sentenza 18 luglio 1983, n. 215 (Gazzetta ufficiale 27 luglio 1983, n. 205); Pres. Elia, Rel. Conso;imp. Tzonis ed altri; interv. Pres. cons. ministri (Avv. dello Stato Carafa). Ord. App. Catania 13luglio 1978 (Gazz. uff. 17 gennaio 1979, n. 17); Trib. Napoli 5 maggio 1980 (id. 16 agosto 1980,n. 215); Trib. Gorizia 14 aprile 1981 (id. 25 novembre 1981, n. 325); Cass. 10 luglio 1981 (id. 15settembre 1982, n. 255)Source: Il Foro Italiano, Vol. 106, No. 11 (NOVEMBRE 1983), pp. 2643/2644-2649/2650Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23175405 .

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2643 PARTE PRIMA 2644

soltanto annualmente senza seguire cronologicamente i periodi di

mancanza di lavoro.

Ne consegue che — non derivando dall'impugnato art. 1 1. n.

952 del 1949 l'ostacolo alla concessione dell'assegno natalizio —

la questione di legittimità costituzionale deve essere dichiarata

inammissibile.

Per questi motivi, dichiara inammissibile la questione di legit timità costituzionale dell'art. 1 1. 23 dicembre 1949 n. 952

(concessione di un assegno speciale ai lavoratori disoccupati nella

ricorrenza natalizia) proposta dal Tribunale di Reggio Emilia,

con ordinanza 15 luglio 1976, in riferimento all'art. 3 Cost.

CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 18 luglio 1983, n. 215

(Gazzetta ufficiale 27 luglio 1983, n. 205); Pres. Elia, Rei.

Conso; imp. Tzonis ed altri; interv. Pres. cons, ministri (Aw. dello Stato Carafa). Ord. App. Catania 13 luglio 1978 (Gazz. uff. 17 gennaio 1979, n. 17); Trib. Napoli 5 maggio 1980 (id. 16 agosto 1980, n. 215); Trib. Gorizia 14 aprile 1981 (id. 25 novembre 1981, n. 325); Cass. 10 luglio 1981 {id. 15 set

tembre 1982, n. 255).

Contrabbando — Reati in materia doganale — Reati relativi al

monopolio dei sali e dei tabacchi — Libertà personale dell'im

putato — Straniero — Arresto obbligatorio e divieto di libera

zione in mancanza di cauzione o di malleveria — Incostituzio

nalità (Cost., art. 3; d.p.r. 23 gennaio 1973 n. 43, t.u. delle dispo sizioni legislative in materia doganale, art. 332; 1. 17 luglio 1942

n. 907, legge sul monopolio dei sali e dei tabacchi, art. 108).

Sono illegittimi, per violazione dell'art. 3 Cost., l'art. 332, 1°

e 2° comma, d.p.r. 23 gennaio 1973 n. 43 e, in applicazione dell'art. 27 l. 11 marzo 1953 n. 87, l'art. 108, 1" e 2° comma, l.

17 luglio 1942 n. 907, limitatamente alle parti in cui prevedono l'arresto obbligatorio e il divieto di liberazione se non viene

prestata idonea cauzione o malleveria per il pagamento della

pena pecuniaria, nei confronti dello straniero imputato di reati

previsti, rispettivamente, dal t.u. leggi doganali e dalla legge sul monopolio dei sali e dei tabacchi. (1)

(1) Le ordinanze di rimessione App. Catania 13 luglio 1978, Trib.

Napoli 5 maggio 1980, Trib. Gorizia 14 aprile 1981, Cass. 10 luglio 1981, sono riassunte in Foro it., 1979, II, 170; id., Rep. 1981, voce Contrabbando, n. 33; id., Rep. 1982, voce cit., n. 19; in Giust. pen., 1983, I, 58.

Le questioni di legittimità proposte, in riferimento agli art. 3, 10, 13 e 27 Cost., rispetto all'art. 139 della precedente legge doganale 25 settembre 1940 n. 1424, avente una formulazione del tutto identica all'art. 332 d.p.r. 23 gennaio 1973 n. 43, ora dichiarato incostituziona

le, erano state ritenute non fondate da Corte cost. 23 marzo 1964, n.

26, Foro it., 1964, I, 876, e 23 novembre 1967, n. 120, id., 1968, I, 20, con note di richiami. L'illegittimità costituzionale dell'art. 136

c.p. relativo alla conversione della pena pecuniaria in detentiva nel caso di insolvibilità del condannato è stata dichiarata da Corte cost. 21 novembre 1979, n. 131, id., 1979, I, 2801, con nota di richiami. Sui riflessi della incostituzionalità dell'art. 136 c.p. rispetto alla determinazione dei limiti di pena entro i quali è consentita la concessione della sospensione condizionale dell'esecuzione della con danna ai sensi dell'art. 163 c.p., Cass. 12 aprile 1980, Grande e 12 aprile 1980, Leopardi, id., 1980, li, 81 e 673, con note di richiami. Corte cost. 20 marzo 1970, n. 39, id., 1970, I, 1021, ha dichiarato incostituzionale l'art. 220 t.u. leggi di p.s., in relazione all'art. 85 stesso t.u., nella parte in cui prevede l'arresto obbligatorio in flagranza per reato punibile con la sola pena dell'ammenda. Corte cost. 12

aprile 1973, n. 42, id., 1973, I, 1699, con nota di richiami, ha dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 15, 2° comma, d.l.c.p.s. 15 settembre 1947 n. 896, contenente disposizioni sulla disciplina dei prezzi, nella parte in cui prescrive l'emissione obbligatoria del manda to di cattura, anche quando ai sensi dell'art. 11, ult. cpv., il fatto sia contestato come di lieve entità e perciò punibile solo con l'ammenda. Sull'applicazione del principio di uguaglianza rispetto agli stranieri, Corte cost. 23 luglio 1974, n. 244, id., 1974, I, 2942; 23 aprile 1974, n. 109, ibid.. 1562; 5 aprile 1971, n. 76, id., 1971, I, 1406; 16 luglio 1970, n. 144, id., 1970, I, 2033; 26 giugno 1969, n. 104, id., 1969, I, 2084, con note di richiami. La più recente giurisprudenza ordinaria ha anticipato, sotto certi aspetti, la decisione qui riportata. Infatti, Cass. 26 settembre 1980, Grakas, id., Rep. 1981, voce Libertà personale dell'imputato, n. 22, ha ritenuto che lo straniero condannato con sentenza definitiva dev'essere scarcerato se abbia scontato preventiva mente la pena detentiva, non ostando alla liberazione il mancato pagamento della pena pecuniaria non più convertibile dopo la dichia razione di incostituzionalità dell'art. 136 c.p. Secondo Giud. istr. Trib. Roma 23 dicembre 1980, id., Rep. 1982, voce Contrabbando, n. 20, poiché a seguito della incostituzionalità dell'art. 136 c.p. la limitazione della libertà personale appare legittima solo quando il reato per il

Diritto. — 1. - Anche se con riferimento a parametri costitu

zionali parzialmente differenziati, le quattro ordinanze riassunte

in narrativa riguardano tutte l'art. 332 d.p.r. 23 gennaio 1973 n.

43: i relativi giudizi possono, quindi, essere riuniti e decisi con

unica sentenza.

2. - Più esattamente, come puntualizza nel suo dispositivo l'ordinanza della Corte di cassazione, le questioni dedotte assog

gettano a vaglio di costituzionalità la « parte in cui il detto

articolo impone la carcerazione preventiva e fa divieto di ordina

re la liberazione degli imputati stranieri, che non prestino cau

zione o malleveria per il pagamento delle multe e delle ammen

de ». Anzi, poiché l'art. 332 d.p.r. 23 gennaio 1973 n. 43 consta

di cinque comma, il primo dei quali impone che sia arrestato

immediatamente ed il secondo vieta che sia liberato anteriormen

te alle scadenze ivi stabilite non soltanto l'imputato « straniero

che non dà idonea cauzione o malleveria per il pagamento delle

multe e delle ammende », ma anche l'imputato di cui « non è

nota» l'identità personale, la «parte» in discussione viene ad

identificarsi con la parte del 1° comma e la parte del 2° comma

concernenti l'imputato straniero, mentre restano impregiudicate, oltre ai tre comma successivi, le analoghe parti concernenti

l'imputato di cui non è stata accertata l'identità personale.

3.- L'art. 332 d.p.r. 23 gennaio 1973 n. 43 (t.u. delle disposi zioni legislative in materia doganale) riproducce, alla lettera, l'art. 139 1. 25 settembre 1940 n. 1424 (legge doganale), già

oggetto di due interventi da parte di questa corte, sfociati

entrambi in pronunce di rigetto. Ed invero, dapprima, è stata

dichiarata non fondata, con la sentenza n. 26 del 1964 (Foro it.,

1964, I, 876), una questione di legittimità dell'art. 139, 2° comma, ultimo periodo (« Tuttavia, la detenzione del colpevole non può

superare il massimo della pena stabilita dalla legge per il reato

di cui è imputato, od i tre mesi quando contro di lui si procede

per contravvenzione »), in riferimento all'art. 13, 5° comma,

Cost., e, poi, con la sentenza n. 120 del 1967 (id., 1968, I, 20), una questione di legittimità dell'art. 139, in riferimento agli art. 3

(collegato, nella parte motiva, con l'art. 2), 10, 2° comma, e 27

Cost., cosi « da escludere », fra l'altro, l'esistenza di « una illegit tima discriminazione per lo straniero » rispetto al cittadino.

quale si procede è punibile con pena detentiva, per i reati doganali punibili con la sola pena pecuniaria non è più consentita consentita la carcerazione preventiva.

Ben diverso è stato l'orientamento della giurisprudenza precedente: Cass. 28 novembre 1979, Pylaras, id., Rep. 1980, voce cit., n. 20, ha escluso qualsiasi contrasto fra l'art. 332 1. doganale n. 43/73 e l'art. 5, n. 3, 1. n. 848/55 con la quale fu ratificata la convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali; per Cass. 27 febbraio 1970, Cubrilo, id., Rep. 1970, voce cit., n. 66, il divieto di liberazione dello straniero che non abbia prestato cauzione o malleverie opera anche se, intervenuta sentenza di condanna non definitiva, la pena detentiva inflitta sia già stata interamente scontata, ma resti da pagare la pena pecuniaria; secondo Cass. 3 settembre 1965, Michich, id., Rep. 1965, voce Libertà persona le dell'imputato, n. 28 e 3 novembre 1961, Luchinger, id., Rep. 1962, voce Contrabbando, n. 56, l'arresto obbligatorio e il divieto di liberazione previsti dall'art. 139 1. doganale n. 1424/40 sono imposti dalla necessità di tutelare l'interesse finanziario dello Stato che, mentre nel suo territorio può agevolmente agire sul patrimonio del cittadino, ne è carente nei confronti dello straniero che sia tornato in patria; per Cass. 31 luglio 1964, Seebacher, id., Rep. 1965, voce cit., n. 61; 13 maggio 1964, Renna, ibid., n. 60; 5 marzo 1962, Olsen, id., Rep. 1962, voce cit., n. 55, l'arresto previsto dall'art. 139 1. doganale n. 1424/40 può aver luogo, indipendentemente dalla flagranza, anche rispetto a reati punibili con la sola pena pecuniaria e non è consentita la sostituzione della cauzione o della malleveria con l'obbli go della presentazione periodica agli uffici di polizia giudiziaria; per Cass. 2 luglio 1980, Liovdakis, id., Rep. 1881, voce cit., n. 32 e 13 dicembre 1979, Thiakodimitris, id., 1980, II, 682, con nota di richiami, le disposizioni che impongono l'arresto e il divieto di liberazione dello straniero imputato di reati di contrabbando, in mancanza di idonea cauzione o malleveria, sono applicabili anche ai cittadini (nella specie, greci) per i quali vale la clausola della nazione più favorita.

In dottrina, sull'arresto e sul divieto di liberazione dello straniero imputato di reati doganali, Azzali, Contravvenzione doganale, voce dell'Enciclopedia del diritto, 1961, IX, 713; Carulli, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1964, 577 e 1164; Camassa, in Riv. pen., 1964, II, 85 e 394; Chiavario, in Giur. costit., 1967, 1583; Campeis-De Pauli, in Dir. e pratica trib., 1982, II, 491; Di Torchio, in Giur. it., 1982, II, 133 e Riv. it. dir. e proc. pen., 1980, 1085; Del Gaudio, ibid., 1463; Ferro, in Fisco, 1980, 3054; Giuliani, Violazioni e sanzioni delle leggi tributarie, 1981, 400; Le Pera, in Giust. pen., 1982, III, 242; Melchionda, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1968, 289; Peruggia, in Dir. e pratica trib., 1982, II, 818; Noschese, in Rass. avv. Stato, 1973, I, 632; Sbordone, Il t.u. delle disposizioni legislative in materia do ganale, 1978, 262; Zhara Buda, in Riv. pen., 1959, II, 1032. Sulla incostituzionalità dell'art. 136 c.p., Conso, in Giur. costit., 1979, I, 1046; Franco, ibid., 1058; Padovani, in Mass. pen., 1980, 26.

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

4. - Poiché anche i giudizi ora riuniti, considerati nel loro

insieme, coinvolgono parametri facenti capo agli art. 2, 3, 10, 13 e 27 Cost,, occorre verificare in via preliminare se le ordinan

ze di rimessione sottopongano ad indagine profili in qualche modo diversi da quelli esaminati in precedenza, tanto più che

l'avvocatura dello Stato, nell'atto di intervento del presidente del

consiglio dei ministri nel giudizio promosso dalla sezione istrutto

ria della Corte d'appello di Catania, formula inizialmente una

richiesta di manifesta infondatezza, asserendo che « tutti i profili di pretesa incostituzionalità » della norma in discussione « sono

stati già esaminati e risolti negativamente dalla corte ».

In proposito, è agevole rilevare, anzitutto, che le altre tre

ordinanze (giudice istruttore del Tribunale di Napoli, Tribunale

di Gorizia, Corte di cassazione) — tutte emanate dopo la

pubblicazione della sentenza 21 novembre 1979, n. 131 (id., 1979,

I, 2801), con cui questa corte ha dichiarato non legittimo l'istituto della conversione in pene detentive delle pene pecuniarie non eseguite per insolvibilità del condannato (v. art. 136 testo

originario del c.p. 1930; art. 586, 4° comma, testo originario del

c.p.p. 1930) — si richiamano più o meno direttamente a tale

pronuncia, ravvisando nel suo dispositivo (Tribunale di Gorizia, Corte di cassazione) o in alcuni passaggi della sua motivazione

(giudice istruttore del Tribunale di Napoli) nuovi elementi atti a

proporre, nei riguardi dell'art. 332 d.p.r. 23 gennaio 1973 n. 43, dubbi di costituzionalità prospettati senza successo nei riguardi dell'art. 139 1. 25 settembre 1940 n. 1424. Quanto, poi, all'ordi

nanza della sezione istruttoria della Corte d'appello di Catania, è

significativo che anch'essa, benché anteriore alla sentenza n. 131

del 1979, muova alla norma, tra gli altri addebiti, quello di

realizzare « una conversione preventiva della pena pecuniaria in

detentiva con considerevole aggravamento », mai prima portato all'attenzione di questa corte.

5. - Ciò premesso, le censure attualmente rivolte all'art. 332

d,p.r. 23 gennaio 1973 n. 43, nella parte o, meglio, nelle parti che già si è avuto modo di circoscrivere, si possono sintetizzare

cosi:

A) Tutte le ordinanze in esame reputano violato l'art. 3 Cost.,

anche se sotto angolature differenti, senza che, peraltro, queste si

escludano a vicenda, tanto da trovarsi talora affiancate nella

stessa ordinanza.

Cosi, la Corte di cassazione assume leso l'art. 3, in primo

luogo, «attesoché sembra contrario ad ogni criterio di ragionevo lezza privare della libertà personale l'imputato per un reato in

ordine al quale non potrà mai essere comminata una pena detentiva neppure a titolo di conversione dell'originaria commina

toria di pena pecuniaria»; e, subito dopo, «anche sotto il profilo

del diverso e quindi irragionevole trattamento riservato allo

straniero abbiente rispetto a quello che non lo è ». Questa

seconda prospettazione si ritrova, e da sola, nell'ordinanza del

giudice istruttore del Tribunale di Napoli, mentre il Tribunale di

Gorizia si sofferma sulla diseguaglianza di trattamento fra lo

straniero e il cittadino italiano, ritenendo riproponibile la temati

ca disattesa dalla sentenza n. 120 del 1967, in quanto la dise

guaglianza risulterebbe ora « più palese », una volta eliminata la

possibilità di conversione della pena pecuniaria in detentiva. A

sua volta, la sezione istruttoria della Corte d'appello di Catania

ravvisa un'« aperta violazione del principio di eguaglianza, in

relazione al diritto primario della libertà ed in adempimento ai

trattati internazionali » (da qui il concominante riferimento agli art. 2 e 10 Cost.), dato che «nei casi di contrabbando commesso

da straniero lo stato di abienza o di impossibilità a prestare la

cauzione, in considerazione anche della mancanza di previsione di possibilità di sostituirla con altre misure (com'è secondo il

codice di procedura penale), costituisce un particolare aggrava mento della posizione personale dell'imputato, perché fa diventa

re obbligatoria la carcerazione preventiva anche nei casi in cui,

secondo la legge comune, la cattura è vietata e per un tempo

corrispondente al massimo della pena. Di converso, il pagamento della cauzione riduce quest'obbligatoria espiazione preventiva al

minimo »: con il che la diseguaglianza fra straniero e cittadino

italiano viene ad aggiungersi alla diseguaglianza fra straniero

abbiente e straniero non abbiente.

B) Due ordinanze (sezione istruttoria della Corte d'appello di

Catania, Corte di cassazione) assumono leso anche l'art. 13, 5°

comma, Cost., riprospettando la tematica disattesa dalla sentenza

n. 26 del 1964, ma non più attraverso un puro e semplice

raffronto con i termini massimi ordinariamente previsti dall'art.

272 c.p.p., bensì' attraverso la rilevazione degli eccessi insiti nella

deroga a tale articolo. « Un limite di carcerazione preventiva

pari al massimo della pena snatura il concetto stesso della

carcerazione preventiva » si legge nell'ordinanza della sezione

istruttoria della Corte d'appello di Catania; di « termini di carce

razione preventiva irragionevolmente eccessivi, di gran lunga

superiori a quelli indicati dall'art. 272 c.p.p. per delitti carichi di

maggior disvalore giuridico-sociale, quale, ad es., l'omicidio volon

tario » si parla nell'ordinanza della Corte di cassazione.

C) Le stesse due ordinanze appena ricordate ipotizzano, infine, un contrasto con l'art. 27, 2° comma, Cost., non potendo la

presunzione di non colpevolezza consentire che l'imputato sia « sottoposto, nel corso del processo, a misure restrittive in via

cautelare, sostanzialmente più onerose di quelle cui sarebbe in

concreto assoggettato nel caso di accertamento definitivo della sua

colpevolezza » (cosi l'ordinanza della Corte di cassazione), stante la « certa realizzazione di una carcerazione preventiva ... superio re alla pena che concretamente sarà inflitta » (cosi, anche se in

modo generico, l'ordinanza della sezione istruttoria della Corte

d'appello di Catania). 6. - Prima di analizzare la consistenza dei dubbi che si sono

riassunti, occorre dar cenno della tesi interpretativa, non priva di riscontri giurisprudenziali e dottrinali, secondo cui la declaratoria di illegittimità dell'art. 136 testo originario del c.p. 1930, facendo

venir meno un presupposto di applicabilità dell'art. 332 d.p.r. 23

gennaio 1973 n. 43 (appunto, la conversione della pena pecunia ria in pena detentiva), ne avrebbe determinato l'abrogazione: e

questo non solo nei confronti degli stranieri destinatari di nuove

imputazioni comportanti pene pecuniarie, ma anche nei confronti

degli stranieri in detenzione preventiva per analoghe imputazioni

precedentemente contestate. Le ordinanze del giudice istruttore del Tribunale di Napoli, del

Tribunale di Gorizia e della Corte di cassazione impediscono di considerare una tale interpretazione diritto vivente; anzi, l'ultima di dette ordinanze induce a ravvisare il diritto vivente proprio in

coincidenza con l'interpretazione all'esame di questa corte, basata sulla persistente vigenza dell'art. 332 d.p.r. n. 43/73.

Piuttosto, ci si deve far carico di una più attenta messa a

punto dei rapporti tra il testo dell'art. 136 c.p. dichiarato illegit timo dalla sentenza n. 131 del 1979 e l'art. 332 del decreto n. 43 del 1973, a causa della differente configurazione che a tali

rapporti danno, da un lato, le ordinanze della Corte di cassazio ne e del Tribunale di Gorizia e, dall'altro, l'ordinanza del giudice istruttore del Tribunale di Napoli. Mentre la Corte di cassazione

(e cosi sostanzialmente anche il Tribunale di Gorizia) ritiene « l'arresto obbligatorio e il divieto di liberazione dello straniero che non presti cauzione o malleveria (per il pagameno della multa e dell'ammenda) giustificato soltanto dalla funzione caute lare della carcerazione preventiva in ordine all'esecuzione dell'e ventuale condanna », il giudice istruttore del Tribunale di Napoli considera l'art. 332 del decreto n. 43 del 1973 «norma autonoma e indipendente rispetto all'art. 136 c.p. », in quanto le due norme « estrinsecano la loro operatività su due piani completamente diversi » (e cioè: la prima nell'ambito del processo di cognizione, la seconda con esclusivo riferimento alla fase dell'esecuzione), muovendo da « presupposti » diversi (e cioè: la prima dal sem

plice fatto che lo straniero non presti idonea cauzione o malleve

ria, la seconda dal rigoroso accertamento dell'insolvibilità del

condannato).

Effettivamente, né la diversità dei piani (o, meglio, degli ambiti

processuali) applicativi, né la diversità dei rispettivi presupposti

possono essere negate. La diversità degli ambiti processuali, nonostante l'inappropriato uso per ben quattro volte dell'espres sione « colpevole » da parte dell'art. 332 d,p.r. 23 gennaio 1973

n. 43 (come già da parte dell'art. 139 1. 25 settembre 1940 n.

1424), è ribadita dal similare art. 108 1. 17 luglio 1942 n. 907

(legge sul monopolio dei sali e dei tabacchi), che fa sistematico

uso dell'espressione « imputato », ad eccezione di un caso, co

munque chiaramente riconducibile nel processo di cognizione (vi si parla, infatti, di « massimo della pena stabilita dalla legge », con ovvio riferimento alla sanzione irrogatale in astratto); la

diversità dei presupposti — nonostante il completo silenzio serba

to dall'art. 332 del decreto n. 43 del 1973, come già dall'art. 139

1. n. 1424 del 1940, per quanto riguarda il momento del passag

gio dal processo di cognizione alla fase dell'esecuzione — è

riconosciuta, dopo le incertezze del passato, dall'ormai costante

giurisprudenza della Corte di cassazione, richiamata nelle premes

se dell'ordinanza di rimessione della corte stessa, che ritiene

contra legem la detenzione dello straniero una volta che la

condanna a pena pecuniaria sia divenuta irrevocabile e, quindi,

esecutiva.

Tutto ciò non comporta, peraltro, né che l'estromissione dall'ordi

namento della convertibilità della pena pecuniaria in pena deten

tiva nel corso dell'esecuzione, a seguito della declaratoria di

illegittimità dell'art. 136 c.p. da parte della sentenza n. 131 del

1979, sia priva di ripercussioni sulle valutazioni di costituzionali

tà dell'art. 332 d.p.r. 23 gennaio 1973 n. 43; né che i principi

argomentativi ispiratori della decisione cosi' ripetutamente men

zionata siano aprioristicamente estranei alla presente tematica.

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2647 PARTE PRIMA 2648

Del resto, la stessa ordinanza del giudice istruttore del Tribunale

di Napoli, pur nell'ottica della separatezza delle due norme, conclude la sua motivazione con un esplicito richiamo alla parte della sentenza n. 131 del 1979 volta a stigmatizzare il retaggio di

concezioni arcaiche o paleogiuridiche « basate sulla fungibilità tra

libertà e patrimonio personali ».

7. - Venendo alle censure dedotte, le prime a dover essere

sottoposte ad esame sono sicuramente quelle imperniate in vario

modo sull'art. 3 Cost., non tanto perché la loro presenza si

riscontra in tutti i provvedimenti di rimessione, quanto perché

esse, coinvolgendo l'istituto dell'arresto obbligatorio dello stranie

ro che non dia idonea cauzione o malleveria per il pagamento delle pene pecuniarie (e, dunque, l'art o, meglio, l'« in sé »

dell'istituto), precedono, in ordine logico, le censure che, come

quelle imperniate sugli art. 13, 5° comma, e 27, 2° comma, Cost.,

si soffermano particolarmente sull'esorbitante durata dell'arresto

(e, dunque, sul quantum o, meglio, sul « grado di intensità »

dell'istituto).

Tra le censure che si rifanno all'art. 3 Cost, viene ad occupare, a sua volta, una posizione di priorità nei confronti delle altre

quella che per l'art. 332 d.p.r. 23 gennaio 1973 n. 43, si traduce

in un addebito di irrazionalità intrinseca. Questa priorità —

evidenziata dalla stessa ordinanza della Corte di cassazione che, nel sollevare tale addebito, ne aggiunge, come già si è visto, un

secondo, rivolto in subordine contro la differenziazione dello

straniero abbiente e straniero non abbiente — trova spiegazione nell'incidenza che l'eventuale irrazionalità intrinseca avrebbe sul

l'essenza stessa dell'istituto: viceversa, i profili di comparazione, come quelli tra lo straniero abbiente e lo straniero non abbiente

o tra il cittadino e lo straniero (il che vale anche per i parametri

degli art. 2 e 10 Cost., richiamati, unitamente all'art. 3, dalla

sezione istruttoria della Corte d'appello di Catania), limitandosi a

contestare una differenza di trattamento, non mettono in discus

sione, anzi presuppongono, la legittimità dei termini normativi,

oggetto di raffronto comparativo, in se e di per se considerati.

A questo punto, dunque, si deve affrontare la tematica dei

rapporti tra l'art. 332 d.p.r. 23 gennaio 1973 n. 43 e l'art. 3

Cost., sotto il primo dei profili prospettati dall'ordinanza della

Corte di cassazione (irrazionalità intrinseca).

8. - La questione è fondata.

Già in due occasioni questa corte era pervenuta a dichiarare

illegittime, per contrasto con l'art. 3 Cost., norme che imponeva no la carcerazione preventiva per reati punibili con sola pena

pecuniaria: nel primo caso (sentenza n. 39 del 1970, id., 1970, I,

1021) la questione verteva sull'arresto obbligatorio in flagranza nei

confronti del contravventore al divieto di comparire mascherato

in luogo pubblico o aperto al pubblico, cioè di un contravventore

che, « tutt'al più, sarà passibile della pena dell'ammenda » (art. 85 e 220 r.d. 18 giugno 1931 n. 773); nel secondo caso (sentenza n. 42

del 1973, id., 1973, I, 1699) era in discussione l'emissione del man dato di cattura obbligatoriamente prevista anche per le ipotesi nel le quali il fatto di vendere o mettere in vendita merci a prezzi supe riori, in quanto addebitato come « di lieve entità », può essere « punito solo con la multa » (art. 14, 3° comma, e 15, 2° comma, del d.l.c.p.s. 15 settembre 1947 n. 896).

Per la prima sentenza, la specifica ipotesi di carcerazione

preventiva non trovava giustificazione di fronte all'art. 3 Cost, (là invocato a causa della diversità di trattamento riscontrabile ri

spetto a tutti gli altri reati punibili con pena detentiva ma non suscettibili di arresto in flagranza) « né con la gravità del reato, che, anzi, la legge stessa considera di cosi' scarsa entità da

comportare, come si è detto, la sanzione contravvenzionale del l'ammenda; né con ragionevoli motivi di prevenzione, ché la mascheratura è lungi dal denotare, di per sé, una qualsiasi pericolosità del soggetto attivo »: due argomentazioni, queste, che non si possono ripetere tali e quali in ordine ai delitti per le cui

ipotesi non aggravate il d.p.r. 23 gennaio 1973 n. 43 commina la sola pena della multa (le contravvenzioni punibili con la sola

pena dell'ammenda sono ora depenalizzate, non esistendo ipotesi aggravate punibili con l'arresto). A sua volta, per la seconda

sentenza, l'irrazionalità ex art. 3 Cost, era da ravvisare nell'essere l'autorità giudiziaria « obbligatoriamente tenuta a disporre la cattura anche per un fatto nel quale essa stessa, nella sua

preliminare delibazione, ravvisi gli estremi della tenuità »: una

considerazione, pure questa, che non trova pieno riscontro nel settore regolamentato dal d.p.r. n. 43 del 1973. D'altra parte, per quanto riguarda l'art. 332 di tale decreto, che prescrive l'arresto quando non sia data cauzione o malleveria « per il pagamento delle multe o delle ammende », essendovi in allora posto per la conversione della pena pecuniaria insoluta in pena detentiva, non mancava la possibilità che la pena detentiva, pur non commina

bile all'atto della condanna, subentrasse alla pena pecuniaria in

sede di esecuzione.

Come osserva l'ordinanza della Corte di cassazione, adesso che,

a seguito della sentenza n. 131 del 1979, la pena detentiva non

può più subentrare alla pena pecuniaria insoluta, la previsione di

una carcerazione preventiva cosi' finalizzata, a carico di un imputa to nei cui confronti la pena detentiva non potrà più trovare

esecuzione in alcun modo ed in alcuna forma, si appalesa « contraria ad ogni criterio di ragionevolezza », qualunque sia

l'entità della pena pecuniaria irrogatile. A tutto concedere sulla natura giuridica di questa speciale

figura di carcerazione preventiva (arresto obbligatorio e divieto di

liberazione se non viene prestata idonea cauzione o malleveria

per il pagamento della pena pecuniaria; liberazione dovuta e,

pertanto, non libertà provvisoria, ma scarcerazione immediata se

viene prestata idonea cauzione o malleveria), e, quindi, anche ad

ammettere che si sia in presenza non di un'anticipata espiazione della pena (in tal caso, si arriverebbe all'assurdità di far scontare

sotto forma di carcerazione preventiva un'eventuale sanzione non

espiabile sotto specie di pena detentiva), bensì di una misura

cautelare sussidiaria e mediata rispetto alla misura cautelare

principale e diretta (cioè, la cauzione o malleveria) preordinata soltanto ad assicurare il pagamento della pena pecuniaria, un

dato rimane innegabile: l'arresto obbligatorio e il divieto di

scarcerazione si risolvono in un mezzo di pressione esercitato

sulla persona fisica dell'imputato all'unico fine di costringerlo all'esborso anticipato di una somma che, in caso di condanna a

pena pecuniaria, non potrebbe mai essere ottenuta dallo Stato

utilizzando nella fase dell'esecuzione analoghi strumenti di coer

cizione fisica.

Questo insieme di valutazioni — che, facendo leva su un

riverbero della sentenza n. 131 del 1979, portano a concludere

nel senso di una palese irrazionalità delle prescrizioni in esame, anche tenuto conto di quelle che sono le normali finalità della

carcerazione preventiva: un'irrazionalità tanto più grave e tanto

meno tollerabile in quanto a risentirne è un fondamentale valore

quale la libertà personale — coinvolge, anzitutto, le ipotesi (normalmente, ma non esclusivamente, prese in considerazione dalle ordinanze di rimessione) nelle quali l'applicazione dell'art. 332 d.p.r. n. 43 del 1973 concerne reati punibili esclusivamente con pena pecuniaria. Ma ciò non toglie che ne rimangano coinvolte anche le ipotesi in cui il prolungarsi dell'arresto dello straniero abbia attinenza a reati punibili congiuntamente con

pena detentiva e con pena pecuniaria (o — anche se questa eventualità non trova riscontro nelle previsione del d.p.r. 23

gennaio 1973 n. 43 — con pena detentiva alternativamente a

pena pecuniaria): ovviamente, e sempreché rispetto alla pena detentiva la carcerazione preventiva trovi titolo nelle ordinarie

previsioni delle leggi processuali penali, l'irrazionalità dell'arresto verrà a delinearsi quando il periodo di carcerazione già sofferto assorba i rapporti con la pena detentiva, cosi che il suo prose guire trovi titolo soltanto nella mancata prestazione della cauzio ne o della malleveria preordinata a garantire il pagamento della

pena pecuniaria. L'art. 332 d.p.r. 23 gennaio 1973 n. 43, va, dunque, dichiarato

illegittimo relativamente sia alle parole del 1° comma: « ovvero

quando si tratta di straniero che non dà idonea cauzione o malleveria per il pagamento delle multe e delle ammende », sia alle parole del 2° comma: « o, trattandosi di straniero, fino a che

questi non ha pagato la cauzione o la malleveria ». Per le ragioni già dette, tale conclusione esime la corte dall'e

saminare le ulteriori censure, di portata analoga o più ridotta, prospettate dalle ordinanze di rimessione in riferimento agli altri

profili concernenti l'art. 3 Cost., nonché gli art. 2, 10, 13, 5° comma, e 27, 2° comma, Cost.

In applicazione dell'art. 27 1. 11 marzo 1953 n. 87, è pure da dichiarare illegittimo negli stessi termini il già menzionato art. 108 1. 17 luglio 1942 n. 907, che, con riguardo alle violazioni

penalmente sanzionate del monopolio dei sali e dei tabacchi, configura per lo straniero casi di arresto con prescrizioni presso ché identiche; pertanto, anche questa declaratoria conseguenziale di illegittimità investe le corrispondenti parole dei primi due comma di detto articolo.

Per questi motivi, a) dichiara l'illegittimità costituzionale del l'art. 332, 1° comma, d.p.r. 23 gennaio 1973 n. 43 (t.u. delle

disposizioni legislative in materia doganale), relativamente alle

parole: « ovvero quando si tratta di straniero che non dà idonea cauzione o malleveria per il pagamento delle multe o delle ammende »; b) dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 332, 2°

comma, d.p.r. 23 gennaio 1973 n. 43 (t.u. delle disposizioni legislative in materia doganale), relativamente alle parole: « o, trattandosi di straniero, fino a che questi non ha pagato la cauzione o la malleveria »; c) dichiara, in applicazione dell'art.

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

27 1. 11 marzo 1953 n. 87, l'illegittimità costituzionale dell'art.

108, 1° comma, 1. 17 luglio 1942 n. 907 (legge sul monopolio dei

sali e dei tabacchi), relativamente alle parole: « ovvero quando si tratta di straniero che non dà idonea cauzione o malleveria

per il pagamento delle multe o delle ammende »; d) dichiara, in

applicazione dell'art. 27 1. 11 marzo 1953 n. 87, l'illegittimità costituzionale dell'art. 108, 2° comma, 1. 17 luglio 1942 n. 907

(legge sul monopolio dei sali e dei tabacchi), relativamente alle

parole: «o, trattandosi di straniero, fino a che questi non ha

prestato la cauzione o la malleveria ».

CORTE COSTITUZIONALE; sentenza 6 luglio 1983, n. 208

(Gazzetta ufficiale 13 luglio 1983, n. 191); Pres. Elia, Rei. Fer

rari; imp. Susin; interv. Pres. cons, ministri (Aw. dello Stato Chiarotti). Ord. Trib. Belluno 22 ottobre 1976 (Gazz. uff. 5 gennaio 1977, n. 4).

Testimoni in materia penale — Falsa testimonianza — Arresto

provvisorio — Assunzione della qualità di imputato — Discre

zionalità delle garanzie difensive — Questione inammissibile di costituzionalità (Cost., art. 3, 24; cod. proc. pen., art. 359).

Testimoni in materia penale — Falsa testimonianza — Arresto

provvisorio — Assunzione della qualità di imputato — Que stione inammissibile di costituzionalità (Cost., art. 13; cod.

proc. pen., art. 78, 359).

E inammissibile, per difetto di rilevanza, la questione di legitti mità costituzionale dell'art. 359 c.p.p., in riferimento agli art. 3 e 24 Cost., nella parte in cui rimette alla mera discrezionalità del giudice la determinazione del momento consumativo del reato di falsa testimonianza e l'assunzione della qualità di

imputato da parte del testimone con le relative garanzie di

difesa (essendo stata la predetta questione sollevata d'ufficio dopo che lo stesso giudice aveva respinto l'eccezione difensiva di nullità sul rilievo che nel momento del riesame del teste

successivo all'arresto provvisorio colui che è stato chiamato a

deporre non ha ancora commesso il reato di falsa testimonian

za, non assume la qualità di imputato e non ha necessità di

garanzie di difesa). ( 1) E inammissibile, per difetto di motivazione sulla rilevanza, la

questione di legittimità costituzionale dell'art. 78 c.p.p. in relazione all'art. 359 stesso codice e in riferimento all'art. 13

Cost. (essendo stata la predetta questione sollevata d'ufficio senza alcun cenno all'iter logico che porterebbe a ravvisare

una violazione dell'art. 13 Cost, e dopo che lo stesso giudice aveva respinto l'eccezione difensiva di nullità con l'osservare che

l'arresto previsto dall'art. 78 c.p.p. non è evidentemente quello

provvisorio menzionato nell'art. 359 c.p.p.). (2)

(1-2) L'ordinanza di rimessione, Trib. Belluno 22 ottobre 1976 è massimata in Foro it., 1977, II, 222.

Cass. 30 gennaio 1979, Savio, id., Rep. 1980, voce Testimoni in materia

penale, n. 18, ha ritenuto manifestamente infondata la questione di le

gittimità costituzionale dell'art. 359 c.p.p., per preteso contrasto con l'art.

24, 2° comma, Cost., osservando che il testimone, se ritratta il falso e manifesta il vero, conserva la sua qualità di testimone e la testimo nianza può essere utilizzata nel processo; mentre, se non ritratta il falso e non manifesta il vero, viene arrestato e nel relativo giudizio ha diritto all'assistenza del difensore come tutti gli imputati; la ritrattazione ha la duplice funzione, infatti, di deposizione testimoniale e di causa estintiva del reato, mentre la pronuncia di non doversi

procedere perché l'imputato non è punibile, non presuppone la nomina del difensore. iPer Cass. 14 febbraio 1979, Di Palma, ibid., n.

17, l'art. 359 c.p.p., in merito ai poteri del giudice nei confronti dei testimoni renitenti, falsi o reticenti, consente di distinguere due momenti: un primo momento nel quale l'ammonizione del giudice a

dire la verità può portare sino all'arresto provvisorio, con la possibili tà di proseguire l'esame anche il giorno successivo, ed un secondo, che può essere autonomo o seguire il primo, nel quale il giudice,

persistendo il teste nella deposizione ritenuta falsa o reticente, emette

mandato di arresto; solo da questo momento si applicano le garanzie difensive previste per l'imputato e la ritrattazione, che costituisce

causa di non punibilità, richiede una decisione giurisdizionale. Corte cost. 13 febbraio 1974, n. 26, id., 1974, I, 999, con nota di richiami, ha dichiarato non fondata, in riferimento agli art. 3 e 24 Cost., la

questione di legittimità costituzionale dell'art. 458 c.p.p. nella parte in

cui consente che in determinate ipotesi non si proceda a giudizio immediato per il reato di falsa testimonianza commesso in udienza.

Analoga questione proposta in riferimento all'art. 25 Cost, è stata

dichiarata non fondata da Corte cost. 9 luglio 1963, n. 122, id., 1963, I, 1810, con nota di richiami. Corte cost. 9 dicembre 1982, n. 206,

ibid., 2105, con nota di richiami, ha dichiarato non fondata la

questione di legittimità costituzionale dell'art. 376 c.p., in riferimento

Diritto. — 1. - Nella vicenda giudiziaria di cui all'ordinanza

del Tribunale di Belluno, e nella quale certo Susin Guido è

chiamato a rispondere di violazione della legge Merlin, venivano

coinvolte due donne — tali Sovilla Antonella e Pescador Maria

Luisa —, le quali, assunte come testi, negarono in un primo

tempo di essersi ripetutamente prostituite su sollecitazione del

Susin ed in casa dello stesso. Il giudice istruttore, reputando mendaci e reticenti le loro deposizioni, ne ordinò l'arresto prov

visorio, successivamente al quale le due donne diedero una ben

diversa versione dei fatti, che il giudice istruttore ritenne verite

ria e tale, unitamente ad altro materiale probatorio raccolto, da

giustificare il rinvio a giudizio del prevenuto. Ma la dife

sa di questi eccepì dinanzi al tribunale la nullità — insa

nabile ai sensi dell'art. 185 c.p.p. — delle suddette deposizioni

testimoniali e, quindi, del rinvio a giudizio del Susin, per violazione dei diritti di difesa, in quanto le due donne, una volta

ordinatone l'arresto provvisorio, dovevano considerarsi indiziate

di reato e, conseguentemente, « il loro interrogatorio successivo

(di ritrattazione) doveva essere assunto con le garanzie di cui

all'art. 304 c.p.p. ». Il tribunale rigettò l'eccezione, osservando in

contrario che « nel momento del riesame del teste, dopo l'arresto

provvisorio, colui che è stato chiamato a deporre non ha ancora

commesso reato di falsa testimonianza, non assume la qualità di

imputato e non ha necessità di garanzie di difesa », giacché « l'arresto di cui si dice nell'art. 78 c.p.p. non è evidentemente

quello provvisorio enunciato nell'art. 359 c.p.p. ».

2. - Il giudice a quo, tuttavia, ha sollevato d'ufficio, subito

dopo l'apertura del dibattimento, le questioni di legittimità costi

tuzionale degli art. 359 c.p.p. in riferimento agli art. 3 e 24

Cost, e 78 stesso codice di rito, in relazione al menzionato art.

359, per asserito contrasto con l'art. 13 Cost. Secondo il Tribuna

le di Belluno, la norma di cui all'art. 359 c.p.p. « rimette alla

mera discrezionalità del giudice il momento consumativo del

reato »: non sarebbe la legge in via preventiva, infatti, bensì il

giudice di volta in volta « a fare assumere o meno al teste la

qualità di imputato », secondo che « a suo arbitrio, non ritenga o

ritenga di diffidarlo nuovamente o di arrestarlo in via provviso ria »; e poiché ne deriverebbero « gravi conseguenze di disparità di trattamento per identici comportamenti di coloro che sono

chiamati a prestare l'ufficio di teste », risulterebbe « evidente ... il

contrasto tra le disposizioni di cui all'art. 359 c.p.p. e gli art. 3 e

24 Cost. », nonché « tra l'art. 78 c.p.p., in relazione all'art. 359

stesso codice, e l'art. 13 Cost. ».

3. - La questione di legittimità costituzionale dell'art. 359 c.p.p., sollevata in riferimento agli art. 3 e 24 Cost., è inammissibile.

Si può prescindere dalla duplice considerazione che la vio

lazione del diritto di difesa va valutata nei confronti del sog

getto imputato nel giudizio principale, cioè del Susin Guido, e

che dagli atti di causa risulta raccolto in istruttoria copioso materiale probatorio — oltre le deposizioni delle due sunnomina

te testi — il quale, essendo stata la questione sollevata in

apertura del dibattimento, non ha avuto la possibilità di essere

vagliato dal Tribunale di Belluno ai fini dell'attendibilità delle

due testimoni di cui sopra. Non può non rilevarsi, viceversa, che

l'ordinanza appare palesemente contraddittoria nel suo riferimen

to all'art. 24: il giudice a quo, infatti, ne denuncia d'ufficio la

violazione subito dopo averla esclusa, allorché la stessa censura era stata formulata dalla difesa; conseguentemente, una volta

negata la nullità delle deposizioni e del rinvio a giudizio, la

questione risulta sollevata nella sua astrattezza. Ciò involge anche

il riferimento all'art. 3, a riguardo del quale va comunque

aggiunto che l'ordinanza non è sufficientemente chiara.

agli art. 3 e 24 Cost., nella parte in cui prevede che i termini per la ritrattazione della falsa testimonianza resa in un procedimento penale sono diversi e più brevi rispetto a quello posto dal 2° comma dello stesso articolo per la ritrattazione della falsa testimonianza intervenuta in un giudizio civile.

Sulla natura giuridica della ritrattazione, v. Cass. 10 marzo 1980, Orsolini, id., 1980, II, 654, con osservazioni di Boschi. Sul momento consumativo del reato di falsa testimonianza, v., tra le altre, Cass. 7 novembre 1977, Fornasari, id., Rep. 1978, voce Falsa testimonianza, n.

2; 6 maggio 1976, Montrone, id., Rep. 1976, voce cit., n. 6; Pret. Pisa 20 novembre 1973, id., 1974, II, 163, con nota di richiami.

In dottrina, sull'osservanza della garanzia di difesa in relazione al

disposto dell'art. 359 c.p.p., Antolisei, Manuale di diritto penale, parte speciale, Milano, 1977, II, 850; Guarneri, in Atti dell'VlII convegno De Nicola, 1974, 225; Santoro, Testimonianza, perizia, interpretazione (falsità in), voce del Novissimo digesto, 1973, XIX, 302; Aimonetto, in Giur. it., 1980, II, 507; Marini, in Dir. e pratica trib., 1980, II, 960; Tessitore, in Giur. costit., 1979, I, 54; Galati, in Riv. it. dir. e

proc. pen., 1972, 385; Pettenati, id., 1964, 557; Foschini, in Arch,

pen., 1962, II, 405; Chiarotti, id., 1958, II, 57.

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