudiziale sui beni del Crotti, quando non era

ancora dichiarato il di lui fallimento, vuoisi quella

iscrizione considerare operativa di effetto anche a senso

dell'art. 710 dello stesso codice predetto di commercio,

e deve respingersi la domanda di annullamento della

pronuncia che dei summentovati principii giuridici ebbe

a fare esatta e retta applicazione.

Per tali motivi, rigetta il ricorso proposto contro

la sentenza della Corte d'appello di Casale, 7 marzo 1887.

This content downloaded from 193.142.30.32 on Sat, 28 Jun 2014 08:57:02 AMAll use subject to JSTOR Terms and Conditions