Sezione V; decisione 19 ottobre 1963, n. 874; Pres. Polistina P., Est. Di Pace; Ditta Jacovella(Avv. Cappi) c. Azienda com. elettricità ed acqua di Roma-A.c.e.a. (Avv. Tamburrini)Source: Il Foro Italiano, Vol. 87, No. 1 (1964), pp. 9/10-11/12Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23152817 .

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 10

formare l'organo interessato perchö compia la valutazione di sua competenza, ma non puõ negare la licenza edilizia sulla pretesa inosservanza di normative la cui tutela non

gli appartiene Il rioorso deve, pertanto, essere aecolto in parte, e eiofe

per quanto attiene al diniego della licenza edilizia, rima

nendo assorbite le ulteriori censure fatte valore dal ricor

rente.

Per questi motivi, ecc.

CONSIGLIO DI STATO.

Sezione V ; decisione 19 ottobre 1963, n. 874 ; Pres. Poli

stina P., Est. Di Pace ; Ditta Jacovella (Aw. Cappi) c. Azienda com. elettricita ed aoqua di Roma-A.c.e.a.

(Aw. Tambureini).

Giustizia amministrativa — Deeisione interlocu

toria per l'ulteriorc istruzione —- Giudicato iin

plicito sul merito — Eselusione.

Atto amministrativo — Amiullameiito jjiurisdizioiiale — Nuovo provvedimento — Valutazione di niiovi

dementi — Ammissibilitä — Fattispecie. Atto amministrativo — Motivazione — Insufiieienza

— Fattispecie.

La deeisione interlocutoria ehe ordina Vesperimento di prove non ha valore di giudicato implieito sulla questione di

merito (nella specie, sulVammissibilitä di una valuta zione discrezionale intorno ai cui presupposti di fatto e stata chiesta la prova). (1)

Annullato dal Oonsiglio di Stato i'l rijiuto di aggiudicare

i'appalto alia ditta vincitrice di una licita.ione privata, non b precluso alla pubblica amministrazione il riesame delta gara e la valutazione di elementi sopravvenuti (nella

specie, prove di precedenti inadempienze della vincitrice della gar(i) al fine di rinnovare Vaggiudicazione. (2)

Non costituiscono sufficiente motivazione del nuovo rijiuto di aggiudicare I'appalto alVimpresa vincitrice della gara,

I'impiego in economia del personale di altra ditta e la

violazione di obblighi assicurativi. (3)

(1) Cons., da ultimo, Cons. Stato, Ad. plen., 23 novembre

1062, n. 12, Foro it., 1963, III, 129, e 7 luglio 1962, n. 7, id., 1962, III, 423, con note di richiami.

In dittriria, c ms. SANDTTLLI, II giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sottordinati, 1963, pag. 295 (in Trattato del

processo civile, diretto da F. Carnelutti). (2-3) Nel senso ehe l'annullamento non preeluda alia pub

blica amministrazione la facoltä, di rivalutare la situazione di

fatto, v. Cons. Stato, Sez. V, 28 novembre 1958, Foro it., Rep. 1959, voce Giustizia amministrativa, n. 460 ; 28 ottobre 1957, n. 791, id., 1958, III, 36, con nota di Niobo, Sulla riproduzione dell'atto amministrativo annullato in sede giurisdizionale per di

fetto di motivazione. Nel senso che, annullato il provvedimento con cui si sospende

ogni determinazione in merito alia licenza edilizia, il comune

debba provvedere ad esaminare nel merito la domanda, v.

Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 1962, n. 552, id., Rep. 1962, voce

cit., n. 538. Cons. Stato, Sez. IV, 18 aprile 1958, n. 313, id., Rep. 1959,

voce cit., n. 461, ha ritenuto che, annullato un provvedimento per difetto di istruttoria, deve dichiararsi la mancata esecuzione

del giudicato qua ndo l'amministrazione asserisca ma non provi di aver eliminato le lacune che avevano dato luogo all'annul

lamento. Sui compiti del Consiglio di Stato, nel senso che esso, nel

l'esaminare la motivazione del provvedimento, non possa limi tarsi a ritenere la sussistenza dei fatti affermati nel provvedi

mento, v. Cass. 15 maggio 1962, n. 1028, id., Rep. 1962, voce

Atto amministrativo, n. 118. In dottrina, oltre alla eitata nota di Nigro, v. Simi, II

signif icato della «salvezza » degli ulteriori provvedimenti ammi

nistrativi, in Cons. Stato, 1961, II, 109 ; ed il volume Atti del

convegno sull'esecuzione del giudicato amministrativo, 1960.

Sulla situazione di interesse legittimo del privato che abbia

fatto l'offerta piü vantaggiosa, ma non abbia conseguito l'aggiu- I

La Sezione, ecc. — La prima questione da esaminare verte sulla interpretazione della decisione 22 settembre

1959, n. 626 (Foro it., Rep. 1959, voci Amministrazione dello Stato, n. 123; Atto amministrativo, n. 110; Compe tenza civ., n. 79), con la quale questa Sezione ha annullato la deliberazione 10 maggio 1958 dell'Ac.e.a. di non aggiudi care alia ditta ricorrente Pappalto dei lavori formanti

oggetto della lieitazione privata esperita l'l marzo 1958. A1 riguardo la ricorrente sostiene cbe la decisione avrebbe

annullato la suindicata deliberazione per 1'accertata ine sistenza dei motivi di pubblico interesse aiPannullamento della lieitazione esperita ; e cbe pertanto tale giudicato avrebbe dovuto senz'altro ripristinare la situazione pre cedente, precludendo ali'amministrazione ogni ulteriore riesame (conclusasi, nella specie, col rinnovato diniego di aggiudicazione dell'appalto).

In proposito vanno ricordate le beguenti considera

zioni, contenute nella decisione in esame : «II collegio . .. non puõ non rilevare che la resistente amministrazione non ha versato alcun documento, all'infuori del non mo tivato provvedimento impugnato, nii ha indicato alcun elemento inteso a configurare alcun concreto interesse, idoneo a compensare il maggior aggravio di undici milioni di lire (pill esattameote, il maggior aggravio di lire dieci

milioniottocentomila). Cosiccho, in definitiva, le circostanze di fatto dedotte dalla ricorrente per negare la insussistenza di un concreto interesse pubblico o dell'ente pubblico, qaale determinante dell'adozione dell'impugnato provve dimento e per affermare che il provvedimento stesso de termine» anzi un danno economico alia resistente, non hanno trovato smentite da parte della resistente stessa. Da questa constatazione, dalla mancata produzione in giudizio di

qualsiasi atto, e dalla mancata indicazione di un qualche concreto elemento di prova a sostegno delle generiche allega zioni della resistente amministrazione, le cui controdeduzioui si sono sostanzialmente concentrate sulla discrezionalitä, del potere da essa esercitato e sulla pretesa della con.se

guente inammissibilitä del sindacato di legittimitä sull'atto col quale I'es.ercizio del discrezionale potere si b estrin

secato, emerge che la formazione dell'atto stesso non fu

preceduta dall'accertamento della esistenza dell'interesse, condizionante la legittimitä dell'uso del potere e che, successivamente, l'amministrazione non si 6 trovata in

grado di precisare il concreto interesse oggettivo, determi nante l'adozione dell'impugnato provvedimento. Ma la discrezionalitä della «facoltä insindacabile», che l'ammi nistrazione si era riservata, non poteva essere interpretata, come si e giä rilevato, nel senso che il suo esercizio potesse legittimamente essere basato sulla mera presunzione, anziche sull'accertamento, della sussistenza di un interesse dell'ammmistrazione ».

Dalle suesposte considerazioni; cbe costituiscono la

parte fondamentale della motivazione contenuta nella decisione in esame, k lecito ritenere che la deliberazione dell'A.c.e.a. 6 stata annullata non per motivi puramente formali, come sostiene la difesa di questa, ma perche essa non era fondata su accertati motivi di pubblico interesse.

A seguito di tale decisione, nel procedere al riesame della lieitazione, l'A.c.e.a. ha nuovamente negato 1'aggiudi cazione alia ditta perchö nel frattempo aveva avuto la documentazione di inadempienze nelle quali la ditta sa rebbe incorsa in un precedente rapporto di appalto con la stessa amministrazione, << che avevano scosso la fiducia » di questa ed erano ritenute incompatibili con 1'affidamento di nuovi lavori.

Ciõ posto, sorge il secondo quesito : se cioe, la decisione suindicata era preclusiva di un nuovo esame e di un diverso

provvedimento, che non fosse l'approvazione dell'aggiu dicazione, come sostiene la ditta ricorrente, o se poteva

dicazione, v. App. Bari 26 dicembre 1961, Foro it., Rep. 1962, voce Amministrazione dello Stato, n. 116. Nel senso dell'ammissi bilitä del rifiuto di aggiudicare l'appalto alia ditta che abbia fatto l'of'ferta piii vantaggiosa, purcbe se ne dia congrua moti

vazione, v. Cons. Stato, Sez. VI, 15 febbraio 1961, n. 148, id., Rep. 1961, voce Giustizia amministrativa, nn. 100, 101.

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11 PARTE TERZA

l'amministrazione tenere conto delle prove sopravvenute, idonee in ipotesi (si vedrä in seguito se in concreto erano idonee o meno) a dimostrare che al momento dell'adozione dell'atto annullato sussistevano ragioni di pubblico in teresse ostative all'aggiudicazione dell'appalto.

Tale questione non si puõ sostenere che sia stata im

plieitamente risolta dalla decisione interlocutoria 26 no

vembre 1960, n. 801, che ha ordinate indagini per meglio accertare gli elementi di pro va contrastanti addotti suil'esi stenza delle asserite inadempienze della ditta. Invero tale

decisione si õ limitata ad ordinare tali indagini senza esa minare e risolvere alcuna delle questioni proposte nel ricorso ; rtc si puõ ritenere in modo sicuro che l'ordine suddetto

presupponesse logieamente la soluzione affermativa della

questione e non fosse, invece, com'6 altrettanto logico supporre, ispirato dalla esigenza di conoscere con la mag giore ampiezza possibile tutti gli elementi di giudizio. Perciõ õ da escludere che la decisione interlocutoria con

tenga un giudicato implicito sulla questione in esame. Del pari non ha alcuna rilevanza l'osservazione della

ricorrente cbe la decisione di annullamento non conteneva la disposizione «salvi gli ulteriori provvedimenti dell'am

ministrazione», giacchõ tali provvedimenti sono previsti e consentiti direttamente dalla legge (art. 45 t. u. 26 giu gno 1924 n. 1054), indipendentemente dalla statuizione del giudice.

Ciõ premesso, va innanzi tutto tenuto presente il prin cipio che, in sede di riesame dell'atto annullato con deci sione giurisdizionale, l'amministrazione deve compiere ora

per allora tutte quelle attivitä, che valgono a ristabilire

l'equilibrio giuridico turbato, tenendo presenti le condi zioni esistenti al momento nel quale 1'atto illegittimo e stato adottato (cfr. per tutte Sez. IV 21 maggio 1954, n. 335, Foto it., Rep. 1954, voce Impiegato gov. e puhbl., n. 233). Tale principio subisce delle eccezioni imposte dal decorso del tempo o dal mutamento di talune situa zioni di fatto o giuridiche (cfr. dec. cit. ; Commiss. spec. 27 aprile 1954, n. 313, id., Rep. 1955, voce cit., nn. 230-232). Cos! ad esempio, l'obbligo di rinnovare ora per allora uno scrutinio di promozione annullato in sede giurisdizionale esiste anche nei confronti di impiegati che nel frattempo siano morti o non siano pii in servizio ; ma, se nel frattempo taluno degli scrutinati abbia subito una condanna penale o una sanzione disciplinare per fatti avvenuti anterior mente al primo scrutinio, l'amministrazione dovrä tener conto anche di tali nuovi elementi. In sostanza, si tratta di deroghe imposte dalla. realta delle cose, per cui non pos sono essere ignorati o considerati inesistenti fatti che sono iDvece esistiti. Al lume di tali principx si puõ ritenere che nella specie in esame l'ammmistrazione non abbia violato il giudicato e che questo non precludeva la rinnovazione dell'atto con la valutazione degli elementi di prova soprav venuti, che si riferivano a fatti anteriori al momento del l'adozione dell'atto annullato. Invero la mancata appro vazione dell'aggiudicazione alia ditta ricorrente era stata adottata in base a semplici supposizioni d'inadempienze d.lla ditta e perciõ non risultava esistente in quel momento un interesse pubblico a tale atto. Successivamente sono emersi elementi di prova relativi a fatti anteriori all'ado zione dell'atto annullato (inadempienze commesse dalla ditta in altro precedente appalto), che potevano essere tenuti presenti nel riesame ora per allora di tutta la si tuazione, giacche si trattava di fatti esistenti, che non po tevano essere considerati inesistenti ed ignorati dall'am ministrazione e che erano idonei in ipotesi a giustificare la mancanza di fiducia dell'amministrazione nei riguardi della ditta al momento dell'adozione dell'atto impugnato (oltre che in quello della rinnovazione dell'atto stesso).

Ciõ posto, scendendo all'esame concreto dei motivi che hanno determinato il provvedimento impugnato, si osserva che tali motivi sono essenzialmente dtie : «la tra sgressione agli obblighi assicurativi a fa.vore degli operai» e «la concessione di subappalti contro 1'esplicito divieto del capitolato ». Tali inadempienze, õ detto nella delibara zione, particolarmente gravi anche in relazione alia delica tezza dei lavori da appaltare, hanno scosso la fiducia

dell'A.c.e.a. nella impresa Jacovella e sono da ritenersi in

compatibili con l'affidamento dei lavori urgenti per 1'am

pliamento degii impianti della pubblica illuminazione nella cittä, di Roma.

Ora, per quanto riguarda l'asserito subappalto dei

lavori, si osserva che tale trasgressione non e stata di mostrata. Al riguardo il comune sostiene che l'impresa abbia subappaltato alcuni lavori ad altre societa. E la

relazione dell'ispettore incaricato di effettuare le indagini a seguito della decisione interlocutoria di questa Sezione, definisce i rapporti intercorsi tra l'impresa ricorrente e

le altre ditte come subappalti, senza fornire alcuna

dimostrazione di tale affermazione e sebbene nella parte introduttiva della relazione avesse avvertito che la valu tazione di tali rapporti esulava dalla competenza del

riferente.

Invece la ricorrente aveva gia precisato ali'I.n.p.s. (v. lettera 8 aprile 1959) che aveva utilizzato per lavori di manovalanza in genere personale dipendente dalle societa A.m.i.e.b. e Sacco, le quali provvedevano direttamente alia retribuzione del proprio personale ed al relativo adempi mento di tutti gli obblighi di legge nei confronti di esso, mentre l'impresa ricorrente curava la direzione tecnica dei lavori e pagava alle due societä il corrispettivo della mano d'opera prostata.

Ciõ ö confermato dalla lettera in data 15 ottobre 1956 diretta dall'impresa alia societa A.m.i.e.b. per definire i

rapporti intercorrenti tra esse e dalla dichiarazione in data 14 marzo 1961 di questa ultima societä. Tale carat tere di utilizzazione «in economia » del personale delle due

societa menzionate e anche affermato nella relazione in data 19 agosio 1960 dell'l.n.a.i.l. sede di Eoma. II ricorso a tale forma era giustificato dalla discontinuity del lavoro,

dipendente dalle vicende deile forniture del materiale necessario da parte dell'A.c.e.a., che non rendeva economi camente conveniente l'assunzione diretta da parte del

l'impresa del personale addetto alia manovalanza. Tali precisazioni non sono smentite efficacemente dalle

contrarie risultanze, richiamate dalla difesa del comune,

giacehe in esse si parla genericamente di appalto di lavori o di effettuazione di lavori da parte delle ditte per deter -

minati impianti, ma non viene indicata chiaramente la natura del rapporto, soprattutto ai fini dell'accertamento se si trattava di subappalto o di esecuzione in economia di lavori facendo ricorso al personale fornito da altre imprese.

Sulla base delle suesposte considerazioni si puõ ritenere che uno dei due motivi essenziali, sui quali e stato fondato il provvedimento impugnato, õ insussistente. In conse

guenza, essendo venuto meno uno dei presupposti sul quale l'atto era fondato, il provvedimento va annullato giacche in sede di Jegittirnita non e possibile accertare se l'ammini strazione avrebbe adottato ugualmente l'atto se avesse co nosciuto che uno degli elementi, da essa ritenuto determi

nante, era insussistente. Al riguardo va precisato che dalla relazione ispettiva e dai documenti allegati risulta che sicuramente la ditta ricorrente h incorsa in varie inadem

pienze agli obblighi assicurativi. Ma, a prescindere dalla laboriositä delle indagini e dalla mancata completa defi nizione della posizione assicurativa dell'impresa nei confron ti dell'I.n.p.s. e dell'I.n.a.m. alia data della relazione ispet tiva (il che indurrebbe seriamente a dubitare che le tra

sgressioni in questione, anziche essere la causa del prov vedimento impugnato, siano state ricercate e addotte successivamente per poter trovare una giustificazione, o siano emerse nella ricerca dei motivi giustificativi del

provvedimento giä annullato da questa Sezione), non si

puõ in questa sede ritenere che tali trasgressioni avrebbero da sole determinato 1'adozione dell'atto impugnato.

Per le suesposte considerazioni il ricorso merita ac

coglimento. Per questi motivi, ecc.

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