Sezione II civile; sentenza 27 maggio 1961, n. 1259; Pres. Caruso P., Est. Pratillo, P. M. Trotta(concl. conf.); Casini (Avv. Massari) c. Bittoni (Avv. Rossi)Source: Il Foro Italiano, Vol. 84, No. 9 (1961), pp. 1485/1486-1487/1488Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23174998 .

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1485 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE i486

arriverebbe all'assurdo cbe, mentre i contribuenti, i quali hanno integralmente assolto l'onere tributario estinguendo

l'obbligazione e quindi esaurendo il rapporto, non possono invocare l'incostituzionalità della legge, viceversa i contri

buenti morosi, per non avere esaurito il rapporto tributario,

potrebbero avvantaggiarsi della pronunzia di incostitu

zionalità.

È agevole obiettare che il rapporto tributario non si

esaurisce con l'iscrizione a ruolo e che anche il pagamento, se è un mezzo normale di estinzione del debito d'imposta, assume nel diritto tributario la medesima struttura che ha

nel diritto privato, di mezzo di adempimento di un'obbli

gazione, sempre che il pagamento stesso sia realmente do

vuto. Il pagamento di contributi a favore dell'Ente per il

turismo, effettuato anteriormente al 24 marzo 1957 (la sentenza 18 marzo 1957, n. 47 della Corte costituzionale è

stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale n. 77 del 23 marzo

1957) (Foro it., 1957, I, 912), è irrevocabile, perchè anteriore

all'effetto della pronuncia di legittimità costituzionale, ma il

pagamento dei contributi, che sia stato eseguito dal 24 marzo

1957, allorquando cioè non poteva essere più applicata la nor

ma di imposizione, è da considerarsi senza causa ed è quindi

ripetibile (art. 2033 cod. civ.) sino allo scadere del termine

di prescrizione dell'azione di ripetizione di indebito, per chè solo a tale scadenza il rapporto può considerarsi esaurito.

Se è da considerare indebito il pagamento successivo

alla pubblicazione della sentenza che dichiara incostitu

zionale la norma che impone il contributo pagato, e, come

tale ripetibile, a fortiori non potrà l'Ente impositore invo

care ulteriori pagamenti. La pronuncia della Corte costituzionale non crea, quindi,

alcuna assurda ingiustizia, perchè giova indifferentemente

ai contribuenti adempienti ed a quelli morosi, decorrendo

per gli uni e per gli altri l'esonero dalle contribuzioni dalla

data in cui ha origine l'effetto della pronuncia di illegit timità costituzionale.

Per questi motivi, rigetta, ecc.

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE.

Sezione II civile ; sentenza 27 maggio 1961, n. 1259 ; Pres.

Caruso P., Est. Pratillo, P. M. Trotta (conci, conf.) ; Casini (Avv. Massari) c. Bittoni (Avv. Rossi).

(■Conferma App. Firenze 15 gennaio 1959)

Trascrizione — Servitù non trascritta — Menzione

dell» servitù in un atto di acquisto — Opponibilità al terzo acquirente — Limili (Cod. civ., art. 2643,

2644, 2646).

Se la nota di trascrizione menziona il trasferimento di pro

prietà e non anche la costituzione della servitù, pur sti

pulata nello stesso atto a favore dell'immobile venduto e

a carico di altro immobile del venditore, il titolo costitu

tivo della servitù è inopponibile agli acquirenti dell'im

mobile gravato, che, nell'atto di acquisto, non ne abbiano

espressamente menzionato e riconosciuto l'esistenza. (1)

(1) Conf. Cass. 28 gennaio n. 108 (servitù costituita a carico dell'immobile alienato), 4 febbraio n. 235 (sufficiente, a stare alla massima, la espressa menzione nell'atto di acquisto) del 1961, Foro it., Mass., 32, 44 ; 19 ottobre 1960, n. 2822 (suf ficiente la menzione, nell'atto d'acquisto del fondo gravato tale da non lasciare alcun dubbio sul riconoscimento, da parte del compratore, della esistenza della servitù e della sua rinuncia

ad opporre la mancanza di trascrizione), id., Rep. 1960, voce

Trascrizione, n. 15 ; 25 ottobre 1958, n. 3488 (id., 1959, I, 393, con nota di richiami), per la quale, « per essere opponibile al terzo acquirente, non basta che la servitù non trascritta sia

menzionata nell'atto di acquisto, ma occorre che tale menzione

si possa intendere come espresso ed esplicito riconoscimento

della esistenza della servitù da parte del terzo, che rinuncia

pertanto ad opporre la mancanza di trascrizione » ; 23 ottobre

La Corte, ecc. — La Corte d'appello, premesso essere

pacifico in causa che le servitù vantate dal Casini erano state costituite con l'atto del 29 luglio 1922, il quale era stato trascritto nei registri immobiliari di Arezzo senza, però, indicazione alcuna della clausola relativa alla costitu zione delle servitxì stesse, ha ritenuto che queste non erano

opponibili al Bittoni, terzo rispetto a quell'atto e acqui rente, con rogito del 22 febbraio 1939, del fondo che si

pretendeva gravato, in quanto egli non era affatto tenuto a esaminare l'atto di compravendita che era stato deposi tato insieme alla nota di trascrizione, ma soltanto questa. D'altra parte, precisa la Corte del merito, nessun valore, ai fini dell'opponibilità al Bittoni delle servitù pretese dal

Casini, poteva avere la circostanza che le Bigiarini, vendi trici del fondo acquistato dall'appellante, avevano infor mato questi delle servitù che gravavano il fondo che si stava contrattando, in quanto l'acquirente di un immobile è tenuto a riconoscere le servitù costituite sul medesimo dal suo dante causa, nonostante la mancata trascrizione del loro atto costitutivo, se nell'atto di acquisto dell'immobile

stesso sia stata fatta espressa menzione delle servitù che lo gravano : menzione che, nel caso concreto, mancava.

(Omissis) Le censure sono infondate. La trascrizione (art. 2643

e segg. cod. civ.) è un mezzo legale di pubblicità posto a

tutela del traffico immobiliare : ove sia omessa da chi ha

l'onere di porla in essere per uno di quegli atti costitutivi

di diritti reali immobiliari, tassativamente indicati, per i

quali essa è obbligatoria, l'atto costitutivo diviene inoppo nibile e, quindi, inefficace rispetto ai terzi aventi causa dal

costituente, a nulla rilevando che detti terzi abbiano avuto

aliunde conoscenza dell'atto stesso, poiché la trascrizione

non ammette equipollenti di sorta.

Materialmente, poi, con la trascrizione è reso pubblico soltanto il contenuto della nota relativa, poiché è esso che

viene integralmente trascritto sugli appositi registri, cosic

ché è tale contenuto che deve chiaramente risultare dalle

due note conformi presentate al conservatore, in modo che

i terzi, mediante la semplice lettura dei registri, siano in

grado di rilevare il titolo del diritto, la natura e la situa

zione dei beni a cui si riferisce il titolo stesso.

Infatti detti terzi non sono obbligati a compiere altre

indagini per accertare la situazione giuridica dell'immobile

che li interessa : in particolare non quella sul contenuto

del documento racchiudente il negozio costitutivo del di

ritto reale, che venne presentato al conservatore insieme

alle due note di trascrizione (cfr. sul punto Cass. sent,

nn. 2822, 3302, 3315 del 1960, Foro it., Rep. 1960, voce

Trascrizione, nn. 36, 35, 42). E allora, per stare al caso concreto, quando un atto

di compravendita immobiliare contenga anche un atto co

stitutivo di servitù a favore dell'immobile oggetto del

contratto e a carico di altro del venditore, la nota di tra

scrizione, oltre che menzionare il trasferimento del diritto

di proprietà, deve anche contenere l'indicazione espressa,

specifica della oostituzione delle servitù : onde se questa indicazione sia stata omessa il titolo costitutivo delle ser

vitù deve considerarsi non trascritto e, in conseguenza, esso

non è opponibile, non può farsi valere contro gli acqui renti dell'immobile gravato di servitù, a meno che nel

rispettivo titolo d'acquisto non sia stata espressamente menzionata e riconosciuta l'esistenza delle servitù : ove

manchi tale menzione i terzi acquistano l'immobile come

libero anche se risulti che essi, di fatto, o per averlo appreso

dall'acquirente, o per la peculiare situazione dei luoghi o

1958, n. 3436 (ibid., 1340), per la quale l'atto costitutivo di

servitù, se non è trascritto, è sempre inopponibile al terzo che

acquista come libero il fondo servente. Nel caso ora deciso, l'atto di acquisto del fondo gravato

recava questa clausola : « detta vendita e rispettiva compera è stata fatta e posta in essere tra le parti con tutti i diritti e le servitù attive e passive e con tutti gli annessi connnessi e per tinenze » ; clausola, che la Corte d'appello e la Cassazione han

ritenuto insufficiente a rendere opponibile all'acquirente la

servitù non trascritta.

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1487 PARTE PRIMA 1488

in altro modo qualsiasi, erano a conoscenza della costitu

zione delle servitù sull'immobile acquistato. E data ap

punto la necessità, che, per essere opponibili ai terzi ac

quirenti, le servitù già gravanti un fondo ma non ancora

trascritte siano specificatamente menzionate nell'atto di

acquisto del fondo, non hanno valore alcuno le clausole

del tutto generiche, di stile, con le quali si suole dichiarare

che l'acquisto ha luogo «... con tutti i pesi, gli oneri, le

servitù inerenti all'immobile » et similia. Sono tutti principi,

questi pacifici in dottrina e che ripetutamente questo

Supremo collegio ha affermato sia vigente il codice civile

del 1865 (cfr. sent. n. 2519 del 1926, Foro it., Rep. 1926, voce Trascrizione, n. 23 ; n. 3565 del 1928, id., Rep. 1928, voce cit., nn. 38, 39 ; n. 1740 del 1931, id., Rep. 1931, voce Servitù, n. 211) sia l'attuale (cfr. sent. n. 4205 del 1957,

id., Rep. 1957, voce Trascrizione, nn. 23-25 ; nn. 755 e 2845

del 1958, id., Rep. 1958, voce cit., nn. 10, 9). Ne consegue che, nel sistema della trascrizione, lo stato

soggettivo del terzo è normalmente irrilevante, e se in mate

ria si parla di buona e di mala fede del terzo rispetto un ti

tolo d'acquisto altrui è in significato del tutto diverso da

quello comune in diritto civile, cui si richiama il ricorrente.

Invero al riguardo si parla, piuttosto, di presunzione assoluta

(iuris et de iure) di ignoranza o di conoscenza dell'atto di tras

crizione e si dice che un terzo è in stato di buona fede quan do il precedente titolo non sia stato trascritto, ossia in base al dato oggettivo della mancata trascrizione, anche se, di

fatto, il terzo conosceva l'esistenza del titolo non trascritto

e, quindi, fosse soggettivamente in mala fede ; d'altra

parte è in mala fede il terzo quando il titolo sia stato, invece,

trascritto, cioè in base al dato oggettivo dell'avvenuta

trascrizione, anche se, di fatto, non era a conoscenza del

titolo e, quindi, soggettivamente fosse in buona fede. Si

potrebbe concludere che, in materia, il concetto di buona o di mala fede costituisce una sovrastruttura inutile, in

quanto ciò che conta è il fatto dell'avvenuta o non avvenuta

trascrizione poiché soltanto a tale fatto la legge ricollega, immancabilmente, certi effetti giuridici.

Orbene, avendo i Giudici del merito rigorosamente osser vati tali principi di diritto la loro pronuncia non può es sere annullata dato che essa, si adegua perfettamente alla situazione di fatto da essi accertata con un apprezzamento di fatto insindacabile in questa sede, anche perchè non

espressamente censurato, essendo pacifica tra le parti la situazione di fatto stessa. (Omissis)

Per questi motivi, rigetta, ecc.

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE.

Sezione III civile ; sentenza 26 aprile 1961, n. 931 ; Pres.

Mastkafasqua P., Est. Giansiracura, P. M. Macca rone (conci, conf.) ; Corradini (Avv. Cattokini) c. Cohen (Avv. Musa).

(Regolamento di competenza avverso Pret. Milano 14 luglio 1960)

Ingiunzione (procedimento per) — Clausola compro missoria — Eeeezione dell'opponente — Effetti

(Cod. proc. civ., art. 637, 808).

La clausola compromissoria, adietta al contratto in base al

quale viene richiesto un decreto ingiuntivo, non fa venir meno la competenza del giudice a concedere il decreto ; ma, se l'intimato propone opposizione eccependo la com

petenza arbitrale, la dichiarazione di incompetenza del

giudice determina la nullità del decreto. (1)

(1) La Suprema corte conferma la propria precedente giurisprudenza : v. Cass. 9 marzo 1943, n. 553, Foro it., 1943, I, 836, con nota critica di Micheli ; successivamente, le sentenze 19 giugno 1952, n. 1808, e 11 ottobre 1952, n. 2996, id., Rep. 1952, voce Ingiunzione, nn. 83, 84 ; 11 marzo 1961, n. 553, id.,

La Corte, ecc., — Viene pregiudizialmente eccepita l'inammissibilità dell'istanza di regolamento sotto il pro filo che la decisione impugnata non contiene una pronuncia sulla competenza, ma esclusivamente una pronuncia di me

rito, in quanto la clausola compromissoria rifletteva un

arbitrato libero, che, a differenza dell'arbitrato rituale,

importa solo improponibilità della domanda, onde la sen

tenza dichiarativa di tale improponibilità poteva essere

impugnata soltanto col mezzo dell'appello. In tesi generale, sebbene si neghi in dottrina che si possa

far richiamo alla nozione di competenza in senso tecnico

con riferimento agli arbitri, ai quali non può riconoscersi

un potere di giurisdizione, nondimeno si è indotti a pari ficare (riguardo agli effetti) a una pronuncia d'incompe tenza la improponibilità della domanda, pronunciata dal

giudice ordinario, allorché sia eccepita l'esistenza in con

tratto d'una clausola compromissoria. E la giurisprudenza, fondandosi su tale parificazione, ri

conosce implicito nella clausola l'effetto dell'incompetenza relativa, che può, come nella deroga di competenza terri

toriale, essere eccepita prima d'ogni altra eccezione. Un

tale effetto è però generalmente negato al caso in cui la

clausola configuri un arbitrato cosiddetto libero. Poiché

un tale arbitrato suppone che l'accordo preventivo delle

parti consista nel far definire convenzionalmente da un

terzo l'eventuale controversia, argomentasi che in una

clausola compromissoria di tal sorta non è configurabile una

deroga di competenza, in quanto il mezzo prescelto dalle

parti per dare assetto alla risoluzione della controversia

consisterebbe non già nella formazione, mediante giudizio, d'un atto destinato ad acquistare, come nell'arbitrato

rituale, autorità di sentenza, bensì consisterebbe nella for

mazione d'un atto avente natura ed effetti contrattuali. E

pertanto, non essendo ravvisabile nella clausola una deroga di competenza, la decisione d'improponibilità della domanda

non potrebbe essere impugnata con l'istanza di regolamento di competenza, mancandone il presupposto.

Nel caso in esame, invece, il tenore della clausola com

promissoria non rifletteva un arbitrato libero, in quanto mancava sia il conferimento agli arbitri dell'incarico di

regolare il rapporto mediante un accertamento sostitutivo

della volontà dei contraenti, sia l'impegno delle parti di considerare vincolante un tale accertamento ; rifletteva, bensì, un arbitrato rituale, in quanto agli arbitri attribui

vasi sostanzialmente il compito di sostituire con la propria decisione l'opera intellettiva del giudice.

Ciò posto, la pronuncia impugnata, con cui accoglie vasi l'eccezione d'incompetenza relativa, sollevata dalla

parte in base alla clausola compromissoria, anche se impor tava, come mero effetto di quell'accoglimento, la pronuncia d'improponibilità della domanda, non conteneva altro se non una pronuncia di competenza, e, pertanto, contro di essa non era ammissibile altra impugnazione se non quella del regolamento necessario di competenza, prevista dal l'art. 42 cod. proc. civile.

Ammissibile è quindi l'istanza di regolamento, benché debba disattendersene il motivo addotto, secondo il quale, poiché la richiesta d'un decreto ingiuntivo non presup pone una controversia, ma esprime soltanto una pretesa, mentre invece la controversia sorge dopo, con l'opposi zione al decreto, nel caso in esame si sarebbe dovuto rite nere che la pretesa di ottenere il decreto ingiuntivo costi tuisse un mero diritto, in quanto, subito dopo, appena noti ficato il decreto, gli ingiunti, ottemperandovi, si erano affrettati a pagare l'importo indicato nel decreto e sol tanto dopo avevano proposto tempestiva opposizione.

Senonché, dal fatto dell'avvenuto pagamento nulla è argomentabile ai fini dell'accoglimento dell'istanza. La

opposizione, anche se proposta dopo il pagamento, sortiva

Mass., 123. Conforme Trib. Lecce 1 marzo 1955, id., Rep. 1955, voce cit., n. 40. Contro, nel senso che il giudice manca fin dal l'inizio del potere di concedere il decreto, Trib. Milano 18 gen naio 1954, id., 1954, I, 395 ; Trib. Sulmona 3 agosto 1951, id., Rep. 1951, voce Arbitramento, n. 31.

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