sezione III civile; sentenza 18 maggio 1998, n. 4965; Pres. Meriggiola, Est. M. Finocchiaro, P.M.Palmieri (concl. conf.); Veca (Avv. Giacone) c. Usl Roma G di Subiaco. Regolamento dicompetenza avverso Pret. Napoli 12 luglio 1996Source: Il Foro Italiano, Vol. 121, No. 10 (OTTOBRE 1998), pp. 2881/2882-2887/2888Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23192933 .

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

esterno ed il danno), è eccezionale e straordinario (e come tale

assolutamente non prevedibile). In questa ipotesi risulta inte

grato il caso fortuito, per effetto del quale il custode va ritenu

to esente da responsabilità.

Infatti, in assenza di detto fattore eccezionale e straordinario

non si sarebbe verificato quel dinamismo della cosa, che è stata

causa del danno.

Ciò che è importante chiarire è che il caso fortuito esimente

può intervenire sia nel momento genetico della fonte produttiva del danno (e cioè nel momento della combinazione della cosa

custodita con elementi esterni) sia nel momento funzionale o

dinamico della produzione del danno.

7. - Nella fattispecie la sentenza impugnata, che non ha fatto

corretta applicazione di detti principi, va cassata con rinvio.

Infatti la sentenza ha escluso la responsabilità del custode

(convenuto) perché il pavimento non presentava un'intrinseca

pericolosità. Siccome tuttavia anche il chicco d'uva non aveva un'intrinse

ca ed autonoma pericolosità, idonea di per sé a produrre il dan

no, il giudice d'appello avrebbe dovuto valutare se il fattore

esterno, costituito dal chicco d'uva, creava nel pavimento un

dinamismo dannoso.

In quest'ultimo caso avrebbe dovuto valutare se la presenza

di detto chicco d'uva sul pavimento costituiva un fattore ecce

zionale e straordinario, tale da integrare il caso fortuito, nei

termini suddetti (fortuito concorrente). Inoltre la sentenza impugnata ha escluso la responsabilità del

custode, poiché il chicco d'uva era facilmente awistabile dal

l'attrice e quindi evitabile con l'uso dell'ordinaria diligenza.

Si tratta quindi del fatto colposo dello stesso danneggiato (nel cui ambito rientra anche l'osservazione contenuta nella senten

za, per cui l'attrice, come tutti gli altri non addetti alla scuola,

non poteva entrare nell'atrio, anche se per prassi ciò avveniva).

Senonché, sulla base dei principi suddetti, il giudice di appel lo avrebbe dovuto valutare anzitutto se detti due comportamen

ti dell'attrice (ingresso nell'atrio e disattenzione nel camminare) erano tali da determinare da soli il danno subito e se essi si

appalesavano come eventi eccezionali, straordinari e, come tali,

imprevedibili (fortuito incidentale). In mancanza di detti requisiti, il cui onere della prova grava

va sul convenuto comune e che dovevano essere accertati dal

giudice di merito, il fatto colposo della danneggiata poteva rile

vare solo ai sensi del 1° comma dell'art. 1227 c.c. (richiamato

dall'art. 2056 c.c.). Di nessun rilievo è, invece, l'ultimo elemento (assenza di ne

gligenza da parte del custode), sulla base del quale è stata esclu

sa la responsabilità del custode.

Infatti, come sopra si è detto, data la natura oggettiva della

responsabilità di cui all'art. 2051 c.c., fino al limite del fortui to, la sola diligenza del custode non è idonea ad escludere detta

responsabilità, se detto custode non ha provato l'esistenza del

caso fortuito, con le caratteristiche e gli effetti oggettivi suddetti.

L'impugnata sentenza va pertanto annullata con rinvio ad al

tra sezione della Corte d'appello di Roma, che si uniformerà

ai principi di diritto suddetti.

Il Foro Italiano — 1998.

I

CORTE DI CASSAZIONE; sezione III civile; sentenza 18 mag

gio 1998, n. 4965; Pres. Meriggiola, Est. M. Finocchiaro, P.M. Palmieri (conci, conf.); Veca (Aw. Glacone) c. Usi

Roma G di Subiaco. Regolamento di competenza avverso Pret.

Napoli 12 luglio 1996.

Procedimento civile — Costituzione tardiva del convenuto —

Eccezione di incompetenza territoriale derogabile — Ammis

sibilità (Cod. proc. civ., art. 38, 167, 171, 180).

Il convenuto che si costituisce entro l'udienza di prima compa rizione può eccepire tempestivamente l'incompetenza territo

riale derogabile. (1)

(1) In senso conforme, v. Trib. Genova 11 dicembre 1997, Foro it.,

1998, I, 2582, e Trib. Napoli 11 marzo 1997, ibid., 605, con nota di richiami di Scala, e Trib. Trani, ord. 9 ottobre 1995, id., 1995, I,

3295, secondo cui, in particolare, è tempestiva l'eccezione di incompe tenza territoriale derogabile sollevata nella comparsa di costituzione e

risposta depositata entro il termine di venti giorni prima della prima udienza di trattazione.

Di contrario avviso è invece Giud. pace Modena 3 marzo 1997, id.,

1997, I, 3457, con nota di richiami di Pollastri, secondo cui l'eccezio ne di incompetenza territoriale derogabile deve essere sollevata nella

comparsa di risposta in sede di costituzione tempestiva. Le modifiche apportate dalla 1. 20 dicembre 1995 n. 534 alla fase

preparatoria del giudizio di cognizione di primo grado hanno sollevato

vari problemi interpretativi, tra cui, in particolare, quello relativo alla

determinazione del termine ultimo entro cui può essere eccepita l'in

competenza territoriale derogabile del giudice adito. Detta questione deriva dal confronto tra gli art. 38, 2° comma, 167,

2° comma, e 180, 2° comma, ultima parte, c.p.c. Mentre, infatti, l'art.

38, 2° comma, c.p.c., non modificato dalla 1. 534/95, continua a preve dere che l'incompetenza per territorio derogabile è eccepita a pena di

decadenza nella comparsa di costituzione e risposta, gli art. 167, 2°

comma, e 180, 2° comma, ultima parte, c.p.c., come modificati dalla

1. 534/95, statuiscono, l'uno, che nella comparsa di costituzione deposi tata venti giorni prima della udienza di prima comparizione ai sensi

dell'art. 166 c.p.c. devono essere formulate, a pena di decadenza, le

eventuali domande riconvenzionali e le dichiarazioni di chiamata in causa

di terzi, l'altro, che in sede di udienza di prima comparizione il giudice

assegna al convenuto un termine perentorio di almeno venti giorni pri ma dell'udienza di trattazione per proporre le eccezioni non rilevabili

d'ufficio.

Sorge quindi il problema di coordinare l'art. 38, 2° comma, c.p.c. con la nuova formulazione degli art. 167, 2° comma, e 180, 2° comma, ultima parte, c.p.c., al fine di individuare il termine ultimo per solleva

re l'eccezione di incompetenza territoriale derogabile. Le soluzioni prospettabili sono principalmente due:

a) o si ritiene prevalente il combinato disposto degli art. 38, 2° com

ma, e 166 c.p.c. e conseguentemente si considera momento preclusivo dell'eccezione di incompetenza territoriale derogabile la costituzione tem

pestiva in giudizio venti giorni prima della udienza di prima comparizione;

b) oppure si ritiene prevalente il combinato disposto degli art. 167, 2° comma, e 180, 2° comma, ultima parte, c.p.c. e quindi:

b. 1) si ammette tale eccezione anche fuori della comparsa di costitu

zione purché entro il termine ex art. 180, 2° comma, ultima parte, c.p.c.;

b.2) o soltanto in sede di costituzione anche se tardiva purché l'ecce zione sia contenuta nella comparsa di risposta, con l'alternativa di am

metterla fino all'udienza di prima comparizione o fino al termine di

venti giorni prima dell'udienza di trattazione.

Quest'ultima alternativa dipende dalla soluzione che si dà alla que stione dell'assegnazione al convenuto contumace del termine di cui al

l'art. 180, 2° comma, c.p.c.: dalla soluzione affermativa, infatti, deriva

l'ammissibilità dell'eccezione di incompetenza territoriale derogabile sol levata nella comparsa di costituzione depositata entro il termine di venti

giorni prima dell'udienza di trattazione; dalla soluzione negativa deri

va, invece, l'ammissibilità di detta eccezione soltanto se sollevata nella

comparsa di costituzione depositata entro l'udienza di prima compa rizione.

La pronuncia in epigrafe non affronta tale questione, ma si limita

ad affermare la tempestività dell'eccezione di incompetenza territoriale

derogabile sollevata nella comparsa di risposta depositata entro l'udien

za di comparizione, mentre Trib. Trani, ord. 9 ottobre 1995, cit., sem

pre tralasciando il problema dell'assegnazione del termine ex art. 180,

2° comma, c.p.c. al convenuto contumace, afferma la tempestività del

la suddetta eccezione anche se sollevata nella comparsa di risposta de

positata entro il termine di venti giorni prima dell'udienza di trattazione.

Per la giurisprudenza relativa al problema dell'assegnazione del ter

mine ex art. 180, 2° comma, c.p.c. al convenuto contumace, v., in

senso affermativo, Pret. Monza 23 settembre 1995, id., 1995, I, 3296,

e Pret. Lecce 9 aprile 1996, Giur. it., 1997, I, 2, 104, con nota di

Volpe; in senso negativo, Pret. Reggio Emilia, ord. 21 dicembre 1995, Foro it., Rep. 1996, voce Procedimento civile, n. 189, e Giur. it., 1996,

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2883 PARTE PRIMA 2884

II

CORTE DI CASSAZIONE; sezione lavoro; sentenza 13 mag

gio 1998, n. 4838; Pres. Lanni, Est. Prestipino, P.M. Mar

tone (conci, conf.); Soc. Heineken Italia (Avv. Irace, Uppi) c. Chirico (Aw. Garofalo). Regolamento di competenza av verso Pret. Aosta 27 gennaio 1997.

Lavoro e previdenza (controversie in materia di) — Incompe tenza territoriale — Eccezione di parte o rilievo d'ufficio —

Limiti — Fattispecie (Cod. proc. civ., art. 416, 420, 428).

Nelle controversie di lavoro, l'incompetenza territoriale indero

gabile può essere o eccepita dalla parte nella memoria difensi va di costituzione in giudizio o rilevata d'ufficio dal giudice entro l'udienza di discussione fissata ai sensi dell'art. 420 c.p.c.;

quindi, non è eccepibile dalla parte né rilevabile d'ufficio do po la pronuncia su una richiesta di provvedimento cautelare

formulata in corso di causa. (2)

I

Svolgimento del processo. — Con atto 9 gennaio 1996 Veca

Alessandro conveniva in giudizio, innanzi al Pretore di Napoli, l'azienda Usi Roma G di Subiaco, chiedendone la condanna

I, 2, 404, e Trib. Bari 28 luglio 1996, id., 1997, I, 2, 104, con nota di Volpe.

Sulla determinazione del momento preclusivo per l'eccezione di in

competenza territoriale derogabile, la dottrina si è divisa. In primo luogo è sorto un dibattito sulla possibilità o meno di solle

vare detta eccezione al di fuori della comparsa di costituzione con com

pleto superamento della disciplina dettata dall'art. 38, 2° comma, c.p.c. La dottrina prevalente si è espressa in senso negativo (v., tra gli altri, Califano, Prima lettura del d.l. 21 giugno 1995 n. 238: i nuovi art. 189 e 183 c.p.c., in Giusi, civ., 1995, II, 363; Satta-Punzi, Diritto

processuale civile, 1996, 37), mentre altri autori hanno optato per la soluzione affermativa (v. Mandrioli, Corso di dir. proc. civ., 1997, I, 229, nota 8).

All'interno della posizione sostenuta dalla dottrina maggioritaria è sorto un ulteriore dibattito. Una parte, infatti, ritiene detta eccezione

tempestiva purché contenuta nella comparsa di costituzione anche se depositata tardivamente (v. Balena, Ancora interventi urgenti sulla ri

forma del processo civile, in Giur. it., 1995, IV, 321; Trisorio Liuzzi, La difesa del convenuto e dei terzi nella nuova fase introduttiva del

processo ordinario di cognizione, id., 1996, IV, 89, il quale ammette che il convenuto possa sollevare tale eccezione anche costituendosi en tro il termine assegnato dal giudice alla fine dell'udienza ex art. 180

c.p.c.; Luiso (Consolo-Sassani), Commentario alla riforma del proces so civile, 1996, 26, che invece ammette detta eccezione solo se contenu ta in una comparsa di risposta depositata entro l'udienza di prima com

parizione). Altra parte della dottrina ritiene che l'incompetenza territo riale derogabile possa essere sollevata solo con la comparsa di costituzione e risposta depositata tempestivamente e quindi entro il termine di venti

giorni prima dell'udienza di prima comparizione ai sensi dell'art. 166

c.p.c. (v. Tarzia, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, 1996, 313; Frasca, Il giudizio di primo grado, 1996, 48 ss.; Saletti, Inter venti urgenti sul processo civile, in Nuove leggi civ., 1996, 602).

(2) Non si rinvengono precedenti specifici in termini. Molto dibattuta è, sia in dottrina che in giurisprudenza, la questione

della determinazione del momento preclusivo per il rilievo d'ufficio del l'incompetenza nelle controversie di lavoro. L'art. 428 c.p.c., infatti, pone un problema interpretativo laddove statuisce che «l'incompetenza può essere . . . rilevata d'ufficio dal giudice non oltre l'udienza di cui all'art. 420», tenuto conto che lo stesso art. 420 c.p.c. prevede lo svol gimento di attività processuali che vanno dalla fase della trattazione in senso stretto alla vera e propria discussione e ammette la possibilità di rinvii ad udienze successive.

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale tale espressione va intesa in senso estremamente restrittivo, cioè con riferimento alla sola udienza inizialmente fissata per la discussione, salvo l'ipotesi in cui det ta udienza non sia stata effettivamente svolta e sia stata rinviata ad una successiva, come nel caso in cui il giudice rilevi una irregolarità dell'atto introduttivo che possa far ritenere non regolarmente costituito il contraddittorio. V., in questo senso, Cass. 24 aprile 1986, n. 2906, Foro it., Rep. 1986, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 158; ord. 26 marzo 1986, n. 150, ibid., n. 159; 8 agosto 1983, n. 5294, id.. Rep. 1983, voce cit., n. 182; 29 marzo 1982, n. 1971, id., Rep. 1982, voce cit., n. 163; 7 dicembre 1981, n. 6493, id., Rep. 1981, voce cit., n. 148; 23 marzo 1979, n. 1681, id., 1979,1, 930 con nota di richiami.

Sempre nello stesso senso, ma con soltanto un generico riferimento alla prima udienza, v. Cass., ord. 27 maggio 1995, n. 307, id., Rep. 1995, voce cit., n. 107; 1° febbraio 1988, n. 896, id., Rep. 1988, voce

Il Foro Italiano — 1998.

al risarcimento dei danni tutti patiti da esso attore per colpa

professionale dei sanitari dell'azienda convenuta.

Costituitasi in giudizio con comparsa depositata il dicianno

vesimo (anziché il ventesimo) giorno prima dell'udienza di pri ma comparizione l'ente convenuto resisteva alle avverse pretese,

eccependo, in limine, l'incompetenza per territorio dell'adito giu dice, essendo competente il Pretore di Roma, sezione distaccata

di Subiaco. Con provvedimento 30 giugno-12 luglio 1996 l'adito pretore,

ritenuta tempestiva l'eccezione di incompetenza in aderenza alla

nuova formulazione degli art. 167 e 180 c.p.c. come modificati

con la 1. 22 dicembre 1995 n. 534, ha accolto l'eccezione, atteso che in Subiaco coincidevano il forum rei, il forum delieti, non ché il forum destinatae solutionis, dichiarando, per l'effetto, la propria incompetenza per territorio, essendo competente il

pretore di Roma, sezione di Subiaco.

Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso per regola mento di competenza Veca Alessandro, affidato ad un unico

motivo, illustrato con note: il p.m. ha chiesto il rigetto del ri

corso, mentre l'azienda Usi Roma G non ha svolto attività di

fensiva, in questa sede.

Motivi della decisione. — 1. - Il ricorso è tempestivo.

Ancorché, infatti, il provvedimento in questa sede impugnato sia stato comunicato al difensore del Veca, con biglietto di can

cit., n. 117; 15 luglio 1987, n. 6220, id., Rep. 1987, voce cit., n. 110; 13 maggio 1982, n. 2970, id., Rep. 1982, voce cit., n. 161; 17 aprile 1982, n. 2370, ibid., n. 162; 7 febbraio 1981, n. 773, id., Rep. 1981, voce cit., n. 147; 16 settembre 1981, n. 5129, ibid., n. 149.

Secondo un altro orientamento giurisprudenziale, invece, l'art. 428

c.p.c. va interpretato nel senso di ammettere il rilievo d'ufficio dell'in

competenza fino a che non sia iniziata la fase istruttoria del giudizio, quindi anche oltre la prima udienza fissata per la discussione, purché non siano stati ancora adottati provvedimenti sull'ammissione delle prove richieste, e comunque non oltre la chiusura della fase preparatoria, nep pure nel caso in cui l'attività istruttoria venga iniziata nel corso della stessa prima udienza. V., in questo senso, Cass. 29 novembre 1995, n. 12381, id., Rep. 1995, voce cit., n. 106; 18 aprile 1994, n. 3309, ibid., n. 108, e Giur. it., 1995, I, 1, 1080, con nota di Dalmotto; 11 novembre 1994, n. 9478, Foro it., Rep. 1994, voce cit., n. 120; 18

aprile 1994, n. 3662, ibid., n. 133; 3 settembre 1993, n. 9291, id., 1994, I, 400, con nota di richiami. Parzialmente diversa è Cass. 29 aprile 1981, n. 2639, id., 1981, I, 1899 con nota di richiami, la quale, in contrasto con Cass. 1681/79, cit., afferma la rilevabilità d'ufficio del

l'incompetenza oltre la prima udienza fissata per la discussione, cioè anche nel corso delle altre udienze eccezionalmente fissate ai sensi del l'art. 420, 6° comma, c.p.c., senza fare però alcun riferimento alla pre clusione determinata dall'apertura della fase istruttoria.

Interessante è poi Cass. 8 aprile 1994, n. 3309, id., Rep. 1995, voce

cit., n. 109, e Giur. it., 1995, I, 1, 1351, con nota di Dalmotto, dove si esclude la rilevabilità d'ufficio dell'incompetenza dopo che il giudice, non solo ha rinviato più volte la causa, ha tentato la conciliazione delle parti e le ha interrogate, ma ha anche emesso ordinanza di condanna al pagamento di una somma a titolo provvisorio, ipotesi che quindi si avvicina a quella di cui alla sentenza riportata dove si fa riferimento alla pronuncia sulla richiesta di un provvedimento cautelare avanzata in corso di causa.

Per la dottrina, sul punto, v. Luiso, Il processo del lavoro, 1992, 80, secondo cui l'incompetenza non può essere rilevata d'ufficio oltre la prima udienza e all'interno di questa il momento preclusivo è rappre sentato dal provvedimento sull'ammissione delle prove; Montesano

Vaccarella, Manuale di diritto processuale del lavoro, 1989, 201, che invece sostengono la rilevabilità dell'incompetenza durante tutto il cor so dell'udienza di discussione; Proto Pisani, Controversie individuali di lavoro, 1993, 56, il quale, dato atto di aver altrove sostenuto che il limite per detto rilievo è rappresentato dal passaggio dalla fase di trattazione in senso stretto alla fase istruttoria (v. Proto Pisani-Andrioli

Barone-Pezzano, Le controversie in materia di lavoro, 1987, 334 ss.), osserva che il nuovo art. 38 c.p.c., come modificato dalla 1. 353/90, «è destinato ad influenzare l'interpretazione dell'art. 428 c.p.c. nel sen so di favorire l'interpretazione secondo cui anche nel rito del lavoro il momento preclusivo per il rilievo ufficioso dell'incompetenza è la

prima udienza».

Analogo rilievo è contenuto anche nella motivazione della pronuncia in epigrafe, laddove si afferma che il nuovo testo dell'art. 38 c.p.c. confermerebbe l'interpretazione dell'art. 428 c.p.c. secondo cui l'incom petenza per territorio è rilevabile d'ufficio soltanto alla prima udienza di discussione intesa in senso restrittivo.

Sul problema della determinazione dell'ambito di applicazione del l'art. 428 c.p.c., v. Luiso, op. cit., 78 ss.; Proto Pisani (Andrioli, Barone, Pezzano), Le controversie, cit., 332 ss.; Id., Controversie in dividuali, cit., 55; Tarzia, Manuale del processo del lavoro, 1987, 169; Mandrioli, Corso di dir. proc. civ., 1997, III, 481 ss. [A. Fortini]

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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E CIVILE

celleria notificato il 23 luglio 1996 e il ricorso sia stato notifica

to unicamente il 4 ottobre 1996 — e quindi, prima facie ben

oltre i termini di cui all'art. 47, 2° comma, c.p.c. — deve riba

dirsi, ulteriormente, che la sospensione feriale dei termini pro cessuali (tra il 1° agosto e il 16 settembre di ciascun anno) ai

sensi della 1. 7 ottobre 1969 n. 742, trova applicazione anche

con riguardo al termine per proporre l'istanza di regolamento di competenza, sempreché la decisione impugnata sia stata pro nunciata alla stregua del rito ordinario (Cass. 21 marzo 1996,

n. 2459, Foro it., Rep. 1996, voce Termini processuali civili, n. 7), e non secondo quello, speciale, proprio delle controversie

di lavoro e di previdenza e assistenza obbligatorie (Cass. 19 ago sto 1987, n. 6943, id., Rep. 1987, voce cit., n. 16; nonché Cass.

20 gennaio 1984, n. 499, id., Rep. 1984, voce cit., n. 30). 2. - Con l'unico motivo il ricorrente denuncia il provvedi

mento impugnato nella parte in cui questo ha ritenuto tempesti va l'eccezione di incompetenza per territorio (del giudice adito)

ancorché sollevata con comparsa depositata tardivamente, e —

in particolare — il diciannovesimo giorno prima dell'udienza fissata per la prima comparizione delle parti, anziché entro il

ventesimo giorno. Assume il ricorrente che attualmente, per effetto della novel

la di cui alla 1. 26 novembre 1990 n. 353, in tema di eccezione

di incompetenza occorre nettamente distinguere a seconda che

questa riguardi l'«incompetenza per materia e per valore e quel la per territorio nei casi previsti dall'art. 28 c.p.c.», o, invece,

1'«incompetenza per territorio derogabile, fuori dai casi previsti dall'art. 28 c.p.c.».

Mentre, infatti, la prima — a norma dell'art. 38, 1° comma,

c.p.c. — può essere rilevata «non oltre la prima udienza», la

seconda — in forza della testuale previsione dell'art. 38, 2° com

ma, c.p.c. deve essere eccepita «a pena di decadenza, nella com

parsa di risposta». È evidente, assume in buona sostanza parte ricorrente, che

in tanto l'eccezione di incompetenza, contenuta nella comparsa di risposta, può ritenersi tempestiva e, quindi sollevata nei ter

mini fissati a pena di decadenza dalla ricordata disposizione, in quanto la comparsa stessa sia stata depositata in cancelleria

nel termine di cui all'art. 166 c.p.c. Con l'ulteriore conseguenza che in presenza di una costituzio

ne tardiva mentre è tempestiva l'eccezione di incompetenza ove

questa riguardi 1'«incompetenza per materia e per valore e quel la per territorio nei casi previsti dall'art. 28 c.p.c.», è certamen

te tardiva e intempestiva l'eccezione che riguardi l'eventuale in

competenza per territorio derogabile (cioè fuori dai casi previsti dall'art. 28 c.p.c.).

3. - L'assunto è infondato.

È esatto quanto si legge in ricorso circa la contrapposizione, contenuta nell'art. 38 c.p.c., tra eccezioni di incompetenza che

possono essere rilevate, anche d'ufficio, «non oltre la prima

udienza di trattazione» e eccezioni di incompetenza che devono

essere formulate, «a pena di decadenza nella comparsa di ri

sposta». Deve escludersi, peraltro, che il 2° comma dell'art. 38 c.p.c.

possa leggersi nel senso suggerito dal ricorrente e cioè che in

tanto il giudice adito può prendere in esame un'eccezione solle

vata «in comparsa di risposta» in quanto questa sia tempestiva mente depositata a norma dell'art. 166 c.p.c.

Non solo nell'art. 38 una tale precisazione è assente, ma i

termini entro i quali la comparsa di risposta deve essere deposi

tata, e gli effetti di un tardivo deposito di questa sono contenuti

in altre norme (art. 166 e 171 c.p.c.) cui occorre — palesemente — fare riferimento al fine del decidere e di valutare la tempesti

vità, o meno, dell'eccezione di incompetenza (in caso di compe

tenza territoriale derogabile) formulata in una comparsa di ri

sposta depositata tardivamente. (Anche se non si nega che per tal via la contrapposizione tra le eccezioni di un tipo ed eccezio

ni dell'altro viene notevolmente attenuata, ma ciò — è bene

sottolineare — non è imputabile all'interprete, ma al legislato

re, come si dimostrerà). Giusta la puntuale previsione di cui all'art. 166, 1° comma,

c.p.c. (nel testo in vigore con decorrenza dal 30 aprile 1995,

in forza dell'art. 10 1. 26 novembre 1990 n. 353, per quanto

rilevante in questa sede) «il convenuto deve costituirsi», «depo

sitando in cancelleria il proprio fascicolo contenente la compar

sa di cui all'art. 167 . . .», «almeno venti giorni prima dell'u

dienza di comparizione».

Il Foro Italiano — 1998.

Nella comparsa di risposta, ancora, il convenuto «a pena di

decadenza deve proporre eventuali domande riconvenzionali»

(art. 167, 2° comma, nel testo come sostituito, con decorrenza

dal 22 giugno 1995 dall'art. 3 d.l. 21 giugno 1995 n. 238, reite rato con l'art. 3 d.l. 9 agosto 1995 n. 347 e con l'art. 3 d.l.

18 ottobre 1995 n. 432, convertito nella 1. 20 dicembre 1995 n. 534).

Quanto infine all'epoca della costituzione l'art. 171, 2° com

ma, c.p.c. prevede che «se una delle parti si è costituita entro

il termine rispettivamente a lei assegnato, l'altra parte può co

stituirsi successivamente fino alla prima udienza, ma restano

ferme per il convenuto le decadenze di cui all'art. 167».

Atteso che nella specie — come osservato sopra — l'attore

si è costituito tempestivamente, mentre l'azienda convenuta si

è costituita tardivamente — rispetto al termine fissato per lei

in generale — ma entro la prima udienza, a norma dell'art."

171, 2° comma, c.p.c. da ultimo ricordato, ne deriva che le

uniche decadenze nella quale la stessa è incorsa sono quelle in

dicate dall'art. 167 e — in particolare — non possono essere

prese in esame dal giudice adito eventuali domande riconven

zionali, spiegate dall'azienda Usi nel ricordato atto difensivo. Esattamente — di conseguenza — è stata esaminata, dal pre

tore adito l'eccezione di incompetenza per territorio derogabile. La conclusione sopra raggiunta non solo è l'unica compatibi

le con il «senso» «fatto palese dal significato proprio delle pa

role secondo la connessione di esse» delle varie disposizioni nor

mative sopra ricordate (giusta il precetto di cui all'art. 12 pre

leggi, 1° comma, prima parte) ma — è opportuno sottolineare — è in armonia con l'«intenzione del legislatore» (a norma del

l'art. 12 preleggi, 1° comma, ultima parte), quale risulta dalla

successione delle norme in materia.

Per effetto dell'art. 167, 2° comma, c.p.c. come sostituito

dall'art. 11 1. 26 novembre 1990 n. 353 (ed in vigore tra il 30 aprile e il 21 giugno 1995, cioè anteriormente all'instaurazione

del presente giudizio promosso, in sede di merito, con citazione

notificata il 9 agosto 1996) il convenuto doveva proporre, nella

comparsa di risposta «a pena di decadenza ... le eventuaii do

mande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che

non siano rilevabili d'ufficio». È evidente — coordinando tale previsione con il successivo

art. 171 sopra ricordato (secondo cui se l'attore si è costituito

nel termine assegnatogli, il convenuto «può costituirsi successi

vamente fino alla prima udienza, ma restano ferme ... le de

cadenze di cui all'art. 167») che mentre nel limitato arco di

tempo tra il 30 aprile e il 21 giugno 1995 in effetti il convenuto

costituito (come nella specie) tardivamente decadeva da ogni «ec

cezione processuale formulata nella comparsa di risposta, e, quin

di, anche dall'eccezione di incompetenza per territorio deroga

bile, tale decadenza non ha più possibilità di operare a seguito della nuova formulazione dell'art. 167, 2° comma, c.p.c.

Se — a così breve distanza di tempo dall'entrata in vigore

dell'art. 167, 2° comma, c.p.c. nella formulazione sopra riferi

ta, inequivoca nel prevedere la decadenza, a carico del conve

nuto tardivamente costituito, da tutte le eccezioni «processuali e di merito che non siano rilevabili di ufficio» e, quindi, anche

dall'eccezione di incompetenza per territorio ex art. 38, 2° com

ma, c.p.c. — il legislatore ha sostituito questa con altra formu

lazione, che non prevede più per il convenuto, che non si sia

costituito entro il ventesimo giorno prima della prima udienza

(ma successivamente, e, in particolare, sino alla prima udienza) la decadenza dalle eccezioni «processuali . . . non rilevabili di

ufficio» è palese l'intenzione del legislatore di innovare (nuova

mente) il regime delle decadenze, anche (anzi, proprio) con rife

rimento all'eccezione di incompetenza per territorio di cui al

l'art. 38, 2° comma, c.p.c. Il proposto ricorso, in conclusione, deve essere rigettato e,

in conformità alle richieste del p.m., deve dichiararsi la compe tenza per territorio del Pretore di Roma, sezione distaccata di

Subiaco.

II

Svolgimento del processo. — Con ricorso del 9 aprile 1996

la s.p.a. Heineken Italia conveniva davanti al Pretore del lavo

ro di Aosta Alberto Chirico, che aveva prestato attività lavora

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2887 PARTE PRIMA 2888

tiva alle sue dipendenze, e chiedeva che fosse dichiarata la legit

timità del licenziamento intimato al medesimo il 1° aprile 1996.

Costituitosi in giudizio, il convenuto contestava la fondatezza

della pretesa avversaria, di cui chiedeva il rigetto e, in via ricon

venzionale, domandava che fosse dichiarata la nullità o l'ineffi

cacia o l'illegittimità del licenziamento e che la società Heine

ken fosse condannata a reintegrarlo nel posto di lavoro, con

tutte le conseguenze patrimoniali previste dalla legge.

Dopo la proposizione da parte del lavoratore, in corso di causa,

di un'istanza rivolta ad ottenere un provvedimento in via d'ur

genza, disattesa dal pretore con provvedimento del 22 agosto

1996, il Chirico depositava una memoria difensiva, con la quale

eccepiva l'incompetenza per territorio del giudice adito.

In accoglimento di tale eccezione, con sentenza del 27 gen

naio 1997, il pretore dichiarava la propria incompetenza per

territorio, in base al rilievo che in Taranto si era svolto il rap

porto di lavoro.

Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per regolamento di competenza la società Heineken Italia.

Ha resistito con scrittura difensiva il Chirico.

Il procuratore generale ha concluso come in epigrafe.

Motivi della decisione. — Con il primo motivo del ricorso sostiene la società Heineken Italia che il pretore non aveva più il potere di dichiarare la propria incompetenza per territorio, essendo il rilievo dell'incompetenza, su eccezione o d'ufficio,

ormai precluso ai sensi degli art. 38, 420 e 428 c.p.c., sia perché

il Chirico aveva dedotto l'eccezione in una memoria difensiva

successiva a quella di costituzione in giudizio, sia perché la que

stione di competenza era stata posta dopo la decisione dell'i

stanza avente per oggetto il provvedimento d'urgenza.

Questo motivo, che assorbe il secondo (relativo alla determi

nazione della competenza da parte del pretore) è fondato, do

vendosi, al riguardo, testualmente richiamare le argomentazioni

svolte in precedenti pronunce emesse da questa corte.

Stabilisce l'art. 428 c.p.c. che, nelle controversie relative ai

rapporti regolati dall'art. 409 stesso codice, l'incompetenza per territorio può essere o eccepita dal convenuto nella memoria

difensiva o rilevata d'ufficio dal giudice non oltre l'udienza di discussione, fissata ai sensi del precedente art. 420. E tale di

sposizione riceve ora conferma, nelle controversie che si svolgo

no con il rito ordinario, dalla norma contenuta nel 1° comma

dell'art. 38 (nuovo testo, risultante dalle modifiche introdotte

dalla 1. 26 novembre 1990 n. 353), secondo cui l'incompetenza

per territorio c.d. inderogabile può essere rilevata, anche d'uffi

cio, non oltre la prima udienza di trattazione.

Tenuto conto della lettera di entrambe le disposizioni di legge e della ratio della norma di cui al 1° comma del nuovo art.

38 — evidente essendo l'esigenza di definire la questione relati

va alla competenza nel modo più sollecito possibile e prima del

l'emanazione di qualsiasi altro provvedimento, anche di carat

tere istruttorio, attinente al merito della causa — le espressioni «non oltre l'udienza di cui all'art. 420» e «non oltre l'udienza

di trattazione», rispettivamente contenute nei due articoli di legge, debbono essere intese in senso restrittivo (v. Cass. 1° febbraio

1988, n. 896, Foro it., Rep. 1988, voce Lavoro e previdenza

(controversie), n. 117); con la conseguenza che non possono essere consentiti né l'eccezione di incompetenza né il rilievo d'uf

ficio di tale questione da parte del giudice dopo che quest'ulti

mo, come è avvenuto nella specie, si sia già pronunciato sulla

richiesta di provvedimento cautelare formulata dalla parte in

corso di causa, senza constatare, in tale provvedimento, alcun

profilo di incompetenza (ed anzi, come bene ha sostenuto il

procuratore generale nelle sue conclusioni scritte, emettendo, insieme con la decisione sul merito dell'istanza, una implicita

pronuncia affermativa della propria competenza). In considerazione delle argomentazioni che precedono, do

vendosi ritenere che nel caso in esame l'incompetenza per terri

torio sia stata eccepita dal Chirico (o, senza che ciò rilevi ai

fini della decisione che dovrà essere emessa, sollevata d'ufficio

dal pretore su sollecitazione della parte) dopo la scadenza del

termine stabilito dalla legge e, quindi, in modo irrituale, il ri

corso proposto dalla società Heineken Italia deve essere accolto

e deve essere dichiarata la competenza per territorio del medesi

mo Pretore di Aosta in funzione di giudice del lavoro.

Il Foro Italiano — 1998.

CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 13 mag

gio 1998, n. 4807; Pres. ed est. Ferro, P.M. Schirò (conci,

conf.); Curatola e Federico (Avv. V. e L. Morrone) c. Soc.

coop, edilizia Rispoli (Avv. Donzelli). Conferma App. Ca tanzaro 20 gennaio 1995.

Arbitrato e compromesso — Arbitrato rituale — Connessione — Nuova disciplina — Lodo — Giudizio di impugnazione — Inapplicabilità — Estremi (Cod. proc. civ., art. 819 bis, 828; 1. 5 gennaio 1994 n. 25, nuove disposizioni in materia di arbitrato e disciplina dell'arbitrato internazionale, art. 27).

L'art. 819 bis c.p.c., per il quale la competenza degli arbitri

non è esclusa dalla connessione tra la controversia ad essi

deferita e una causa incardinata avanti il giudice ordinario,

è inapplicabile al giudizio di impugnazione del lodo pendente alla data di entrata in vigore della l. 5 gennaio 1994 n. 25. (1)

Motivi della decisione. — (Omissis). Sotto un secondo profi

lo, i ricorrenti invocano il disposto dell'art. 819 bis c.p.c. intro

dotto con l'art. 11 1. 5 gennaio 1994 n. 25 secondo cui «la com

petenza degli arbitri non è esclusa dalla connessione tra la con

troversia ad essi deferita ed una causa pendente dinanzi al

giudice», del quale affermano l'applicabilità alla fattispecie in esame in virtù della norma transitoria di cui all'art. 27 della

medesima 1. n. 25 del 1994. Premesso che la formulazione della

censura, come sopra riferita, risulta riduttiva e fuorviarne, avendo

la corte di merito rilevato l'avvenuta proposizione davanti al

giudice ordinario di una domanda di risoluzione del medesimo

contratto (di engineering e di mandato) dedotto quale oggetto del giudizio arbitrale, congiuntamente a domanda di risoluzione

dell'altro contratto che al giudizio arbitrale risulta estraneo, on

de bene è stata ravvisata la sussistenza di una situazione di con

nessione, se non anche di continenza, occorre verificare, ai fini

della determinazione della potestas iudicandi in ordine alle que stioni appartenenti simultaneamente all'uno e all'altro giudizio, in primo luogo se la corte territoriale sia incorsa in errore nella

individuazione della normativa di riferimento, e quindi, in caso

di risposta negativa a tale quesito, se nell'applicazione della nor

mativa ritenuta applicabile abbia fatto uso di corretti criteri er

meneutici.

3.1. - Contrariamente a quanto sostengono i ricorrenti, l'at

tuale materia del contendere non è riconducibile ratione tempo ris alla dimensione cronologica dell'operatività del nuovo art.

819 bis c.p.c., il quale risolve, in senso radicalmente opposto al precedente orientamento giurisprudenziale affermatosi nel si

lenzio del legislatore sul punto, la questione del rapporto tra

arbitrato e giudizio ordinario, accogliendo, nella prospettiva del

rispetto dell'autonomia privata esplicatasi nell'opzione per il giu dizio arbitrale, la immanenza della potestas iudicandi arbitrale

anche in ipotesi di connessione della controversia con altra pen dente davanti al giudice istituzionale. L'art. 27 1. 5 gennaio, 1994 n. 25 ha regolato il rapporto tra il nuovo principio proces suale della conservazione della competenza arbitrale e i procedi menti pendenti alla data della sua entrata in vigore disponendo

l'applicabilità immediata del principio «ai procedimenti arbitra li in corso», «salvo che non sia intervenuta pronunzia di incom

petenza per motivi di connessione tra la controversia deferita

agli arbitri e una causa pendente davanti al giudice». Ora, la

prima parte della citata disposizione transitoria non consente

una interpretazione ricostruttiva nel senso che nella nozione di

procedimento arbitrale ivi accolta debba intendersi ricompresa anche la fase della impugnazione davanti alla corte di appello: ne consegue che, in termini generali, il criterio in base al quale la competenza degli arbitri non è esclusa dalla connessione con

una causa incardinata davanti al giudice ordinario non opera in ordine al giudizio, pendente al momento dell'entrata in vigo re della novella, di impugnazione di un lodo pronunciato ante riormente a tale data. In questo senso si è già espressa questa sezione con la sentenza 6403/96, Foro it., 1996, I, 3581, osser

vando: sul piano testuale e sistematico, che in tutte le disposi zióni del codice civile e del codice di procedura civile novellate

(1) La corte ribadisce le enunciazioni della precedente citata Cass. 15 luglio 1996, n. 6403, Foro it., 1996, I, 3581 con nota di richiami, cui adde i riferimenti all'art. 819 bis c.p.c. in Fazzalari, L'arbitrato, Torino, 1997, 76, nota 12.

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