sezione III civile; sentenza 17 maggio 1986, n. 3275; Pres. Cusani, Est. Quaglione, P.M. Nicita(concl. conf.); Mantelli (Avv. Scarniti, Aldinio, P. Rescigno) c. Proc. gen. App. Milano.Conferma App. Milano 3 novembre 1984Source: Il Foro Italiano, Vol. 110, No. 7/8 (LUGLIO-AGOSTO 1987), pp. 2189/2190-2193/2194Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23179758 .

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

Ma, stabilito che sussiste un obbligo del comune di provvedere alle spese necessarie per l'espletamento del servizio notifiche presso l'ufficio di conciliazione, anche quando non vengono adoperati messi comunali (vedi in questo senso anche Corte cost. 8 gennaio

1986, n. 1, id., 1986, I, 2392) il problema del rapporto che in

tal caso si viene ad instaurare tra il messo non dipendente e il

comune va risolto sulla base delle condizioni effettive di svolgi mento del rapporto medesimo.

La sentenza pronunciata nella presente controversia dalle se

zioni unite in sede di regolamento preventivo di giurisdizione ha

escluso che nella specie potesse comunque ravvisarsi un rapporto di pubblico impiego, in quanto mancava un qualsiasi riscontro

documentale da cui potesse ricavarsi una manifestazione di vo

lontà del comune di attribuire al Morgia lo status di pubblico

dipendente o quanto meno la prova dell'avvenuto inserimento di

tale soggetto nell'apparato pubblicistico dell'ente.

È vero che successivamente le stesse sezioni unite hanno rettifi

cato il proprio orientamento ritenendo che, laddove tra messo

di conciliazione e comune si instauri un rapporto di lavoro subor

dinato, questo integri solamente un rapporto di pubblico impiego con la conseguente attribuzione delle relative controversie alla giu risdizione esclusiva del giudice amministrativo (vedi in questo senso

Cass. 26 ottobre 1981, n. 5573, id., Rep. 1981, voce cit., n. 12; 5 ottobre 1982, n. 5107, id., Rep. 1982, voce cit., n. 3; 10 no

vembre 1982, n. 5925, ibid., n. 8), ma ciò non può avere influen

za alcuna nella presente controversia, nella quale ogni questione sulla giurisprudenza è ormai preclusa.

L'unica indagine che doveva compiere il giudice ordinario con

sisteva dunque nell'accertare se nel caso in esame l'attività del

messo era limitata al compimento di singoli atti e alla modesta

attività accessoria di registrazione ad esso connessa, senza altri

vincoli che quelli imposti dall'obbligatorietà dell'assolvimento della

funzione, nonché dalla natura e dalla disciplina normativa dei

singoli atti da compiere (rapporto di lavoro autonomo) oppure

se, sia pure di fatto, si era costituito un rapporto di subordina

zione di diritto privato, inteso quale vincolo di natura personale che assoggetta il prestatore d'opera ad un potere direttivo e ad

una correlativa limitazione della sua libertà, risultante dal fatto

che, mediante provvedimenti anche informali e implicitamente pro venienti dal soggetto cui compete la responsabilità organizzativa e funzionale dell'ufficio di conciliazione, questo appaia struttura

to in modo che l'attività degli addetti sia dovuta di per se stessa

come presenza in ufficio o attività esterna e non sia imposta solo

in funzione obiettiva degli atti da compiere, bensì secondo una

distribuzione del lavoro e secondo le direttive dettate dal capo dell'ufficio.

Tale indagine è stata puntualmente svolta dal giudice di meri

to, il quale ha, con motivazione immune da vizi logici e giuridici, ritenuto la sussistenza nella specie di un rapporto di lavoro su

bordinato non solo sulla base dell'unitaria organizzazione del la

voro cogli altri messi dipendenti comunali mediante la suddivisione

in zone della città di Catania, come afferma riduttivamente il

ricorrente, ma tenendo conto anche di altri elementi ben più rile

vanti ai fini della sussistenza del vincolo di subordinazione, come

la distribuzione del lavoro fra i vari messi effettuata dal concilia

tore che richiedeva prestazioni a tempo pieno, la vidimazione dei

registri cronologici di tutti i messi, compreso il Morgia, l'emissio

ne di ordini di servizio da parte del conciliatore sull'organizzazio ne del lavoro, il fatto che i permessi di assenza e le ferie dovevano

essere autorizzati dal capo ufficio e che ad esso dovevano essere

comunicati i rispettivi recapiti telefonici.

Il ricorso del comune va dunque respinto e ciò preclude, per

quel che si è detto sopra, l'esame del ricorso incidentale condizio

nato, proposto dal Morgia, ricorso che deve essere dichiarato as

sorbito. (Omissis)

Il Foro Italiano — 1987.

I

CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; sentenza 17 mag

gio 1986, n. 3275; Pres. Cusani, Est. Quaglione, P.M. Nicita

(conci, conf.); Mantelli (Avv. Scarniti, Aldinio, P. Rescigno) c. Proc. gen. App. Milano. Conferma App. Milano 3 novem

bre 1984.

Notaio — Infrazione disciplinare — Recidiva generica — Obla

zione — Esclusione (L. 13 febbraio 1913 n. 89, ordinamento

del notariato, art. 145, 151).

La recidiva ostativa alla oblazione delle infrazioni alla legge no

tarile punite con la sola ammenda è non soltanto quella specifi

ca, derivante cioè da pregresse violazioni della stessa disposizione della legge o del regolamento, ma anche quella generica, conse

guente a violazione di diverse disposizioni della predetta nor

mativa. (1)

II

TRIBUNALE DI NAPOLI; sentenza 16 maggio 1986; Pres. G.

De Martino, Est. Militerni; P.m. c. Marano.

Notaio — Assunzione di testi a futura memoria — Nullità —

Verbalizza/,ione delle dichiarazioni di rifiuto a stipulare — Esclu

sione (Cod. proc. civ., art. 692; 1. 13 febbraio 1913 n. 89, art.

28).

Non costituisce atto di istruzione preventiva, e quindi illecito di

sciplinare ai sensi dell'art. 28 legge notarile, la redazione di

un atto in cui il notaio, su richiesta del promittente-acquirente

(1) In senso conforme, e tutte richiamate in motivazione, Cass. 7 mar zo 1984, n. 1599, Foro it., Rep. 1985, voce Notaio, n. 33; 6 aprile 1981, n. 1950, id., Rep. 1982, voce cit., n. 24; 28 gennaio 1981, n. 679, id., 1981, I, 2784, con nota di richiami; contra, Trib. Milano 22 ottobre 1964, id., Rep. 1965, voce cit., n. 49; Trib. Ancona 18 luglio 1960, id., Rep. 1960, voce cit., n. 47. In dottrina, nel primo senso, C. Di Zenzo, Obla

zione notarile e recidiva, in Vita not., 1982, 79 (che sottolinea peraltro le conseguenze di iniquità cui può dar luogo la disciplina, che priva il notaio della facoltà di oblare anche in caso di condanne lievissime); E. Protettì-C. Di Zenzo, La legge notarile, 1981, 369, 392; F. Milloni, Recidiva notarile: contravvenzione tipica o stato personale?, in Giust.

civ., 1981, I, 2057 (che si sofferma sulla distinzione tra recidiva notarile e recidiva penale); per la tesi opposta, si veda M. Di Fabio, Notaio (dir. vig.), voce dell' Enciclopedia del diritto, Milano, 1978, XXVIII, 620. An che di recidiva generica può comunque parlarsi solo in caso di nuova infrazione alla legge notarile: App. Catania 24 maggio 1962, Foro it., Rep. 1963, voce cit., n. 50. Sulla nozione di recidiva specifica, elaborata nel campo del diritto penale, cfr. Cass. 14 gennaio 1982, Romano, id., Rep. 1983, voce Recidiva, n. 1; 6 giugno 1980, Solferino, id., Rep. 1981, voce cit., n. 2; 25 febbraio 1980, Vinciguerra, ibid., n. 3. Circa l'ambito

temporale della recidiva notarile, si ritiene che il termine di cinque anni di cui all'art. 145 legge notarile decorra dal giorno in cui la precedente sentenza di condanna è divenuta irrevocabile: Cass. 7 marzo 1984, n.

1599, cit.; 23 maggio 1975, n. 2073, id., 1976, I, 1321, con nota di richia mi. Si è precisato altresì che la oblazione può essere effettuata fino a

quando non sìa intervenuta sentenza passata in giudicato (App. Napoli 31 gennaio 1978, id., Rep. 1978, voce cit., n. 37); per converso, si ritiene che la istanza di oblazione non possa essere avanzata per la prima volta in sede di legittimità, ove il requisito cui essa è condizionata, e cioè la non recidività del notaio, non risulti dagli atti e richieda quindi apposita indagine (Cass. 19 febbraio 1985, n. 1451, id., 1985, I, 1335, nella moti

vazione). Sulla natura delle infrazioni alla legge notarile e delle relative sanzioni,

vedi Cass. 28 novembre 1983, n. 6378, id., 1984, I, 767, con nota di

richiami, secondo cui le trasgressioni in oggetto, pur se devolute alla co

gnizione dell'autorità giudiziaria, hanno natura amministrativa e non so no soggette alla disciplina della depenalizzazione (contra, App. Napoli 10 giugno 1983, id., Rep. 1984, voce cit., n. 40), e Trib. Siena 3 aprile 1984, id., 1986, I, 810, con nota di richiami, che, movendo da identica

premessa, pone in rilievo i caratteri distintivi degli illeciti disciplinari (quali le infrazioni alla legge notarile) rispetto all'illecito amministrativo in ge nerale, ed esclude quindi per le sanzioni pecuniarie ex art. 135 e 137

legge notarile, attesa la loro natura disciplinare, l'applicazione della disci

plina degli aumenti delle sanzioni amministrative di cui all'art. 114, cpv., 1. n. 689/81. Per ulteriori richiami, in ordine alla natura delle sanzioni

predisposte per le violazioni della legge notarile e alla disciplina del pro cedimento disciplinare a carico del notaio, si rinvia alla nota in Foro

it., 1984, I, 767.

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2191 PARTE PRIMA 2192

rifiutatosi di stipulare il contratto definitivo, faccia risultare

le dichiarazioni addotte a giustificazione del rifiuto. (2)

(2) Nello stesso senso, Trib. Torino 14 gennaio 1983, Foro it., Rep. 1985, voce Notaio, n. 41 (non costituisce atto di istruzione preventiva la redazione di un atto da cui risulti la impossibilità di stipulare un con

tratto e in cui il notaio inserisca le dichiarazioni delle parti aventi natura

di giustificazione anticipata in previsione di futuro processo); Trib. Paler

mo 5 luglio 1979, id., Rep. 1980, voce Istruzione preventiva, n. 1 (non

può qualificarsi atto di istruzione preventiva la doverosa verbalizzazione

da parte del notaio di quanto accade in sua presenza); Trib. Napoli 16

gennaio 1978, id., Rep. 1978, voce Notaio, n. 39 (non commette infrazio

ne disciplinare, sotto il profilo indicato, il notaio che si limiti a dare

atto che una delle parti, invitata per la stipula, si rifiuta di farlo, verba

lizzando i motivi del rifiuto); Trib. Cassino 15 dicembre 1972, id., Rep.

1973, voce cit., n. 46 (non costituisce illecito disciplinare la constatazione

del disaccordo delle parti circa i motivi della mancata stipula di un atto). È da rilevare che, mentre in alcune delle pronunce riportate si pone in

evidenza che, nel dare atto delle ragioni che ostacolano la stipula del

negozio, né le parti né il notaio vogliono la assunzione di una prova

preventiva (in specie, Trib. Palermo 5 luglio 1979, cit.), nella sentenza

in epigrafe si dà invece rilievo alla circostanza che, nell'eventuale futuro

giudizio di merito sull'inadempimento, i dichiaranti assumerebbero la qua lità di parti e non di testi (sull'ambito della istruzione preventiva, e in

specie sulla ammissibilità o meno della assunzione in detta forma dell'in

terrogatorio formale o dell'interrogatorio libero, v. G. Nicotina, Istru

zione preventiva, voce dell' Enciclopedia deI diritto, 1973, XXIII, 154 ss.;

Id., L'istruzione preventiva nel c.p.c., Milano, 1979). Per la distinzione

tra attività di constatazione e attività di istruzione preventiva, come tale

vietata al notaio, vedi anche App. Firenze 30 aprile 1976, Foro it., Rep.

1977, voce cit., 26 (in assenza di specifiche norme che vietano al notaio

di compiere atti di constatazione, contemplati anzi espressamente nella

tariffa professionale, tali atti possono ritenersi vietati a norma dell'art.

28 legge notarile solo se si risolvono in vera e propria attività di istruzio

ne preventiva, riservata alla competenza esclusiva dell'autorità giudizia ria: tale non è l'atto di constatazione di presa in consegna di opere

appaltate, in quanto non rivolto in concreto a risolvere nemmeno poten zialmente una controversia tra le parti dell'appalto, bensì soltanto a do

cumentare in forma ufficiale il termine dell'opera ai fini fiscali). Per ulteriori

riferimenti, Cass. 27 aprile 1973, n. 1154, id., Rep. 1973, voce Prova

documentale, n. 7 (il verbale di constatazione redatto da un notaio non

rientra negli atti attribuiti alla sua competenza e disciplinati dall'art. 47

legge notarile, si che può assumere nel giudizio civile valore di mero indi

zio); T.A.R. Campania 15 ottobre 1975, n. 247, id., Rep. 1976, voce

Notaio, n. 15 (riveste la fede privilegiata dell'atto pubblico il verbale di

constatazione notarile dell'inizio di lavori edilizi, in quanto non inteso

ad effettuare una valutazione tecnica sui lavori, ma solo ad attestare e

constatare quanto detto o avvenuto in presenza del notaio per fini di

certezza legale); Cass. 30 marzo 1985, n. 2235, id., 1986, I, 167 (la con

fessione stragiudiziale resa al notaio non ha efficacia di confessione stra

giudiziale fatta al rappresentante della parte, anche se si tratti del notaio

cui per solito si rivolge per propri atti il destinatario della confessione,

ed è quindi rimessa alla libera valutazione del giudice). Circa i rapporti con l'attività di ricezione con giuramento di atti di notorietà, si ritiene

in prevalenza che, fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, tali

atti si risolverebbero in assunzioni di testi a futura memoria, con invasio

ne quindi della sfera di competenza dell'autorità giudiziaria (M. Di Fa

bio, Notaio, cit., 586, ed ivi ulteriori richiami); sul principio, secondo

cui l'atto notorio, fuori dei casi eccezionali previsti dalla legge, non costi

tuisce mezzo legale di prova, si che le dichiarazioni raccolte dal notaio

possono assumere solo valore di indizi, vedi Cass. 26 marzo 1984, n.

1979, Foro it., Rep. 1984, voce Prova civile n. 28; 3 maggio 1976, n.

1572, id., Rep. 1976, voce Prova documentale, n. 8; Cons. Stato, sez.

Ili, 12 marzo 1975, n. 46/74, id., Rep. 1978, voce Prova documentale,

n. 11; Cass. 13 marzo 1975, n. 937, id., 1975, I, 1622, in motivazione

(nonché, in tema di dichiarazione sostitutiva di atto notorio, Cass. 28

luglio 1980, n. 4848, id., Rep. 1980, voce Prova civile, n. 59; Trib. sup.

acque 15 maggio 1985, n. 30, id., Rep. 1985, voce Prova documentale,

n. 9; Cass. 11 marzo 1974, n. 644, id., Rep. 1974, voce cit., n. 3); sulla

attività del notaio in materia di atti di notorietà, vedi A. M. Bianco,

Notorietà (atti di), voce del Novissimo digesto, appendice, 1980, V, 280

ss., spec. 284, n. 25, sui limiti con l'attività di istruzione preventiva. Sulle

funzioni processuali del notaio, viste dalla dottrina più recente come atti

vità di sostituzione del giudice (M. Nigro, Il notaio ne! diritto pubblico,

in Riv. not., 1979, 1151), vedi M. Di Fabio, cit., 585. Le linee del dibatti

to sulla natura della funzione notarile, dall'accostamento, già nella dot

trina meno recente, della funzione del notaio a quella del giudice (con

cui avrebbe in comune, oltre la imparzialità, il fine di dare protezione

agli interessi delle parti, e da cui si differenzierebbe solo per il carattere

preventivo e anteprocessuale della sua opera), alla teoria dell'ufficio no

tarile come istituzione pubblica autonoma, dotata di pubbliche potestà,

sono riassunte in N. Votta, La funzione notarile e il diritto pubblico,

in Giur. it., 1986, IV, 400; vedi anche i richiami nella nota in Foro it.,

1986, I, 839.

Il Foro Italiano — 1987.

I

Svolgimento del processo. — A seguito di istanza del p.m. in

data 14 dicembre 1983 si procedeva, in via disciplinare, a carico

del notaio Giorgio Mantelli incolpato della contravvenzione di

cui agli art. 7 e 10 1. 22 gennaio 1934 n. 64 per avere presentato il 26 ottobre 1983, anziché entro il 20 dello stesso mese, l'estratto

del registro delle somme e dei valori affidatigli nel terzo trimestre

di detto anno.

11 divieto per il notaio di raccogliere deposizioni da utilizzare in un

futuro giudizio viene affermato sulla base della interpretazione prevalente dell'art. 28 legge notarile, come riferentesi non solo agli atti specifici vie

tati da singole disposizioni, ma altresì agli atti comunque contrari a di

sposizioni cogenti di legge, per ragioni formali o sostanziali, si da essere

colpiti da sanzione di inesistenza, nullità o annullabilità: cfr. Cass. 21

aprile 1983, n. 2744, id., Rep. 1984, voce Notaio, n. 42; 21 aprile 1983, n. 2745, id., Rep. 1983, voce cit., n. 41; App. Firenze 25 giugno 1981,

id., Rep. 1982, voce cit., n. 27 (tutte relative a fattispecie di accettazione

da parte dei genitori di eredità devoluta al minore senza la autorizzazione

del giudice tutelare; contra, Trib. Reggio Emilia 3 novembre 1980, id.,

Rep. 1981, voce cit., n. 30; Trib. Reggio Emilia 14 novembre 1980, ibid., n. 31; Trib. Ancona 25 novembre 1980, ibid., n. 32; Trib. Milano 5 mag

gio 1980, id., Rep. 1980, voce cit., n. 33, in base al rilievo che trattasi

qui di atto unilaterale e non di contratto, cui fa riferimento l'art. 54

regolamento legge notarile; nonché Trib. Ivrea 28 novembre 1979, ibid., n. 32, che ammette tuttavia la responsabilità del notaio ex art. 136 legge

notarile, che sanziona le violazioni non specificamente punite; e App.

Bologna 8 maggio 1980, ibid., n. 34, che, pur respingendo la tesi preva

lente, ravvisa tuttavia la violazione quando l'atto urti contro un divieto

non sostanziale ma formale, come nel caso dell'art. 320 c.c., che esige l'autorizzazione del giudice tutelare nel caso su indicato); Trib. Padova

31 dicembre 1982, id., Rep. 1983, voce cit., n. 43 (stipula di contratto

in cui si costituisca l'amministratore di una s.r.l. non ancora iscritta pres so la cancelleria commerciale); Trib. Reggio Emilia 3 dicembre 1980, id.,

Rep. 1982, voce cit., n. 30 (rogito di atto con cui il comune accetti una

donazione senza autorizzazione del prefetto); Trib. Matera 5 maggio 1980,

id., Rep. 1981, voce cit., n. 25 (relativa ad atto con cui le parti pattuisco no di trasferire all'acquirente dell'immobile l'onere i.n.v.i.m., ricorrendo

nullità assoluta ai sensi dell'art. 27 d.p.r. n. 643/72); Trib. Reggio Emilia

14 novembre 1980, ibid., n. 26 (autentica di sottoscrizione su scrittura

privata avente ad oggetto concessione del diritto di superficie di cui al

l'art. 35 1. n. 865/71; vedi però Cass. 20 giugno 1983, Carraro, id., Rep.

1984, voce cit., n. 41, per la inapplicabilità dell'art. 28 legge notarile

nel caso in cui il notaio non riceve l'atto, ma si limiti ad autenticare

la firma della parte che abbia già in precedenza predisposto la scrittura

privata, non avendo egli l'obbligo di sindacare la liceità del contratto

già stipulato); Trib. Reggio Emilia 3 dicembre 1980, id., Rep. 1981, voce

cit., n. 27 (vendita di bene di proprietà di un interdetto rappresentato da tutore non autorizzato al compimento di tale atto); Trib. Reggio Emi

lia 14 novembre 1980, ibid., n. 29 (atto di accettazione di eredità per il minore con intervento di curatore speciale ex art. 356 c.c. anziché del

legale rappresentante; peraltro, secondo Trib. Reggio Emilia 14 novem

bre 1980, ibid., n. 33, non viola l'art. 28 legge notarile il notaio che

riceva l'atto di donazione del genitore, esercente la potestà in via esclusi

va, al minore rappresentato da curatore speciale nominato e autorizzato

dal giudice tutelare anziché dal tribunale, né, secondo Trib. Reggio Emi

lia 10 ottobre 1980, ibid., n. 28, il notaio che roghi la vendita di quota di immobile di spettanza del minore rispetto al quale sia stata autorizzata

la riscossione e non la vendita in modo esplicito); Trib. Palermo 28 aprile

1979, id., 1980, I, 244 (fattispecie in cui il notaio, nel rogare un atto

di donazione di azienda, ometta di specificare, con indicazione del singo

lo valore, le cose che ne fanno parte), con nota di ulteriori richiami in

ordine alla nozione di atti espressamente vietati ai sensi dell'art. 28 legge

notarile. Per la tesi opposta, secondo cui ricadono nella previsione del

l'art. 28 solo gli atti singolarmente e specificamente vietati, e non tutti

quelli che, per qualsiasi causa, risultino nulli o annullabili, cfr. Trib. Ma

tera 19 aprile 1984, id., Rep. 1985, voce cit., n. 26; App. Napoli 14

luglio 1984, ibid., n. 40 (fattispecie di atto annullabile); Trib. Napoli

5 aprile 1984, ibid., n. 43 (pur essendo nulla l'accettazione di eredità

per il minore senza autorizzazione del giudice tutelare, non vi è illecito

del notaio ai sensi dell'art. 28, il cui ambito è limitato agli atti nulli

per causa o contenuto illecito); Trib. Napoli 5 aprile 1984, ibid., n. 44

(nello stesso senso, per la ipotesi di nullità dell'inventario di cassetta di

sicurezza formato da notaio privo di poteri); Trib. Prato 22 settembre

1981, id., Rep. 1982, voce cit., n. 31 (relativa a vendita di terreni abusi

vamente lottizzati, per il rilievo che non vi sarebbe invalidità a norma

delle leggi n. 10/77 e n. 1150/42). Per una rassegna delle posizioni dottri

nali e giurisprudenziali in ordine alla categoria degli atti vietati ai sensi

dell'art. 28, vedi, da ultimo, M. Del Medico, Gli atti espressamente proibiti

dalla legge ex art. 28, n. 1, legge notarile, in Riv. not., 1982, 713; C.

Tosi, La responsabilità de! notaio ex art. 28, n. 1, I. n. 16 febbraio 1913,

n. 89 (orientamenti interpretativi della norma), ibid., 691. [L. Di Lalla]

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

Nel procedimento svolto avanti al Tribunale di Milano in ca

mera di consiglio il dott. Mantelli si giustificava, precisando che

il ritardo nel deposito era dipeso da una grave malattia del colla

boratore di studio incaricato di dare esecuzione a quell'adempi

mento; chiedeva, in ogni caso, di essere ammesso all'oblazione

in quanto l'esistenza di un precedente avvertimento per altra in

frazione non sarebbe stata preclusiva del beneficio, non compor tando la recidiva specifica.

Il Tribunale di Milano con sentenza del 10 febbraio 1984, in

parziale accoglimento delle richieste del p.m., riteneva che il no

taio Mantelli non potesse fruire del beneficio perché recidivo e

10 condannava all'ammenda di lire 3.000 oltre alle spese del pro cedimento.

Avverso tale decisione proponeva appello il notaio Mantelli, deducendo che ingiustamente non era stata dichiarata l'estinzione

della contravvenzione per oblazione in quanto a ciò non ostava

la recidiva generica per altra sanzione disciplinare inflittagli nel

quinquennio precedente dal consiglio notarile di Milano; secondo

la sua tesi, infatti, solo la recidiva specifica può essere di ostaco

lo all'estinzione della contravvenzione per oblazione.

Con sentenza 3 novembre 1984 la Corte d'appello di Milano

respingeva il gravame, osservando: che il notaio è recidivo non

solo quando viola nuovamente la stessa disposizione di legge ma

anche quando contravviene altre volte alla legge notarile e al rela

tivo regolamento; che infatti, l'art. 145 1. 16 febbraio 1913 n.

89 fa riferimento alla recidiva nella sua più ampia accezione e

non a quella specifica contemplata negli art. 138, nn. 1 e 5, e

142, 2° comma, della stessa legge il cui accertamento importa 11 cambiamento della pena dall'ammenda alla sospensione e desti

tuzione; che la recidiva generica, nel caso di nuova contravven

zione commessa nel quinquennio dalla precedente condanna, ha

il solo effetto di far perdere il beneficio dell'oblazione di cui al

l'art. 151 della legge notarile.

Contro questa sentenza il notaio Mantelli ha proposto ricorso

per cassazione, deducendo un unico motivo.

Motivi della decisione. — Con l'unico motivo il notaio Mantel

li — denunciando la violazione e falsa applicazione degli art. 145

e 151 della legge notarile — lamenta che erroneamente la Corte

d'appello di Milano ha ritenuto sia prevista dalla 1. 16 febbraio

1913 n. 89 anche l'ipotesi della recidiva generica oltre a quella della recidiva specifica mentre, ad avviso del ricorrente, l'unica

contemplata dalla legge notarile sarebbe quest'ultima, con la con

seguenza che solo la recidiva specifica potrebbe impedire all'in

colpato di estinguere la contravvenzione mediante oblazione.

Il ricorso è infondato. Secondo la giurisprudenza consolidata

di questa corte, l'art. 151, 2° comma, 1. 16 febbraio 1913 n. 89 — il quale nel prevedere l'estinzione a mezzo di oblazione delle

contravvenzioni punibili con la sola ammenda fissa come condi

zione che l'incolpato non sia recidivo — si riferisce ad ogni tipo di recidiva e, quindi, non soltanto a quella specifica derivante,

cioè, da pregressa violazione della stessa disposizione della legge o del regolamento notarile, ma anche alla recidiva generica che

è conseguente a violazione di diversa disposizione della predetta normativa (Cass. 28 gennaio 1981, n. 679, Foro it., 1981, I, 2784; 6 aprile 1981, n. 1950, id., Rep. 1981, voce Notaio, n. 24; 7

marzo 1984, n. 1599, id., Rep. 1985, voce cit., n. 33). È ben vero, infatti, che l'art. 138, nn. 1 e 5, e l'art. 142, 2°

comma, della legge notarile riferendosi alla recidiva determinano

le disposizioni di tale legge violate per la seconda volta allo scopo di indicare gli illeciti disciplinari punibili, rispettivamente, con la

sospensione e con la destituzione: in questi casi si tratta, senza

dubbio, di recidiva specifica. Ma un analogo riferimento alle spe cifiche disposizioni di legge violate per la seconda volta manca

nell'art. 151, 2° comma, della legge notarile il quale consente

al notaio «che non sia recidivo» di prevenire ed assestare il corso

del procedimento per contravvenzioni punibili con la sola am

menda pagando una somma corrispondente al quarto del massi

mo dell'ammenda stabilita dalla legge; e il fatto che la norma

non indichi il tipo di recidiva che impedisce l'oblazione non può indurre a ritenere il riferimento limitato soltanto alla recidiva spe cifica giacché — secondo un fondamentale principio ermeneutico — se il legislatore avesse voluto restringere in tal senso la portata della norma lo avrebbe disposto in modo espresso.

Tale interpretazione trova conferma nella formulazione dell'art.

145 della legge notarile il quale, nello stabilire che «si avrà la

recidiva sempre che la nuova contravvenzione sia commessa nei

cinque anni dalla precedente condanna», dà la nozione della reci

II Foro Italiano — 1987.

diva in generale e, quindi, si riferisce tanto alla recidiva generica

quanto a quella specifica, limitandosi solo a prescrivere le condi

zioni affinché la ripetuta infrazione, da parte del notaio, della

legge o del regolamento notarile, comporti, come tale, delle con

seguenze giuridiche (Cass. 28 gennaio 1981, n. 679).

Pertanto, in conformità alle richieste del procuratore generale, il ricorso deve essere rigettato.

II

Motivi della decisione. — La questione sottoposta all'esame

del tribunale consiste nello stabilire se l'atto, con il quale il no

taio abbia raccolto le dichiarazioni di una parte relative al rifiuto

della stipula di un contratto, integri o meno, ai sensi dell'art, 28 1. 16 febbraio 1913 n. 89, infrazione disciplinare.

Premesso che il 7 aprile 1982 il notaio Marano redigeva un

atto nel quale venivano raccolte le dichiarazioni dei sig. Felice

Marini e Maria Rosaria Rinaldi in ordine ai motivi per i quali gli stessi si rifiutavano di stipulare il contratto definitivo, il pro curatore della repubblica presso il Tribunale di Napoli sostiene

che tale atto è espressamente proibito dalla legge, in quanto con

tiene dichiarazioni a futura memoria, riservate per legge all'auto

rità giudiziaria. La tesi è infondata. .L'art. 28 1. 16 febbraio 1913 n. 89 espres

samente dispone che il notaio non può ricevere atti se essi sono

espressamente proibiti dalla legge.

Interpretàndo la disposizione la dottrina prevalente ha affer

mato che gli atti espressamente proibiti dalla legge sono quelli

che, se compiuti, sono nulli, ma non anche quelli annullabili o

inefficaci o comunque irregolari. Secondo la giurisprudenza inve

ce (v., da ultimo, Cass. 7 settembre 1977, n. 3893, Foro it., 1978,

I, 439) la norma dell'art. 28 si riferisce non solo agli atti vistati

singolarmente e specificamente dalla legge (riconoscimento di fi

gli naturali, patti successori), ma altresì' a tutti gli atti comunque contrari a disposizioni cogenti della legge stessa, ossia non ade

renti alla normativa legale, di ordine formale o sostanziale per essi prevista a pena di inesistenza, nullità o annullabilità.

Orbene, sulla base di tale insegnamento, dal quale, in mancan

za di contrari elementi, non v'è ragione di discostarsi, non vi

è dubbio che l'atto, con' il quale il notaio raccolga le deposizioni da ulilizzare in un successivo giudizio di merito, sia nullo e, quin

di, integri l'infrazione di cui all'art. 28 1. cit., in quanto la legge

(art. 692 c.p.c.) riserva all'autorità giudiziaria l'assunzione dei

testimoni a futura memoria. Nel caso in esame, però, dalla docu

mentazione allegata agli atti risulta che la società Risanamento

di Napoli aveva promesso di vendere a Marino Felice e Rinaldi

Maria Rosaria un appartamento sito in Salerno nel centro resi

denziale Arbostella; che, comparsi davanti al notaio Marano, i

predetti promittenti-acquirenti si erano rifiutati di stipulare il con

tratto definitivo e, al fine di giustificare il loro comportamento, avevano chiesto ed ottenuto dal predetto notaio di far risultare

nell'atto di cui si controverte, le ragioni del loro rifiuto.

Orbene, osserva il tribunale che le dichiarazioni dei promittenti

acquirenti non possono essere considerate come atto di istruzione

preventiva, contenente, cioè deposizioni di testi a futura memo

ria, riservato ai sensi dell'art. 692 c.p.c. all'autorità giudiziaria, in quanto gli stessi, nell'eventuale futuro giudizio di merito, in

ordine all'inadempimento agli obblighi nascenti dal contratto pre

liminare, assumeranno esclusivamente la qualità di parti e non

mai quella di testi, onde l'atto redatto dal notaio Marano non

è nullo e, non essendo espressamente vietato dalla legge, non può

integrare la contestata infrazione disciplinare.

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