Sezione I civile; sentenza 8 giugno 1961, n. 1322; Pres. Lorizio P., Est. Spagnoletti, P. M.Gentile (concl. conf.); Benedetti (Avv. P. F. Ferri) c. Sciomenta (Avv. Villa)Source: Il Foro Italiano, Vol. 84, No. 9 (1961), pp. 1477/1478-1479/1480Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23174994 .

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1477 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE 1478

La Corte, ecc. — Il ricorrente lamenta, sotto vari pro fili e con vari argomenti, che la sentenza impugnata, in

conformità di quella di primo grado, abbia ritenuto che nel

caso in esame sia applicabile la regola generale del solve

et repete, sancita dall'art. 6 della legge 20 marzo 1865, ali.

E, e ribadita dall'art. 97 r. decreto 30 dicembre 1923 n.

3270 (legge tributaria sulle successioni). Il ricorso è bensì fondato, ma per ragioni diverse da

quelle prospettate a sostegno di esso.

Invero, è decisivo ed assorbente rilevare che, con la

recentissima sentenza n. 21 del 31 marzo 1961 (Foro.it.,

1961, I, 561), la Corte costituzionale ha dichiarato l'ille

gittimità costituzionale del precetto del solve et repete, contenuto nel cit. art. 6 della legge 20 marzo 1865, ali. E :

onde, tale norma, di cui quella del cit. art. 97 della citata

legge sulle imposte di successione costituisce un'applica

zione, ha cessato di aver vigore e non è più applicabile

(arg. ex art. 30, 3° comma, legge 11 marzo 1953 n. 87, sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costi

tuzionale). Ora, poiché è ius receptum che, in tema di giurisdizione

o di competenza, lo ius superveniens, salvo che non sia stato

espressamente disposto altrimenti, è immediatamente ap

plicabile, e va quindi osservato anche rispetto ai giudizi in corso, quale che sia lo stato ed il grado del processo, è evidente che ormai esulano, in radice, le ragioni per le

quali i Giudici di merito ritennero e dichiararono che, data

la mancata osservanza del principio del solve et repete, la

domanda del Magagnini fosse improponibile, sotto il pro filo del difetto, sia pur temporaneo, di giurisdizione. Per

tanto, in accoglimento del ricorso, deve essere senz'altro

dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario ; ed in

aderenza al principio sancito dall'art. 353 cod. proc. civ., il quale è indubbiamente applicabile anche nel caso in cui

la Corte suprema affermi la giurisdizione dell'autorità

giudiziaria ordinaria, già negata sia dal primo giudice sia

dal giudice di appello, la causa deve essere rimessa, per l'esame del merito, al Tribunale di Ancona, dinanzi al quale dovrà essere riassunta ai sensi dell'art. 367, 2° comma, del codice di rito.

Quanto alle spese processuali, si reputa giusto, per

ragioni di equità, compensare interamente fra le parti quelle del presente giudizio di Cassazione ; mentre per le spese delle precedenti fasi del processo è il caso di riservare la

pronuncia al giudice dichiarato competente. Per questi motivi, cassa, ecc.

abolitiva del contenzioso amministrativo, leggesi, retro, 501, con ampia nota di richiami.

La sentenza in epigrafe, che non è stata massimata dall'Uf ficio massimario, afferma eh», con la pronuncia d'illegittimità costituzionale di detto art. 6 è caduto anche l'art. 97 r. decreto n. 3270 del 1923 (che si riferisce ad altra imposta : successione). Essa contrasta con le ordinanze 22 e 8 giugno, e 18 maggio 1961, riassunte infra, 1567, con le qu li le Sezioni unite han rimesso alla Corte costituzionale (rispettivamente : d'ufficio, su richiesta del

IJ. m., e su istanza di parte) la questione di legittimità costi tuzionale di alcune norme (della legge di registro e di quella sulla finanza locale) ispirantisi al principio del solve et repete.

Lo stesso contrasto sussiste in dottrina fra i commentatori della sentenza della Corte costituzionale. Ritengono, come la sentenza che s'annota, superflua la rimessione delle questioni di costituzionalità delle singole norme impositive del solve et

repete : la nota redazionale in Bass. Avv. Stato, 1961, 6 ; Magnani, Incostituzionalità del « solve et repete », in Dir. e pra tica trib., 1961, II, 153 ; Tkeves, « Exit solve et repete », in Giur.

cost., 1961, 139 ; Cinque, in Riv. not., 1961, II, 507 ; e, con

qualche limitazione, la nota redazionale in Giur. imp., 1961, 159.

Contra Napolitano, Illegittimità costituzionale del « solve et

repete », in Riv. dir. fin. e scienza fin., 1961, II, 101 (criticato, su

tal punto, da Micheli, in postilla a tale articolo, ibid., 120). Note illustrative di : Esposito, Considerazioni sulla morte

del « solve et repete », in Giur. cost., 1961, 142 ; Bianchi d'Espi

nosa, « Solve et repete » e Costituzione, in Giusi, civ., 1961, III, 53 ; Lo Pane, La questione del « solve et repete » alla luce del

principio d'eguaglianza sostanziale dei cittadini di fronte] alla

legge, in Democrazia e diritto, 1961, 312.

Sugli effetti della pronuncia di incostituzionalità d'una

legge, Cass. 30 maggio 1961, n. 1271, infra, 1483.

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE.

Sezione I civile ; sentenza 8 giugno 1961, n. 1322 ; Pres. Lorizio P., Est. Spagnoletti, P. M. Gentile (conci, conf.) ; Benedetti (Avv. P. F. Ferri) c. Sciomenta

(Avv. Villa).

(Gassa App. Roma 5 agosto 1958)

Appello in materia civile — Mancata comparizione avanti il collegio in primo grado — Rimessione al

primo giudice — Esclusione (Cod. proc. civ., art.

181, 309, 354).

Appello in materia civile — Contumace in primo grado — Nuove prove testimoniali — Ammissi bilità — Fattispecie (Cod. proc. civ., art. 345).

La nullità, derivante da ciò che il giudice di primo grado, sebbene le parti non fossero comparse all'udienza di discus

sione, aveva ritenuto la causa per sentenza, non determina, se rilevata in grado di appello, la rimessione delle parti avanti il primo giudice. (1)

Il convenuto appellante, rimasto non per sua colpa contu mace nel giudizio di primo grado, può chiedere in ap pello di provare per testimoni l'esistenza di fatti, che, se provati, giustificherebbero il rigetto della domanda, di cui l'attore appellato aveva, nel giudizio di primo grado, provato il fondamento per testimoni. (2)

La Corte, ecc. — Con il primo motivo di ricorso si ri

propone in questa sede, sotto il profilo di violazione del di

sposto dell'art. 85 cod. proc. civ., la censura di ordine pro cessuale, già proposta in appello, secondo la quale si sarebbe dovuto dichiarare la nullità degli atti di primo grado in

conseguenza della riconosciuta inefficacia della procura conferita dalla Sciomenta all'avv. Ernesto Villa per essere stata detta procura apposta sulla comparsa conclusionale.

Osserva il Supremo collegio che la tesi della nullità del

giudizio di primo grado, sia pure nei ristretti limiti degli atti compiuti dall'avv. Ernesto Yilla innanzi al primo Giu dice (presentazione e sottoscrizione della comparsa conclu

sionale, richiesta del passaggio in decisione della causa), non può esser condivisa.

La ricorrente sostiene che all'udienza collegiale il Tribu

nale, in applicazione dell'art. 309 cod. proc. civ., constatata l'assenza delle parti, per esser la convenuta contumace, e dovendo l'attore ritenersi assente per non essere valida mente rappresentato dall'avv. Villa, avrebbe dovuto fis sare una successiva udienza.

(1) Nei precisi termini della massima non ci risultano pre cedenti ; v., per qualche riferimento, Oass. 18 ottobre 1956, n. 3701 (jForo it., 1956,1, 1433, con nota di richiami), per la quale la mancata comparizione delle parti all'udienza collegiale di secondo grado giustifica il rinvio della causa ad altra udienza e non la dichiarazione d'iinprocedibilità dell'appello per mancata restituzione del fascicolo.

Sul carattere tassativo delle ipotesi di rimessione al primo giudice, enumerate nell'art. 354 cod. proc. civ., e sulla conse

guente inestensibilità a casi espressamente non previsti, vedi, da ultimo : Cass. 22 giugno 1960, n. 1657, id., Rep. 1960, voce

Appello civ., n. 268 ; 29 luglio 1959, n. 2411, id., Rep. 1959, voce cit., n. 204 ; 10 maggio 1958, n. 1549, id., Rep. 1958, voce cit., n. 366 ; 12 novembre 1957, n. 4362, id., Rep. 1957, voce cit., n. 375 ; 31 marzo 1956, n. 948, id., Rep. 1956, voce cit., n. 496 ; 26 febbraio 1955, id., Rep. 1955, voce cit., n. 418.

In dottrina, sull'art. 354 cod. proc. civ., cons. Andbioli, Commento, II3, 478, con ulteriori indicazioni bibliografiche.

(2) Nel senso che la prova testimoniale esaurita nel giudizio di primo grado possa essere, ad istanza del contumace, che dimostri un legittimo impedimento, rinnovat i in grado d'appello Oass. 9 ottobre 1954, n. 3506, e App. Firenze 29 maggio 1954, Foro it., Rep. 1954, voce Appello civ., nn. 245-247 ; Cass. 26

maggio 1953, n. 1552, id., Rep. 1953, voce cit., nn. 265, 266. Nel senso, invece, che tale possibilità sia preclusa al contumace, che non riesca a dimostrare il legittimo impedimento, Cass. 4 marzo 1961, n. 460, id., Mass., 103 ; 12 novembre 1960, n. 3022, retro, 474, con ampia nota di richiami,

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1479 PARTE PRIMA 1480

Il rilievo è esatto, ma non può condurre all'effetto vo

luto dalla ricorrente ; la motivazione della sentenza impu

gnata, che non lia rilevato che le parti nella suddetta fase

procedurale erano assenti, va nel punto corretta senza ulte

riore conseguenza sulla esattezza della decisione.

È vero infatti che l'art. 309 cod. proc. civ. si riferisce

anche all'ipotesi che l'assenza delle parti si verifichi ad una

udienza collegiale ed in conseguenza il giudice collegiale, accertata la mancata presenza delle parti all'udienza di

decisione, avrebbe dovuto provvedere a norma del combi

nato disposto degli art. 309 e 181 cod. proc. civ., senonchè

tale omissione a tale vizio procedurale non poteva portare all'annullamento del giudizio di primo grado, dovendosi

ritenere il vizio stesso sanato con il proposto appello, che

ha avuto il suo regolare svolgimento. L'art. 354 cod. proc. civ. prevede tassativamente le ipotesi in cui il giudice di ap

pello deve rimettere la causa al primo giudice, e fuori di

esse è inibita la rimessione al giudice di primo grado. (Omissis)

Appare invece pienamente fondato il terzo motivo del

ricorso, che denuncia violazione dell'art. 345 cod. proc. civ. per la mancata ammissione di nuove prove.

Mentre le censure di cui al precedente mezzo erano

dirette a contrastare il convincimento del Giudice di merito

sui risultati della prova orale in ordine all'allontanamento

della Benedetti dal domicilio coniugale, la doglianza mossa

con il terzo mezzo si basa sul fatto che la Benedetti, rimasta

contumace nel giudizio di primo grado, perchè il marito

l'aveva assicurata che non avrebbe proseguito il giudizio, intendeva, con le prove testimoniali richieste, dimostrare

la sussistenza di gravi motivi che l'avevano costretta ad

abbandonare il domicilio coniugale. Ed invero la Benedetti, nel suo appello, illustrava ampiamente i fatti, tra cui la

violenza e la condotta irregolare del marito, che l'avevano

indotta a fuggire di casa e la prova testimoniale richiesta

tendeva a dare la conferma della effettiva esistenza di tali

fatti, che, se provati, avrebbero potuto dimostrare che la

colpa della moglie non esisteva, per essere l'abbandono del

domicilio coniugale giustificato dal contegno del marito.

L'indagine non era diretta ad una inammissibile domanda

riconvenzionale, ma al fine di accertare una situazione di

fatto che, pur non autorizzando la pronunzia di separa zione legale per colpa dell'altro coniuge, potesse conside rarsi causa giustificatrice del fatto materiale dell'allonta

namento dal tetto coniugale, per essere detta situazione di

fatto tale da rendere intollerabile o anche soltanto eccessi

vamente penosa la prosecuzione della convivenza.

Le nuove prove dedotte dalla ricorrente dovevano essere ammesse, perchè non dirette a « neutralizzare o con

traddire le risultanze della prova già esperita in prime cure », ma soltanto a neutralizzare gli effetti processuali della prova esperita in primo grado.

La Corte d'appello ha esattamente osservato, richia

mandosi a precedenti decisioni di questo Supremo collegio, che, pur avendo la legge n. 581 del 1950 ridato al giudizio di appello il suo tradizionale carattere di normale prose cuzione del giudizio di primo grado e di pieno riesame di

tutta la controversia, restituendo alle parti la facoltà di pro porre nuove prove e nuove eccezioni, deve escludersi che anche sotto l'imperio della nuova norma sia consentito scindere e frazionare la prova testimoniale, il cui espleta mento deve essere guidato dal criterio dell'unitarietà.

Senonchè detto principio non è applicabile alla specie in

esame, in cui la Benedetti ha giustificato la sua contumacia in primo grado e -pertanto era abilitata a chiedere l'ammis

sione di nuove prove ed a proporre nuove eccezioni avva

lendosi del 2° comma dell'art. 345 cod. proc. civ. nel testo

modificato. Due sono le caratteristiche che nella fattispe cie rendevano ammissibile la prova richiesta in appello :

la novità dell'eccezione (feci, sed iure feci) e la posizione di contumacia giustificata assunta dalla Benedetti innanzi al Tribunale.

Per quanto concerne il requisito della novità del richie sto incombente, giova rilevare che non si trattava di prova contraria a fatti già accertati, l'indagine sollecitata in se

condo grado mirando ad un obietto non sottoposto all'esa

me del primo Giudice, quale era l'accertamento della causa

giustificatrice dell'allontanamento della Benedetti dal te

sto coniugale. Tale accertamento aveva l'unico fine di con

seguire la reiezione della domanda di separazione per colpa. Per quanto concerne poi lo stato di contumacia giusti

ficata, è ovvio clie la parte, ohe adduca seri motivi per esclu

dere la volontarietà della contumacia, non può soggiacere alle limitazioni sancite a carico della parte clie sia rimasta

volontariamente contumace nel giudizio di primo grado. Per questi motivi, cassa, ecc.

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE.

Sezione I civile ; sentenza 6 giugno 1961, n. 1306 ; Pres.

Gabrielli, Est. Fresa, P. M. Gedda (conci, conf.) ;

Compagnia di assicurazioni dell'agricoltura (Avv. Sil

vestri) c. Morandi.

(Cassa Trib. Milano 11 maggio 1959)

Assicurazione (contratto ili) — Itespoiisahilità eivile -— Azione del dannecjjjiato — Kegime delle spese

(Cod. civ., art. 1917).

Il 3° comma dell'art. 1917 cod. civ. si riferisce esclusivamente

alle spese sostenute dall'assicuratore per resistere all'azione

del danneggiato contro l'assicurato e non già alle spese

giudiziali liquidate a favore del danneggiato vittorioso. (1) Le spese di cui al 3° comma dell'art. 1917 cod. civ. sono a

carico dell'assicuratore nei limiti di un quarto della somma

assicurata, sempre che la somma richiesta dal danneggiato

per capitale, spese ed interessi non superi il massimale. (2) Se la somma richiesta dal danneggiato sia superiore al mas

simale della polizza contro la responsabilità civile, l'onere

deHe spese, anticipate dall'assicuratore per resistere al

l'azione del danneggiato, va ripartito tra assicuratore ed

assicurato in proporzione del rispettivo interesse. (3) t

La Corte, ecc. — Con i primi tre motivi la ricorrente

denuncia la violazione e la falsa applicazione dell'art. 1917

cod. civ. ed i vizi di contraddizione e mancanza di motiva

zione su punti decisivi in relazione all'art. 360, nn. 3 e 5, cod. proc. civ. : in particolare deduce che il Tribunale non

avrebbe mai potuto pervenire alla soluzione adottata se

avesse considerato che oggetto della lite non era il carico

delle spese del giudizio, bensì la ripartizione fra assicuratore

e assicurato delle spese anticipate per resistere all'azione del danneggiato, il cui ammontare, per concorde ammissione

delle parti, era di lire 203.844. Aggiunge la ricorrente che il Tribunale, dopo aver dato atto che l'art. 1917 ha per

oggetto il carico delle spese per resistere all'azione del

danneggiato, aveva subito dopo affermato che la somma

riguardava il carico relativo alle spese attribuite al dan

neggiato, cadendo, così, in aperta contraddizione.

Le censure sono fondate.

È sufficiente la semplice lettura della norma di cui al

3° comma dell'art. 1917 per essere certi che essa tratta

delle spese anticipate dall'assicurato o dall'assicuratore per resistere all'azione del danneggiato e non già delle spese

giudiziali poste a carico del soccombente ai sensi dell'alt. 91

cod. proc. civ. La norma, che è dichiarata inderogabile dal successivo art. 1932, è stata dettata dalla necessità di

evitare che tali spese, facenti carico all'assicuratore, salvo

disposizioni contrarie di polizza, in base alle precedenti

disposizioni di legge (art. 436 cod. comm. 1882) potessero essere accollate all'assicurato in virtù di patti che nella

pratica erano divenuti abituali.

Tuttavia il legislatore ha voluto contemperare gli inte

(1-3) Conformi : Trib. Milano 16 marzo 1959, Foro it., Rep. 1959, voce Assicurazione, n. 133 e Cass. 14 dicembre 1959, n. 3548, id., 1959, I, 1815, con nota di richiami, cui adde, in dottrina, Auletta, in Assicurazioni, 1959, I, 167 ; Pehseo, in Arch, circolaz., 1959, 29 ; Durante, in Arch. resy. civ., 1959, 198.

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