sezione I civile; sentenza 27 maggio 1989, n. 2572; Pres. Falcone, Est. Bibolini, P.M. Lanni(concl. diff.); Enel (Avv. Gambino, Paternò, Pellicano) c. Soc. Liquichimica Meridionale (Avv.Niccolini, Antonini). Cassa App. Milano 6 ottobre 1987Source: Il Foro Italiano, Vol. 113, PARTE PRIMA: GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE(1990), pp. 623/624-633/634Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23184527 .

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623 PARTE PRIMA 624

di proprietà, risolvere il rapporto di lavoro con diritto all'inden

nità sostitutiva del preavviso di cui all'art. 27».

È pacifico in atti che è intervenuta, in costanza di rapporto, la cessione del pacchetto azionario di proprietà della società ove

prestavano servizio i litisconsorti — con le modalità che saranno

esaminate in seguito — e che i dirigenti appellanti hanno rasse

gnato le dimissioni con esplicito riferimento a tale passaggio di

azione ed esplicitamente richiedendo il trattamento di cui al cit.

art. 17.

Si tratta dunque di verificare se il trattamento rivendicato deb

ba trovare applicazione per l'ipotesi in cui sia intervenuta la ces

sione del pacchetto azionario della società.

È il caso di rilevare che su questione sostanzialmente in termini — relativa all'applicazione della clausola dell'art. 13 del ccnl 16

maggio 1985 per i dirigenti di aziende industriali modellata in

modo non dissimile da quella in esame — il tribunale ha ritenuto

di concludere in senso positivo alla rivendicazione del dirigente

(Trib. Milano 2 settembre 1987, Foro it., Rep. 1988, voce Lavoro

(rapporto), n. 743). Tale meditato convincimento deve essere ri

badito.

La tesi di fondo della diversa prospettazione è che il trattamen

to può trovare applicazione esclusivamente per l'ipotesi tipica del

trasferimento d'azienda, espressamente richiamato nel 1 ° comma

della clausola anche con il rinvio alla norma di cui all'art. 2112

c.c.; a tale considerazione di tipo letterale, la società appellata

aggiunge il rilievo in fatto secondo cui è soltanto l'ipotesi del

trasferimento d'azienda a poter determinare conseguenze negati ve sulla struttura del management aziendale. Da tale impostazio ne il collegio dissente.

Va rilevato in primo luogo che il richiamo testuale alla norma

di cui all'art. 2112 c.c. contenuto nel 1° comma della clausola

non assume affatto il cennato rilievo decisivo. Tale 1° comma

non affronta in realtà il tema delle dimissioni; si riferisce esclusi

vamente al mantenimento dei diritti acquisiti. Sotto tale profilo, contiene due distinte statuizioni:

— la prima è il richiamo alle forme di tutela poste dalla norma

di cui all'art. 2112 c.c. («fermo restando»), nel senso di ribadire

che, per l'ipotesi disciplinata legislativamente, trova applicazione il livello di tutela posto appunto dalle norme. L'affermazione si

giustifica con la mancanza del requisito della stabilità del rappor to di lavoro dei dirigenti e si traduce nella garanzia contrattuale

del mantenimento del rapporto; — la seconda riguarda invece un'ipotesi diversa e più ampia

del trasferimento d'azienda, e precisamente quella del «trasferi

mento di proprietà dell'azienda»; che è fattispecie atipica, e per la quale viene posto il principio del mantenimento dei diritti ac

quisiti. E che trattasi di ipotesi diverse è confermato dall'esemplifica

zione «ivi compresi i casi di concentrazione, fusioni e scorpori», che è da un lato inequivocamente un'esemplificazione non tassa

tiva (la formula «ivi compresi» lascia infatti intendere che vi pos sono essere altre fattispecie non specificamente richiamate) e dal

l'altro un'esemplificazione non certamente riferita all'ipotesi del

trasferimento (le concentrazioni, le fusioni e gli scorpori possono infatti realizzarsi secondo meccanismi diversi dal trasferimento

d'azienda: Pret. Milano 30 gennaio 1982, id., Rep. 1982, voce

cit., n. 1862). In definitiva, il rinvio alla nozione di trasformazione d'azienda

anziché informare interamente il contenuto della clausola, costi

tuisce un richiamo di fatto marginale e non certo decisivo ai fini

della determinazione della tutela introdotta.

Ciò per il 1° comma della clausola.

Il 2° comma, che più direttamente riguarda la presente fatti

specie, pone il diritto del dirigente, che non sia disposto a presta re servizio nella mutata situazione aziendale di cui al comma pre cedente, a risolvere il rapporto nel termine di sei mesi dall'avve

nuta comunicazione formale del trasferimento di proprietà, con

diritto a percepire l'indennità sostitutiva del preavviso. Si tratta esattamente del diritto fatto valere dai litisconsorti.

Per questa specifica ipotesi, soccorre innanzi tutto un dato te

stuale: la risoluzione segue al «trasferimento di proprietà», che

è nozione generica e onnicompresiva, nel senso che i meccanismi

giuridici attraverso cui il trasferimento della proprietà può realiz

zarsi possono essere molteplici, ed in ogni caso non tutti ricondu

cibili all'ipotesi del trasferimento di azienda di cui all'art. 2112

c.c. Non senza rilevare che, secondo diffuso orientamento, la nor

ma di cui all'art. 2112 c.c. si riferisce a tutte «le varie ipotesi

Il Foro Italiano — 1990.

di successione nell'impresa» essendo irrilevante lo strumento tec

nico giuridico con cui il trasferimento abbia avuto luogo, ed una

volta che si sia realizzato il passaggio dell'azienda ad un altro

proprietario (Cass. 22 marzo 1980, n. 1939, id., Rep. 1980, voce

cit., n. 1185). Vero è che nella prima parte del comma in esame si fa rinvio

«alla mutata situazione aziendale di cui al precedente comma», ma ciò costituisce un'ulteriore conferma che anche la fattispecie di cui al 1° comma, ancorché finalizzata a disciplinare la tutela

diversa del mantenimento dei diritti quesiti, non è circoscritta al

l'ipotesi tecnica del trasferimento d'azienda ex art. 2112 c.c. Il

coordinamento con la più ampia fattispecie del trasferimento del

la proprietà, in senso generico, posto nel 2° comma, comprova che anche la nozione posta nel 1° comma è necessariamente più

ampia. Ne consegue un modello interpretativo corrente che può essere

cosi' sintetizzato.

Il 1 ° comma della clausola fa riferimento al mantenimento dei

diritti quesiti, che è, in ultima analisi, l'esigenza di tutela posta dalla norma di cui all'art. 2112 c.c.; la clausola ribadisce la tutela

legale, e l'estende a tutti i casi di trasferimento della proprietà, e dunque anche oltre i limiti propri dell'art. 2112 c.c.

Il 2° comma, per la stessa ipotesi ampia, pone il diritto ulterio

re della possibilità di risoluzione del rapporto con diritto all'in

dennità sostitutiva del preavviso. E tutto ciò è a sua volta coerente con la ratio della disciplina

di tutela in esame, che pone ai dirigenti il diritto di risolvere, in maniera qualificata, il rapporto, tutte le volte in cui viene ad

interrompersi il rapporto di collaborazione diretta con l'impren ditore in dipendenza della successione nella titolarità del rappor to: e ciò sicuramente avviene nell'ipotesi di specie di mutamento

della titolarità del pacchetto azionario (cfr. Trib. Milano 2 set

tembre 1987 cit.). Da ultimo, come accennato, la società appellata fa riferimento

alle concrete modalità con cui il «trasferimento di proprietà» è

avvenuto: in modi diversi, non risulta ceduto il pacchetto aziona

rio della società cui erano addetti i dirigenti appellanti, ma la

quota di controllo di altra società, che in ogni caso — circostan

za pacifica — ha comportato il cambiamento della quota di con

trollo delle società interessate.

Rileva il tribunale che tali modalità operative del trasferimento

proprietario non assumono particolare rilievo, e che neppure è

necessario affrontare la complessa ed articolata tematica del col

legamento di società in relazione ai rapporti di lavoro.

Nel caso di specie è sostanzialmente pacifico — lo hanno alle

gato i ricorrenti in prime cure e non lo hanno contestato le socie

tà convenute — che le società datrici di lavoro dei litisconsorti

sono passate dal controllo del gruppo dei f.lli Canovesio ad altro

gruppo facente capo al dott. Gido Accornero.

In tale contesto non si pone il problema, pur delicato e contro

verso, della tutela dei lavoratori in relazione a gruppi di imprese, su cui hanno dibattuto le parti: l'autonomia dei diversi comporti societari non assume in fatti alcun rilievo.

Assume però rilievo la circostanza obiettiva dell'intervento di

un diverso gruppo di controllo della società datore di lavoro, che

è esattamente la fattispecie cui è collegata la previsione del 2°

comma dell'art. 17 in esame.

Sussistono dunque le condizioni per riconoscere ai dirigenti ap

pellanti l'indennità sostitutiva del preavviso rivendicata in giudi zio. (Omissis)

I

CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 27 maggio 1989, n. 2572; Pres. Falcone, Est. Bibolini, P.M. Lanni (conci, diff.); Enel (Avv. Gambino, Paterno, Pellicano) c. Soc. Li

quichimica Meridionale (Aw. Niccolini, Antonini). Cassa App. Milano 6 ottobre 1987.

Liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordi

naria — Amministrazione straordinaria — Continuazione del

l'impresa — Contratto di somministrazione di energia elettrica

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

— Facoltà del commissario (R.d. 16 marzo 1942 n. 267, di

sciplina del fallimento, art. 72, 74, 201; d.l. 30 gennaio 1979

n. 26, provvedimenti urgenti per l'amministrazione straordina

ria delle grandi imprese in crisi, art. 1; 1. 3 aprile 1979 n. 95, conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 30 gennaio 1979 n. 26, art. unico).

Liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordi

naria — Amministrazione straordinaria — Continuazione del

l'impresa — Contratto di somministrazione di energia elettrica — Manifestazione implicita di subentro (R.d. 16 marzo 1942

n. 267, art. 74; d.l. 30 gennaio 1979 n. 26, art. 1; 1. 3 aprile 1979 n. 95, art. unico).

Nell'ipotesi di continuazione dell'attività di impresa sottoposta ad amministrazione straordinaria, il commissario ha la facoltà di sciogliersi dal contratto di somministrazione di energia elet

trica solo per stipularne uno nuovo a condizioni diverse. (1)

Qualora, alla data di apertura della procedura di amministrazio ne straordinaria in cui sia autorizzato l'esercizio dell'impresa, sia in corso un contratto di somministrazione di energia elettri

ca, in assenza di diversa comunicazione, la prosecuzione di fat to della fornitura, importa subentro nel contratto. (2)

II

TRIBUNALE DI BELLUNO; sentenza 24 ottobre 1987; Pres.

Mandarino, Est. Massaro; Enel (Avv. Bortolazzi, De Col,

Tana) c. Fall. soc. Provit (Avv. Dalle Mule).

Concordato preventivo — Somministrazione di energia elettrica — Credito per prestazioni erogate anteriormente alla procedu

(1-2) Con la decisione in rassegna e con la successiva 14 luglio 1989, n. 3319, Fallimento, 1989, 1123, la Cassazione definisce compiutamente i contorni della disciplina del contratto di somministrazione (con partico lare riferimento a beni forniti da imprese monopolistiche) nell'ammini strazione straordinaria. Nella sentenza 2572/89, si afferma che il commissario può optare, stante il rinvio della normativa speciale alla re

golamentazione intermedia della liquidazione coatta amministrativa e per effetto della «sponda» dell'art. 201 1. fall., agli art. 72 e 74 1. fall, (sul l'applicabilità delle norme cennate, Trib. Roma 26 ottobre 1985, Foro

it., Rep. 1986, voce Liquidazione coatta amministrativa, n. 88; App. Mi lano 11 ottobre 1983, Fallimento, 1984, 321 (m); Pajardi, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 1986, 921), per lo scioglimento del contratto ovvero per la sua prosecuzione, ma con la prima scelta non può surretti ziamente sciogliersi al solo scopo di stipularne uno nuovo alle stesse con

dizioni, al solo fine di eludere l'obbligo di pagare in prededuzione le forniture anteriori; tale assunto si pone in contrasto con quanto sostenu to da Cass. 20 febbraio 1988, n. 1765, Foro it., Rep. 1988, voce cit., n. 61, ove si era ritenuto possibile per il commissario stipulare un nuovo ma identico contratto rispetto a quello negoziato dall'imprenditore in bonis.

Con la seconda massima i giudici di legittimità hanno qualificato il

contegno del commissario che ometta di pronunciarsi sulla prosecuzione della somministrazione di energia elettrica, lasciando proseguire, di fatto, le forniture, in termini di manifestazione implicita, ma inequivoca, di volontà di subentrare nel contratto, avuto riguardo all'autorizzato eserci zio dell'impresa; conformi, App. Trieste 22 luglio 1985, id., Rep. 1986, voce cit., n. 94; Trib. Pordenone 28 aprile 1984, id., Rep. 1985, voce

cit., n. 108; in senso contrario, Trib. Roma 27 gennaio 1987, Fallimento, 1987, 660 (m); Trib. Milano 10 marzo 1986, Foro it., Rep. 1987, voce

cit., n. 98, hanno reputato che la continuazione valesse come indice della volontà di stipulare un nuovo contratto. Nel senso che la continuazione

dell'erogazione della fornitura rappresenti un fatto di per sé equivoco, Trib. Milano 18 marzo 1985, id., Rep. 1986, voce cit., n. 96; 12 novem bre 1984, Fallimento, 1985, 230 (m); 18 ottobre 1984, ibid., 102 (m); 11 giugno 1984, id., 1984, 1531 (m), che ha deciso in primo grado la

fattispecie sopra riportata. Nella pronuncia 3319/89, cit., si è affermato che, costituendo la prose

cuzione dell'attività di impresa evento del tutto normale nell'amministra

zione straordinaria, il commissario può, una volta autorizzata la

prosecuzione, manifestare autonomamente la scelta di subentrare nei con

tratti di somministrazione; come aveva già messo in luce App. Milano

29 ottobre 1985, id., 1986, 355, consentire che prosegua l'attività, non

comporta, per ciò solo, una manifestazione esteriore di volontà nel su

bentro del contratto di somministrazione. In dottrina, secondo Quatraro, L'amministrazione straordinaria delle

grandi imprese in crisi, Milano, 1985, 797, l'apertura della procedura con

corsuale determina ipso iure la sospensione della somministrazione ed il

silenzio non vale come volontà di prosecuzione del negozio in particolare se il fornitore è ente monopolistico; sull'argomento, anche, Colesanti, in Nuove leggi civ., 1979, 729.

Il Foro Italiano — 1990.

ra — Natura prededucibile — Esclusione (R.d. 16 marzo 1942

n. 267, art. 74).

Il credito maturato per la fornitura di energia elettrica erogata

prima dell'ammissione del somministrato alla procedura di con

cordato preventivo, non ha natura prededucibile nel successivo

fallimento. (3).

I

Svolgimento del processo. — La s.p.a. Liquichimica Meridio

nale fu posta in amministrazione straordinaria con decreto dell'11

(3) La decisione di merito, invece, contiene due proposizioni: a) nel concordato preventivo non trovano applicazione le norme di cui agli art. 72 ss. 1. fall.; b) i crediti maturati prima dell'ammissione al concordato

preventivo e relativi a rapporti proseguiti in costanza di procedura, non hanno natura prededucibile nel successivo fallimento. Per quanto attiene alia prima questione, va segnalato che la decisione si conforma alla pre valente giurisprudenza (Cass. 31 luglio 1980, n. 4538, Foro it., Rep. 1980, voce Concordato preventivo, n. 30; 3 dicembre 1968, n. 3868, id., 1969, I, 1585), secondo la quale il rapporto prosegue senza alcuna sospensione come avviene nel fallimento; per vero, la soluzione adottata trae origine direttamente dal mancato richiamo nella disciplina del concordato della sezione IV, capo III, della legge fallimentare, mentre, secondo la più moderna dottrina (Lo Cascio, Il concordato preventivo, Milano, 1986, 359, nonché gli interventi di Dimundo e Schiavon nel Seminario di studi sui rapporti giuridici pendenti nell'amministrazione controllata e nel con cordato preventivo pubblicati in Fallimento, 1984, 1084; Bonsignori, Del concordato preventivo, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1979, 219), l'indifferenza del contratto al concordato preventivo va spie gata in relazione alla funzione non solo liquidatoria, ma anche conserva tiva di tale procedura, come sembra confermato, quotidianamente, dalla

prassi che utilizza tale strumento in funzione del risanamento delle impre se maggiormente appetibili, ma in crisi; una posizione intermedia è as sunta da Jorio, La problematica dei rapporti giuridici pendenti nelle

procedure concorsuali minori, in Atti del convegno sugli effetti dell'am

ministrazione controllata e del concordato preventivo sui rapporti giurìdi ci preesistenti, Reggio Emilia, 1984; critica l'orientamento prevalente, Censoni, Gli effetti del concordato preventivo sui rapporti giuridici pree sistenti, Milano, 1988, 45; reputa che la regola, in caso di concordato

preventivo, sia il totale congelamento di tutti i rapporti preesistenti, Rus

so, La sorte dei rapporti pendenti nelle procedure concorsuali minori, in Dir. fallim., 1987, I, 472.

La seconda questione è risolta, anch'essa, in modo conforme ai prece denti noti in materia, con particolare riferimento alla situazione dell'am ministrazione controllata, fra cui, Trib. Vicenza 13 ottobre 1986, Foro

it., Rep. 1987, voce Fallimento, n. 491; Trib. Milano 6 ottobre 1986, ibid., voce Concordato preventivo, n. 99; Trib. Palermo 23 giugno 1984, id., Rep. 1985, voce Fallimento, n. 547; contra, App. Trento 11 luglio 1984, ibid., voce Concordato preventivo, n. 73, che ha, invece, ricevuto

l'avallo, quanto alla soluzione, di Cesaris, Effetti delle procedure di con cordato preventivo e di amministrazione controllata sui contratti di som

ministrazione in corso, in Dir. fallim., 1987, II, 180 e di Tarzia, Effetti del concordato preventivo (e dell'amministrazione controllata) sul con tratto di somministrazione in corso, id., 1984, II, 774, entrambi su tale linea interpretativa, utilizzando la nozione del contratto di somministra zione in termini di unitarietà, secondo l'impostazione di Cottino, Della

somministrazione, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1970, 80.

La decisione accenna, anche, alla natura non prededucibile delle obbli

gazioni sorte nel corso della procedura di concordato preventivo, perve nendo, egualmente alla soluzione negativa, in linea con l'orientamento

prevalente, sul quale, ex multis, da ultimo, Cass. 5 maggio 1988, n. 3325, Foro it., Rep. 1988, voce Fallimento, n. 540; 5 febbraio 1988, n. 1258, ibid., n. 541; in dottrina, Alessi, I debiti di massa nelle procedure con

corsuali, Milano, 1987, 200 (il quale riconosce, però, la prededuzione solo all'interno della procedura di concordato); Lanfranchi, I debiti del

l'amministrazione controllata ed il diritto «alternativo» della giurisprudenza, in Giur. comm., 1985, II, 633; Siracusa, La prededucibilità nel successi

vo fallimento dei crediti sorti in amministrazione controllata e concorda

to preventivo, in Giust. civ., 1984, II, 153; Casella, I debiti contratti

per la continuazione dell'impresa in amministrazione controllata e in con

cordato preventivo e la riforma delle procedure concorsuali, in Fallimen

to, 1982, 361; per l'opposta tesi, per quanto attiene alle obbligazioni contratte durante la procedura, Trib. Verona 30 dicembre 1989, pres. Casalboni, est. Fabiani, Soc. Cartografica Giacometti c. Soc. Valpack Nord, inedita; Trib. Milano 30 maggio 1985, Foro it., Rep. 1985, voce

cit., n. 545; Lo Cascio, op. cit., 317; Apice, Prededucibilità dei crediti

sorti in pendenza di concordato preventivo, in Fallimento, 1988, 951;

Pacchi-Pesucci, Concordato preventivo e prededuzione, in Giur. comm.,

1980, I, 575; Bonsignori, op. cit., 314.

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PARTE PRIMA

aprile 1980 e con lo stesso provvedimento venne autorizzata la

prosecuzione dell'impresa a norma dell'art. 1, 2° comma, d.l.

30 gennaio 1979 n. 26 convertito nella 1. 3 aprile 1979 n. 95.

L'11 aprile 1980 era in corso un rapporto di somministrazione di energia elettrica fra le parti, rapporto che continuò senza inter ruzione anche dopo tale data.

Con atto notificato il 23 maggio 1980 al ministero dell'indu stria ed il 29 maggio 1980 al commissario, l'Enel invitava que st'ultimo a confermare, nel termine di otto giorni, la prosecuzione del contratto di somministrazione per evitarne lo scioglimento.

Il 4 agosto 1980 il commissario, senza avere dato preventiva

risposta all'interpello sopra indicato, comunicava all'Enel la deci

sione del comitato di sorveglianza contraria alla successione nel

contratto di fornitura pregresso, chiedendo la stipulazione di nuovi

contratti.

Nello stato passivo dell'amministrazione straordinaria il credi to dell'Enel per lire 458.824.645, dovuto a forniture di energia elettrica anteriori all'inizio della procedura, veniva ammesso al

chirografo. Con ricorso notificato il 7 agosto 1981 l'Enel proponeva oppo

sizione avverso lo stato passivo, chiedendo che il credito sopra indicato fosse ammesso in prededuzione ex art. 74, 2° comma, 1. fall., assumendo che il commissario era subentrato nel contrat

to di somministrazione in corso tra le parti. Il Tribunale di Milano, decidendo nel contraddittorio delle parti

con sentenza 11 luglio 1984, respingeva l'opposizione ritenendo

essenzialmente: a) che la tesi del subentro nel contratto di sommi

nistrazione per effetto della continuazione di fatto delle fornitu

re, non era fondata, per la non univocità del comportamento del commissario, equivocità che aveva portato lo stesso Enel a notificare atto di messa in mora cui il commissario aveva rispo sto, sia pure con ritardo (il 4 agosto 1980), con un rifiuto; b) che lo stesso comportamento dell'Enel dimostrava la conoscenza

dello stato di sospensione del rapporto e la necessità di un'esplici ta manifestazione di volontà del commissario perché si realizzas se la successione nel contratto dell'impresa in amministrazione straordinaria.

Avverso la decisione del Tribunale di Milano proponeva appel lo l'Enel il quale chiedeva la riforma dell'impugnata sentenza ri

levando, con l'unico motivo dedotto, che la dichiarazione del commissario a subentrare nel contratto ex art. 74 e 72 1. fall., non richiede forme solenni potendo essere assunta con fatti con

cludenti, fatti concludenti nella specie concretatisi nel permanere della somministrazione di energia dopo l'ammissione della socie tà all'amministrazione straordinaria con contemporanea autoriz zazione alla continuazione dell'esercizio dell'impresa finalizzata al risanamento aziendale, continuazione che imponeva a sua vol ta il mantenimento e l'utilizzazione delle fonti di approvvigiona mento di energia elettrica.

La Corte d'appello di Milano, con sentenza n. 1968 in data 6 ottobre 1987, rigettava l'impugnazione e, dando integrale con ferma alla pronuncia del tribunale, poneva in rilievo le seguenti situazioni:

A) le parti ebbero presente la disciplina legale dettata dall'art. 72 1. fall., richiamata dall'art. 74 per il contratto di somministra zione e dal combinato disposto dell'art. 1, 3° comma, d.l. 30

gennaio 1979 n. 26 e dell'art. 201 1. fall. Ne conseguiva che, per effetto dell'apertura dell'amministrazione straordinaria, l'esecu zione del contratto di somministrazione avrebbe dovuto essere

sospesa fino a quando il commissario non avesse dichiarato di subentrare nel contratto. Né il fatto che il rapporto non abbia di fatto subito interruzione (situazione data per pacifica nella sen

tenza), sarebbe sufficiente a privare l'organo della procedura del la facoltà di scelta in quanto, pur ammettendo che la volontà di subentrare nel contratto possa derivare da fatti concludenti, la prosecuzione nel rapporto di fatto non ha carattere univoco, volta che potrebbe corrispondere sia ad una volontà di proseguire il rapporto, cosi come era prima dell'inizio della procedura spe ciale, sia alla volontà di stipulare un nuovo contratto;

B) questo paradigma era ben presente all'Enel il quale, inter

pellando il ministero ed il commissario al fine di evitare lo scio

glimento del rapporto, evidentemente si era riferito ad un rapporto in allora pendente ed ancora suscettivo di scioglimento a norma dell'art. 72 1. fall, e, pertanto, sospeso;

C) la conclusione non può essere inficiata dal rilievo che l'E

nel, con l'atto 23/29 maggio 1980 intendeva solo conferire rego larità formale ad una successione nel contratto già verificatasi,

Il Foro Italiano — 1990.

posto che nessuna forma particolare è prevista per il subentro del commissario nel rapporto e l'unica conseguenza della messa

in mora è quella di determinare, in caso di inutile decorso nel

termine, lo scioglimento del contratto. Nessun rilievo assumereb

be, infine, il fatto che il commissario abbia atteso fino al 4 ago sto per dare la risposta, volta che l'effetto solutorio si era già verificato ex lege (art. 72, 4° comma, 1. fall.) per il semplice de

corso di otto giorni dalla messa in mora.

Avverso la sentenza indicata proponeva ricorso per cassazione

l'Enel adducendo due motivi illustrati da memoria. Si costituiva

con controricorso la s.p.a. Liquichimica Meridionale in ammini

strazione straordinaria, in persona del commissario.

Motivi della decisione. — La corte di merito, dopo avere pre messo in fatto che con lo stesso decreto in data 11 aprile 1980

di apertura della procedura di amministrazione straordinaria era

stata autorizzata la prosecuzione dell'impresa della s.p.a. Liqui chimica Meridionale e che il rapporto di somministrazione di ener

gia elettrica con l'Enel, in corso il giorno 11 aprile 1980, era

proseguito di fatto dopo tale data senza interruzione; dopo avere

riconosciuto, inoltre, contrariamente alla motivazione del giudice di prima istanza, che la manifestazione di volontà del commissa

rio al subentro nel rapporto può anche avvenire per fatti conclu

denti; dopo tali premesse, si ripete, fondava la motivazione essenzialmente su tre proposizioni fondamentali, e cioè:

A) La prosecuzione di fatto del rapporto da parte del commis

sario prima dell'interpello da parte dell'Enel e prima della rispo sta a detta richiesta avvenuta in data 4 agosto 1980, non costituiva

inequivoca manifestazione di volontà di subentro, potendo indif

ferentemente corrispondere sia alla volontà di proseguire nel rap porto, sia a quella di recedere dallo stesso per stipulare un nuovo

contratto;

B) la tardività della risposta del commissario all'interpello del

l'Enel non poteva interpretarsi nel senso della volontà di conti

nuazione del rapporto, ma al contrario aveva comportato soltanto il verificarsi dell'effetto solutorio, ex art. 74, 4° comma, 1. fall.;

C) le lettere inviate dall'Enel al commissario ed all'organo am

ministrativo di vigilanza (il ministro), dimostrano che all'ente in

dicato, circa un mese dopo l'inizio della procedura straordinaria

e di prosecuzione del rapporto, era ben presente, nel caso di spe cie, il paradigma degli art. 74 e 72 1. fall., essendosi l'ente eviden temente riferito ad un rapporto in allora ancora suscettivo di

scioglimento e, quindi, sospeso. Contestando gli elementi fondamentali della motivazione, il ri

corrente ha dedotto due motivi di ricorso, adducendo rispetti vamente:

I) La violazione e la falsa applicazione degli art. 1 e 2 1. 3

aprile 1979 n. 95 nonché degli art. 72, 74 e 201 1. fall, in relazio ne all'art. 360, n. 3, c.p.c. Con il mezzo, che coinvolge essenzial mente i primi due punti della motivazione dell'impugnata sentenza

(sopra indicati sub A e B), il ricorrente lamenta che, nell'inter

pretazione e nell'applicazione della disciplina degli art. 74 e 72 1. fall., la corte di merito non abbia tenuto nel debito conto del

l'inquadramento necessario dell'originaria disciplina, direttamen te prevista per il fallimento, nei principi e nelle finalità della

procedura speciale cui la s.p.a. Liquichimica Meridionale era sta ta sottoposta, e ciò anche in relazione alla natura monopolistica dell'Enel nell'erogazione di energia elettrica.

II) Con il secondo mezzo (essenzialmente coinvolgente il punto sopra indicato sub C della sentenza impugnata), il ricorrente de duce ancora la violazione degli art. 72 e 74 in relazione all'art. 201 1. fall.; la violazione e la falsa applicazione degli art. 1362 ss. c.c.; l'omesso esame di un punto decisivo della controversia; l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione all'art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c. In particolare il ricorrente lamenta che la corte di merito, disapplicando i principi regolanti l'inter

pretazione degli atti negoziali ed omettendo di esaminare nella sua interezza il testo delle missive inviate dall'Enel rispettivamen te al commissario ed all'autorità di vigilanza, abbia erroneamente

interpretato il valore di dette missive e la loro incidenza nel rap porto in corso, senza inoltre tenere conto che il commissario era

già subentrato nel rapporto di somministrazione di energia elettrica.

Appare opportuno trattare congiuntamente i due motivi che ineriscono a diverse situazioni confluenti, peraltro, nell'unica que stione attinente alla prosecuzione, o no, del rapporto di sommini strazione nel corso della procedura speciale.

Per risolvere la questione principale sottoposta all'esame della

corte, ed attinente al subentro del commissario nel rapporto di

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

somministrazione di energia elettrica, ovvero allo scioglimento del contratto (al fine di qualificare come prededucibile, o no, il cre dito Enel pregresso per prestazioni anteriori all'inizio dell'ammi nistrazione straordinaria), occorre innanzi tutto vagliare quale sia la situazione giuridica nel periodo corrente tra I'll aprile 1980

(data di inizio della procedura speciale con autorizzazione mini

steriale alla prosecuzione dell'attività di impresa) e la data del 23/29 maggio 1980 (nota dell'Enel con invito a confermare il su bentro nel contratto) ovvero quella del 4 agosto 1980 (allorché il curatore comunicò l'intenzione di non subentrare nel contratto, chiedendo la stipulazione di un nuovo negozio).

Una volta chiarita la situazione giuridica determinatasi in quel lasso di tempo, si tratterà di valutare se e quali conseguenze pos sano avere addotto su di essa le manifestazioni di volontà espres se delle parti o le condotte assunte, nelle due date indicate.

Innanzi tutto, è pacifica una situazione di fatto, affermata nel

la sentenza della Corte d'appello di Milano, non controversa e

posta dall'Enel a base del proprio ricorso (primo motivo): l'ese

cuzione del rapporto, cioè, continuò di fatto ininterrottamente

nel periodo in considerazione dopo l'inizio della procedura con

corsuale speciale ed anche dopo il maggio 1980.

Si tratta, quindi, di valutare se detta prosecuzione sia da consi

derare, o no, come inequivoca manifestazione, per fatti conclu

denti, della volontà di subentrare nel contratto da parte del

commissario (secondo la tesi del ricorrente), ovvero se detta con

dotta non sia univoca, in quanto coordinabile anche con l'even

tuale volontà di stipulare successivamente un diverso contratto

di somministrazione di energia elettrica.

È opportuno preliminarmente porre in rilievo come le diverse

condotte delle parti del rapporto di somministrazione in base alla

disciplina degli art. 74 e 72 1. fall., possano assumere differenti

significati nell'ambito della procedura fallimentare ed in quella di amministrazione straordinaria. Dalla funzione eminentemente

liquidativa del fallimento esula la gestione dell'azienda (salva l'i

potesi di esercizio provvisorio ed anche in tal caso per finalità

limitate); esula, di conseguenza ed in via di normalità, la necessi

tà di prosecuzione nei contratti che alla gestione imprenditoriale sono connessi. Una condotta inerziale del curatore, di conseguen za e salva l'ipotesi dell'art. 72, 3° comma, non assume inequivo co significato, di fronte alla sostanziale situazione di sospensione del rapporto di somministrazione. Nella procedura di ammini

strazione straordinaria, per contro, il mantenimento dell'operati vità aziendale costituisce uno dei mezzi di conseguimento della

funzione tipica, e diviene il mezzo necessario, ed attuale quando vi sia autorizzazione, alla prosecuzione dell'attività imprendito riale. In tal caso, di fronte alla pendenza di un contratto essen

ziale per l'attività aziendale, una condotta del commissario, il

quale non manifesti espressamente una volontà in ordine alla sor

te del negozio pendente, non costituisce situazione, irrilevante ed

inequivoca, di fronte alla necessità della prosecuzione dell'attività

aziendale e dei contratti connessi all'esercizio di impresa. Poiché

la prosecuzione dell'attività aziendale fa ragionevolmente presu mere la necessità di continuazione dei contratti di somministra

zione di energia elettrica ad essa connessi e per essa necessari, la mancanza di un'espressa manifestazione di volontà del curato

re, accompagnata dall'utilizzazione dell'energia erogata, assume

un significato opposto rispetto all'ipotesi del fallimento. Il com

missario ha certamente, secondo le esigenze della gestione, la fa

coltà di continuare il rapporto di somministrazione, ovvero di

chiedere l'instaurazione di un nuovo contratto a diverse condizio

ni di erogazione, ma detta scelta deve precedere, non seguire la

continuata utilizzazione degli impianti. Diversamente, la conti

nuazione nel rapporto di somministrazione, coerente con la con

tinuazione dell'esercizio imprenditoriale, assume inequivoco

significato di subentro nel contratto alle stesse condizioni esisten

ti all'inizio della procedura, ancorché la volontà sia frutto di una

manifestazione per fatti concludenti.

In particolare, in quest'ultima ipotesi, non avrebbe significato

parlare di condotta inerziale del commissario e di situazione di

sospensione del rapporto, sia perché il prelievo di energia elettri

ca utilizzando gli allacciamenti esistenti in base al contratto in

essere prima dell'inizio della procedura, costituisce un comporta mento attivo, sia soprattutto perché la situazione di sospensione del contratto si concretizza nella mancata esecuzione dello stesso, mentre il prelievo di energia elettrica (al di fuori dei casi di abu

so) in un'ordinaria operatività aziendale, è esso stesso atto di ese

cuzione contrattuale, in antitesi all'ipotetica sospensione. Se non

li Foro Italiano — 1990.

vi è nuovo contratto in atto, il prelievo non può non essere atto

esecutivo dell'unico contratto esistente.

In sostanza, nello schema procedimentale ricavabile dall'art.

72, 2° comma, 1. fall., la sospensione è situazione giuridica che attiene ai diritti ed agli obblighi reciproci delle parti del contrat

to, al fine di consentire la scelta da parte dell'organo amministra tivo della procedura concorsuale, situazione che in tanto è

individuabile, in quanto si fondi su una situazione di fatto di

mancanza attuale di atti di esecuzione del contratto. Quando, invece, il contratto abbia normale esecuzione, in relazione alla

normale conduzione dell'azienda sottoposta a procedura concor

suale, la situazione di fatto di per sé esclude la sospensione ed

individua l'attuazione di un rapporto tuttora validamente in corso.

D'altronde al subentro nel contratto non contrasta la mancata

autorizzazione espressa e preventiva (autorizzazione che l'art. 72, 2° comma, richiamato dall'art. 74 1. fall., prevede espressamente come atto di competenza del giudice delegato e che nell'ammini

strazione straordinaria è sostituita da quella ministeriale in base

all'art. 1, 5° comma, d.l. 30 gennaio 1979 n. 26 in relazione al

l'art. 201 1. fall, in materia di liquidazione coatta amministrativa, che richiama le disposizioni del titolo II, capo III, sezione IV

della legge fallimentare — per l'appunto gli art. 72 ss. 1. fall. — sostituendo alla competenza del giudice delegato quella del

l'autorità di vigilanza). Ed invero, detta autorizzazione non ri

chiede particolari formalità (v. Cass. 5 aprile 1974, n. 956, Foro

it., Rep. 1974, voce Fallimento, n. 433) e potrebbe, pertanto, essere compresa ed implicita in provvedimenti di carattere gene rale. Cosi nel fallimento può ritenersi che, essendo la sommini

strazione uno dei contratti necessari alla continuazione dell'impresa

per i quali la legge non prevede lo scioglimento automatico in

caso di fallimento, l'autorizzazione ex art. 90 (esercizio provviso

rio) sostituisca quella dell'art. 72 1. fall. Identicamente si può ritenere che l'autorizzazione alla prosecuzione dell'esercizio del

l'impresa da parte dell'autorità ministeriale, insito nello stesso

provvedimento di apertura della procedura speciale, sostituisca, o contenga in sé, quella al subentro nei contratti necessari alla

continuazione dell'impresa. In secondo luogo, affermare, come nella sentenza sottoposta

a ricorso, che la prosecuzione dell'esecuzione del contratto è com

patibile con la volontà di stipulazione di un nuovo contratto di

somministrazione (e quindi non è inequivoca dimostrazione della

volontà di subentro nel rapporto), ha un significato, sol quando si ritenga che il commissario possa stipulare un nuovo contratto

avente lo stesso contenuto di quello pendente all'inizio della pro

cedura, sciogliendosi ciò non di meno dai vincoli del contratto

precedente. Non si coglierebbe, altrimenti, nella linea logica se

guita nell'impugnata sentenza, la possibile correlazione tra la con

tinuazione di fatto di un precedente rapporto senza interruzione

e la susseguente possibilità di un successivo rapporto, qualora

quest'ultimo non si ipotizzasse avente lo stesso contenuto del pri mo. D'altronde, la sentenza del Tribunale di Milano, confermata

integralmente dalla Corte d'appello di Milano, espressamente enun

ciava che detta possibilità fosse consentita al commissario.

Il principio, peraltro, sul quale si fonda la richiamata afferma

zione della corte di merito, non è accoglibile. Lo scioglimento di un rapporto, infatti, seguito dalla stipulazione con lo stesso

soggetto di un successivo contratto avente lo stesso contenuto, non avrebbe alcuna sostanziale finalità, se non quella di eludere

le conseguenze previste dall'ultimo comma dell'art. 74 1. fall, per il caso di subentro nel contratto. Se non che, la prededucibilità

per i crediti maturati dal somministrante in epoca anteriore alla

procedura speciale, prevista dall'art. 74 come conseguenza neces

saria del subentro nel rapporto di somministrazione ed espressio ne necessaria dell'unitarietà del rapporto, integra un vero e proprio diritto del somministrante (una volta realizzatosi il presupposto del subentro nel contratto) che non può essere eluso dal sommini

strato ricorrendo puramente e semplicemente all'artificio della sti

pulazione di un nuovo contratto avente lo stesso contenuto di

quello vigente all'inizio del procedimento; ricorrendo, sostanzial

mente, ad un artificio che non corrisponda ad un effettivo e con

creto interesse gestionale e che persegua il solo fine di non

riconoscere la prededuzione dalla legge concessa al somministran

te per il credito pregresso. Il principio di buona fede, che deve

reggere la condotta delle parti oltre che nelle trattative e nell'in

terpretazione, anche nella fase esecutiva del contratto (art. 1375

c.c.) è preclusivo di una libertà negoziale che sia meramente elu

siva di un obbligo di legge. Se cosi non fosse, inoltre, il rico

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PARTE PRIMA

noscimento della prededucibilità ex art. 72, 4° comma, 1. fall., sarebbe un diritto conseguente, non ad effettive e concrete esi

genze gestionali della procedura, ma alla mera discrezione degli

organi della procedura i quali sempre potrebbero, pur avendo

l'esigenza di continuare il rapporto di somministrazione necessa rio per la gestione dell'impresa alle stesse condizioni negoziali

previgenti, sciogliere un contratto per instaurarne un altro imme

diatamente dopo di identico contenuto. La evidente finalità elusi va di una procedura di tale genere, contravviene al principio di

buona fede in senso oggettivo che deve reggere la condotta nego ziale in tutto l'arco della sua vigenza, dalle trattative, alla stipula zione, all'esecuzione.

Ad un'interpretazione quale è quella sostenuta, infine, adduce anche la situazione monopolistica in cui l'Enel gestisce la sommi

nistrazione di energia elettrica, monopolio che, se da una parte

obbliga l'ente erogatore a concludere contratti con chiunque ne

faccia richiesta, purché sia rispettata la parità delle condizioni, dall'altra non consente al richiedente il servizio di rivolgersi ad altro soggetto per ottenere detta erogazione. Gli organi della pro cedura, quindi, non hanno, nel caso ipotizzato, neppure la possi bilità di stipulare un nuovo contratto alle stesse condizioni di quello pendente all'inizio del procedimento speciale, con mutamento del

l'elemento soggettivo.

Conseguentemente, in presenza della necessità di continuare l'e sercizio dell'impresa, di cui la somministrazione di energia elettri ca costituisce elemento essenziale, e nel divieto di stipulare con

l'Enel un nuovo contratto alle stesse condizioni di quello esisten te all'inizio della procedura speciale, al commissario non restava

no, alternativamente, che due possibilità di scelta: o continuare nell'esecuzione del contratto esistente ovvero stipularne un altro a diverse condizioni da quello originario, in relazione a differenti

esigenze connesse al nuovo esercizio imprenditoriale. Se si coordina la continuazione di fatto del rapporto con la

finalità della procedura di amministrazione straordinaria, volta al risanamento dell'azienda, e con l'autorizzazione alla prosecu zione della gestione dell'impresa di cui l'utilizzazione di energia elettrica costituisce elemento essenziale, ben può dedursi un qua dro complesso nel cui ambito la condotta del commissario assu me un inequivoco significato per fatti concludenti; un significato del tutto contrario ad una situazione di sospensione del contratto ed invece coerente con la volontà di continuazione del rapporto esistente, alle stesse condizioni esistenti ed in relazione alle quali il prelievo di energia elettrica ebbe ininterrotta prosecuzione.

Al commissario ben competeva, come già rilevato, una facoltà di scelta, nell'ambito dell'alternativa consentita dalla procedura speciale, scelta che avrebbe dovuto precedere, non seguire l'uti lizzazione di energia elettrica in base al contratto esistente; scelta che avrebbe potuto essere fatta anche a distanza di tempo dall'i nizio della procedura se fosse stata accompagnata da una fase di sospensione del rapporto sul piano fattuale.

Al contrario, l'utilizzazione degli allacciamenti ed il prelievo di energia elettrica senza una preventiva ed espressa manifesta zione di volontà negoziale, coerente con la necessità di prosecu zione dell'attività aziendale derivante dall'autorizzazione

ministeriale, costituisce essa stessa manifestazione di volontà me diante condotta concludente e diretta inequivocabilmente alla pro secuzione di un rapporto esistente, non essendo coordinabile, si

ribadisce, con la volontà di stipulare un contratto a nuove condi

zioni, non essendo consentita la stipulazione di un nuovo con tratto (necessariamente con lo stesso soggetto) alle stesse condizioni del precedente, ed essendo in contrasto con una situazione di so

spensione negoziale la cui essenziale espressione è la non esecu zione del rapporto conseguente.

Di fronte alle esposte situazioni ed in coerenza con i principi di premessa, la mancata risposta, per diversi mesi, da parte del commissario all'interpello dell'Enel, veniva ad assumere un signi ficato del tutto opposto a quello ipotizzato dalla corte di merito, a parte il rilievo che la situazione non poteva essere inquadrata nella disciplina dell'art. 72, 4° comma, 1. fall, (richiamata nella sentenza oggetto di ricorso) alla cui fattispecie il caso non si atta

glia, né poteva determinare lo scioglimento automatico del rap porto ai sensi del 3° comma dello stesso articolo, scioglimento che non consegue ad un termine dato da una parte all'altra, ma ad un termine dato dal giudice delegato al curatore e, nella pro cedura speciale in esame, dall'autorità di vigilanza al commissario.

L'accoglimento del primo motivo di ricorso, derivante dalle os servazioni svolte, assorbe in sé il secondo.

li Foro Italiano — 1990.

Di fronte, infatti, ad una manifestazione unilaterale recettizia da parte del commissario, sia pure per fatti concludenti, atta ad

obbligare l'Enel nel vincolo unitario del contratto esistente, sia

in base alla disciplina dell'art. 72 1. fall., sia in virtù della situa

zione monopolistica in cui detto ente opera, diviene irrilevante

indagare quale sia stata l'interpretazione data dall'ente alla con dotta del commissario. La scelta, fatta ed operativa, era vinco

lante per entrambe le parti del rapporto, rendendo ininfluenti

differenti fatti interpretativi o tentativi di sciogliere il vincolo ne

goziale, valido nella sua continuità.

Identicamente inefficace era la lettera in data 4 agosto 1980

del commissario per una scelta, ormai tardiva dopo che per mesi vi era stata utilizzazione di energia elettrica in base ad un rappor to già esistente.

L'accoglimento del ricorso, comporta la cassazione dell'impu

gnata sentenza ed il rinvio della controversia ad altra sezione del

la Corte d'appello di Milano, anche per i provvedimenti relativi

alle spese. Il giudice di rinvio si atterrà ai principi sopra enunciati, e in

particolare:

1) al commissario di una procedura di amministrazione straor

dinaria, disciplinata dal d.l. 30 gennaio 1979 n. 26 conv. in 1.

3 aprile 1979 n. 95, non è consentito sciogliere un contratto di

somministrazione di energia elettrica con ente erogatore in situa zione di monopolio, al solo fine di stipulare altro contratto della stessa natura e con le stesse clausole e necessariamente con lo stesso soggetto;

2) in presenza dell'autorizzazione all'esercizio dell'impresa, il

comportamento del commissario di un'amministrazione straordi naria il quale continui di fatto l'utilizzazione di energia elettrica, senza preventivamente comunicare all'Enel la volontà di stipulare altro contratto di somministrazione di energia elettrica a condi

zioni diverse da quelle che reggono un rapporto pendente all'ini

zio della procedura concorsuale, costituisce condotta fattiva

univocamente volta ad escludere la sospensione del contratto ed

al subentro nel contratto stesso di somministrazione pendente.

II

Svolgimento del processo. — Con ricorso in data 23 maggio 1986, l'Enel - compartimento di Venezia, in persona del legale rappresentante, proponeva opposizione avverso lo stato passivo del fallimento Provit s.p.a. Esponeva, infatti, che la Provit s.p.a. era stata ammessa alla procedura di concordato preventivo in da ta 11 maggio 1984 e che durante il periodo di assoggettamento a detta procedura aveva ininterrottamente usufruito della forni tura di energia elettrica: la stessa Provit era stata, peraltro, di chiarata fallita in data 6 marzo 1985, si che il ricorrente ente aveva chiesto di essere ammesso al passivo fallimentare, in prede duzione, per l'importo di complessive lire 26.721.639.

Il giudice delegato, peraltro, aveva escluso che spettasse la pre deduzione ed aveva ammesso il credito in chirografo. A dire del

l'opponente, il provvedimento del giudice delegato doveva ritenersi almeno parzialmente erroneo, in quanto il «subentro della proce dura concordataria nel contratto di somministrazione in corso

(comportava) l'integrale pagamento delle forniture pregresse in

quanto la giurisprudenza afferma l'insensibilità dei rapporti giu ridici preesistenti all'assoggettamento dell'utente alla procedura di concordato preventivo». Cosicché, mentre lo stesso Enel rico nosceva che il credito di lire 8.345.605 maturato nel corso della

procedura di concordato aveva in effetti natura chirografaria, do veva invece ritenersi che la somma di lire 18.376.034 maturata ante-concordato dovesse essere pagata dal fallimento in prededu zione. Da ciò l'opposizione, con riduzione peraltro, della somma

originariamente indicata quale credito prededucibile. Si costituiva la curatela del fallimento chiedendo la reiezione dell'opposizione. Osservava la curatela che la dichiarazione di fallimento comporta una serie di conseguenze specifcamente previste, si che era infon data la pretesa dell'Enel di ottenere il pagamento, in prededuzio ne, di un credito sorto prima ancora della presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo.

In particolare, sosteneva che il contratto di somministrazione non era continuato dopo la dichiarazione di fallimento, giacché proprio l'Enel aveva provveduto ad interrompere la fornitura di

energia elettrica una volta dichiarato il fallimento (la procedura aveva poi provveduto a stipulare nuovo, autonomo contratto).

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

Sosteneva, altresì', che, con riguardo alla procedura di concorda

to preventivo, doveva escludersi la prededucibilità dei crediti sor

ti durante la procedura medesima, stante la finalità meramente

liquidatoria di quest'ultima, si che, a maggior ragione, doveva

escludersi la prededucibilità di crediti sorti prima dell'inizio della

procedura stessa. (Omissis) Motivi della decisione. — L'opposizione è infondata e deve

essere pertanto, rigettata. Parte opponente a sostegno della propria domanda ha prodot

to copia della sentenza della Corte d'appello di Trento in data

11-21 luglio 1984 (.Foro it., Rep. 1985, voce Concordato preven

tivo, n. 73), sentenza con la quale si è dichiarato che, nel caso

di contratto di somministrazione di energia elettrica proseguito nel corso della procedura di concordato preventivo, debbono es

sere pagati integralmente anche i «ratei» scaduti anteriormente

all'ammissione del debitore alla procedura concorsuale.

L'opinione, a parere del tribunale, non è condivisibile.

Invero, il fatto che l'art. 169 1. fall., nel determinare quali sia

no le norme applicabili con riferimento alla data di presentazione della domanda di concordato, faccia rinvio esclusivamente agli articoli da 55 a 63, e non anche agli articoli da 71 a 83 della

stessa legge, non può indurre, per ciò solo, a ritenere che sempre e comunque i rapporti giuridici preesistenti siano «insensibili» al

la procedura di concordato preventivo, si che, come ritenuto dal

la corte trentina, essendo inapplicabile l'art. 74 1. fall, le

obbligazioni contratte dal debitore in virtù di un contratto di som

ministrazione (poi proseguito in corso di procedura) debbano es

sere integralmente soddisfatte.

Si osserva, infatti, che il mancato richiamo della normativa

di cui agli articoli da 72 a 83 1. fall, risulta in sintonia con la

struttura del concordato preventivo, durante il quale «il debitore

conserva l'amministrazione dei suoi beni e l'esercizio dell'impre sa» (art. 167 1. fall.), cosicché risulterebbe incompatibile il rinvio

a quelle norme che trovano la loro giustificazione nella cessazio

ne dell'impresa e nella sostituzione del curatore al debitore fallito.

Non può, perciò, dall'inapplicabilità della ricordata normati

va, relativa al solo fallimento, trarsi come immediata conseguen za che tutti indistintamente i rapporti giuridici preesistenti non

risentano in alcun modo dell'apertura della procedura di concor

dato preventivo. A parere del tribunale, invece, l'indagine deve

essere condotta in concreto, avendo riguardo alla natura e strut

tura del rapporto giuridico preesistente (e pendente) alla data di

presentazione della domanda di ammissione al concordato pre ventivo. Se cosi è, si osserva che il contratto di somministrazione

è caratterizzato da una pluralità di prestazioni, tra loro distinte, anche se avvinte da un'unica causa. Alla pluralità di prestazioni si accompagna la conseguenza, normativamente prevista, che il

debito del somministrato sorge o al momento della singola pre stazione o, come nel caso di specie, a determinate scadenze (art. 1562 e 1563 c.c.).

Ai fini che qui interessano, dunque, deve osservarsi che il debi

to della Provit nei confronti dell'Enel per forniture di energia elettrica non pagate era sorto prima della domanda di ammissio

ne al concordato preventivo, al pari di tutte le altre obbligazioni

ante-concordato, soggetto, poi, ad essere soddisfatte secondo la

percentuale prevista nella proposta di concordato.

Quanto sin qui detto non tiene conto del fatto che il concorda

to proposto dalla Provit non fu omologato e venne, pertanto, dichiarato il fallimento.

Orbene, è noto come la giurisprudenza dominante ritenga che

i crediti sorti nel corso della procedura di concordato preventivo non possono essere soddisfatti, in caso di fallimento, in prededu

zione, stante la funzione meramente liquidatoria della procedura, cui rimane estranea l'eventuale continuazione dell'esercizio del

l'impresa da parte del debitore, il quale può validamente obbli

garsi (salvo quanto disposto dall'art. 167, cpv., 1. fall, in ordine

agli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione): tale opinione è

evidentemente condivisa dallo stesso ente opponente, il quale ri

conosce come chirografario il proprio credito per le forniture ef

fettuate dopo l'apertura del concordato preventivo, e sino alla

dichiarazione di fallimento. Se dunque cosi è per i crediti sorti

nel corso del concordato preventivo, a maggior ragione appare insostenibile la tesi che crediti sorti prima dell'apertura della pro cedura debbano poi essere soddisfatti in prededuzione nel succes

sivo fallimento.

Ma, infine, può ritenersi che il contratto di somministrazione

già esistente fra la Provit e l'Enel sia proseguito con la curatela

Il Foro Italiano — 1990.

fallimentare (in tal caso, infatti, tornerebbe applicabile l'art. 74

1. fall., con conseguente prededucibilità del complessivo credito

Enel), giacché è incontestato che la curatela medesima ha provve duto a stipulare, per le esigenze dell'amministrazione fallimenta

re, un nuovo contratto, autonomo rispetto al precedente. Deve dunque rigettarsi l'opposizione dell'Enel, con conseguen

te conferma del provvedimento del giudice delegato di ammissio

ne in chirografo del complessivo importo di lire 26.721.639

(contrariamente a quanto sostenuto dalla curatela infatti, l'Enel

non ha, in sede di opposizione, rinunciato a parte del proprio credito, ma ha semplicemente ridotto l'importo richiesto in pre

deduzione, prestando acquiescenza all'ammissione in chirografo

per il residuo).

CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; sentenza 11 mag

gio 1989, n. 2150; Pres. Cruciani, Est. Fiduccia, P.M. Zema

(conci, conf.); Soc. Nordsten (Aw. Bernardini, Del Conte) c. Rosati (Avv. Ripa Di Meana, Maggi) e Molinari (Avv. G.

Natoli, Ratti); Molinari c. Soc. Nordsten. Cassa App. Geno

va 22 febbraio 1984.

Assicurazione (contratto di) — Assicurazione obbligatoria r.c.a. — Azione diretta del terzo danneggiato — Condotta dilatoria

e negligente dell'assicuratore — Responsabilità oltre il limite

del massimale (Cod. civ., art. 1224; I. 24 dicembre 1969 n.

990, assicurazione obbligatoria della responsabilità civile deri

vante dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti, art.

22). Assicurazione (contratto di) — Assicurazione obbligatoria r.c.a.

— Mora dell'assicuratore — Quantificazione dell'obbligazione accessoria — Accantonamenti per spese ospedaliere — Rilevan

za (L. 24 dicembre 1969 n. 990, art. 22, 28).

Poiché, in materia di assicurazione r.c.a., lo spatium deliberandi

serve solo ad individuare il momento a partire dal quale il ri

tardo imputabile all'assicuratore può dare origine ad un ulte

riore pregiudizio del terzo, l'assicuratore, costituito in mora

con la richiesta diretta del terzo danneggiato, ove ingiustifica tamente inadempiente oltre il termine dilatorio di cui all'art.

22 I. 990/69, assume un 'accessoria, coordinata obbligazione ri

sarcitoria, che può eccedere il limite del massimale. (1)

(1) La sentenza cassata è riassunta in Foro it., Rep. 1984, voce Danni

civili, n. 99.

Giurisprudenza ormai consolidata. V. Cass. 3 luglio 1989, n. 3178, Fo ro it., Mass., 464; 10 luglio 1989, n. 3262, ibid., 478; 20 dicembre 1988, n. 6939, id., Rep. 1988, voce Assicurazione (contratto), n. 200; 28 no vembre 1988, n. 6402, ibid., n. 201; 16 agosto 1988, n. 4950, ibid., n.

202; 15 marzo 1988, n. 2453, ibid., n. 204 e Arch, circolaz., 1988, 610; 22 febbraio 1988, n. 1831, Foro it., Rep. 1988, voce cit., n. 205 e Arch,

circolaz., 1988, 528; Riv. giur. circolaz. e trasp. 1988, 449; Giust. civ., 1988, I, 1488; 27 ottobre 1987, n. 7923, Foro it., Rep. 1988, voce cit., n. 207 e Arch, circolaz., 1988, 200; 1° agosto 1987, n. 6672, Foro it., Rep. 1988, voce cit., n. 209 e Riv. giur. circolaz. e trasp., 1988, 102; 30 ottobre 1986, n. 6371, Foro it., Rep. 1988, voce cit., n. 210 e Dir. e pratica assic., 1987, 708, con nota di F. Rigolino Barberis, Ultramas simale: fine di una lunga e tormentata vertenza; 29 febbraio 1988, n.

2120, Foro it., Rep. 1988, voce cit., n. 211; 15 luglio 1987, n. 6233, id., Rep. 1987, voce cit., n. 200; 17 febbraio 1987, n. 1724, ibid., n.

202; 19 gennaio 1987, n. 424, ibid., n. 203; 14 gennaio 1987, n. 201, ibid., n. 204 e Arch, circolaz., 1987, 285; 13 gennaio 1987, n. 151, Foro

it., Rep. 1987, voce cit., n. 205 ; 21 novembre 1986, n. 6851, ibid., n. 209 e Arch, circolaz., 1987, 285; 18 novembre 1986, n. 6780, Foro it.,

Rep. 1987, voce cit., n. 210; 17 dicembre 1986, n. 7633, id., Rep. 1986, voce cit., n. 120; 30 ottobre 1986, n. 6371, ibid., n. 123; 29 luglio 1986, n. 4844, ibid., n. 124; 26 luglio 1986, n. 4798, ibid., n. 125; 21 aprile 1986, n. 2805, ibid., n. 126 e Arch, circolaz., 1986, 525; 29 novembre

1985, n. 5947, Foro it., Rep. 1986, voce cit., n. 129; 11 ottobre 1985, n. 4952, ibid., n. 130; 5 luglio 1985, n. 4064, id., 1985, I, 2588, con

nota redazionale di R. Pardolesi; G. B. Vianello, Chiosa in tema della valicabilità del massimale in assicurazione obbligatoria della responsabili tà civile auto, in Dir. e pratica assic., 1986, 143; inoltre, v. M. Mandò, Il superamento del massimale nel debito dell'assicuratore verso il terzo

danneggiato, in Giur. it., 1987, I, 2, 65. È giurisprudenza costante anche l'affermazione secondo cui l'obbliga

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