sezione V; decisione 2 febbraio 1996, n. 132; Pres. Catallozzi, Est. Maruotti; Soc. italiana gas(Avv. C. M. Barone) c. Comune di Peschici (Avv. Follieri), Soc. Pitta costruzioni (Avv. Scoca,Villata). Annulla Tar Puglia, sez. I, 2 febbraio 1994, n. 128Source: Il Foro Italiano, Vol. 120, No. 3 (MARZO 1997), pp. 151/152-159/160Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23191893 .

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PARTE TERZA

Riconosciuta la fondatezza dell'appello, il collegio ritiene di

esaminare altresì le altre censure ritenute assorbite dai giudici di primo grado e riproposte dall'interessata.

Assume l'interessata che, pur rivestendo la quarta qualifica, il contestato scarso rendimento riguarderebbe mansioni inerenti

compiti della sesta qualifica funzionale.

È sufficiente rilevare che i compiti svolti non sono contraddi

stinti da quella professionalità e responsabilità proprie della se

sta qualifica funzionale (cfr. note del 23 gennaio 1992 e 20 lu

glio 1992 del direttore del dipartimento di scienza della terra

concernenti rapporti sull'attività espletata dall'impiegata). Né sussiste la lamentata violazione dell'art. 3 1. 7 agosto 1990

n. 241 per non avere l'amministrazione tenuto conto delle giu stificazioni presentate e per non avere motivato circa le ragioni che avrebbero determinato la dispensa dal servizio.

L'impugnato provvedimento di dispensa appare adeguatamente

motivato, con richiamo ad atti e relazioni posti a suo fon

damento.

Infatti, a seguito di rapporti sfavorevoli del superiore, previa

ammonizione, il rettore comunicava alla dipendente l'attivazio

ne della procedura di dispensa dal servizio, invitandola, ove lo

avesse ritenuto opportuno, a presentare le proprie osservazioni

ed a prendere visione degli atti del procedimento (rettorale n.

732 del 7 febbraio 1992). E soltanto dopo verifiche, la commissione per il personale

esprimeva parere favorevole alla decretata dispensa.

Risulta, quindi, che sono state rispettate le varie fasi del pro

cedimento, conclusasi con il motivato atto di dispensa. Per le suesposte considerazioni l'appello va accolto e, per l'ef

fetto, annullata la gravata sentenza.

II

Diritto. — I ricorsi, data l'evidente connessione, vanno riuniti.

Essi tuttavia devono essere esaminati partitamente. 1. - Ricorso n. 681 del 1994. Con tale ricorso s'impugna il

provvedimento che irrogava al Tomassini una sanzione discipli nare per essersi egli allontanato dal posto di lavoro per dieci

minuti. Il ricorso è fondato. La stessa motivazione del provvedimen

to impugnato, in cui si precisa che il Tomassini si sarebbe allon

tanato dall'ufficio dalle dieci alle dieci e dieci per andare a pren dere un caffè in compagnia di alcuni colleghi e, fra l'altro, an

che di un assessore comunale, dimostra la futilità dell'accusa.

L'andare a prendere un caffè rientra nelle consuetudini di tutti

gli uffici, e può dar adito a rilievi solo qualora il tempo impie

gato sia particolarmente lungo, e gli allontanamenti diventino

troppo frequenti: ma, nella specie, si tratta di un unico caso

rilevato, e di un tempo talmente ridotto da essere proprio quel lo strettamente necessario. Da rilevare inoltre che gli impiegati si erano recati al bar insieme ad un assessore, il quale (anche se non era quello da cui essi direttamente dipendevano) era pur

sempre un membro della giunta, e quindi un rappresentante del

loro «datore di lavoro», al cui invito essi ben difficilmente avreb

bero potuto sottrarsi.

2. - Ricorso n. 753 del 1994: s'impugna un'altra sanzione

disciplinare, irrogata perché il Tomassini avrebbe timbrato il

cartellino di entrata, lasciando la propria auto davanti alla por ta dell'ufficio, col motore acceso. Nella motivazione del prov vedimento si dice che, «nella migliore delle ipotesi» ciò dimo

strava la sua intenzione di uscire subito dopo per andare a par

cheggiare la macchina.

Anche questo ricorso è fondato. Il solertissimo funzionario

che ha rilevato la pretesa infrazione avrebbe potuto aspettare

qualche secondo, invece di di formulare ipotesi, e cioè sollevare

la questione disciplinare dopo che il Tomassini si fosse realmen

te allontanato per andare a parcheggiare o addirittura a sbriga re proprie faccende personali. Allo stato, la sanzione si basa su una mera congettura, senza alcun contenuto concreto. Il ri

corso va pertanto accolto. (Omissis) 6. - Ricorso n. 123 del 1995. S'impugna una ennesima sanzio

ne disciplinare, irrogata perché il Tomassini, durante l'orario

di lavoro, era stato sorpreso mentre tracciava dei geroglifici su

un foglio. Anche questo ricorso è fondato. In effetti, trattasi di un coni

li. Foro Italiano — 1997.

portamento del tutto normale, in cui solo un particolare accani

mento persecutorio può vedere un'infrazione disciplinare.

Qualunque impiegato, in un momento di particolare concen

trazione mentale, può tracciare disegni senza senso su un pezzo di carta, cercando magari mentalmente di precisare le cose che

dovrà poi effettivamente scrivere per motivi di servizio.

Anche questo ricorso va quindi accolto.

Riassumendo, deve rilevarsi che le contestazioni del ricorren

te, secondo cui nei suoi confronti si era creata nel comune un'at

mosfera di sospetto e di persecuzione, appaiono fondate.

In effetti, i funzionari comunali insistono nel dipingere il To

massini come essere un assenteista, un impiegato scarsamente

affidabile e così via; però in concreto non sono riusciti a trova

re alcunché di preciso da addebitargli, a parte il ritardo nelle

consegne. Da quanto ora detto il collegio si è formato la con

vinzione che, sebbene due dei ricorsi siano stati respinti, tutta

via sia prevalente la soccombenza del comune, e pertanto que st'ultimo debba essere condannato alle spese, sia pure calcolate

in misura forfetaria.

I

CONSIGLIO DI STATO; sezione V; decisione 2 febbraio 1996, n. 132; Pres. Catallozzi, Est. Maruotti; Soc. italiana gas

(Avv. C. M. Barone) c. Comune di Peschici (Avv. Follieri), Soc. Pitta costruzioni (Avv. Scoca, Villata). Annulla Tar

Puglia, sez. I, 2 febbraio 1994, n. 128.

Atto amministrativo — Comune — Procedimento — Comuni

cazione di avvio — Difetto — Illegittimità (L. 8 giugno 1990

n. 142, ordinamento delle autonomie locali, art. 6; 1. 7 agosto 1990 n. 241, nuove norme in materia di procedimento ammi

nistrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, art. 7).

Atto amministrativo — Concessione — Revoca — Procedimen

to — Comunicazione di avvio — Difetto — Illegittimità (L. 7 agosto 1990 n. 241, art. 7).

Anche i provvedimenti adottati dai comuni sono illegittimi, se

non sia stato comunicato agli interessati l'avvio del proce dimento. (1)

(1, 3) I. - Tar Friuli-Venezia Giulia conferma la propria giurispru denza, secondo la quale l'applicazione pura e semplice all'attività dei comuni e delle province, delle disposizioni della 1. 7 agosto 1990 n.

241, relative alla partecipazione degli interessati al procedimento, sareb be preclusa dalla 1. 8 giugno 1990 n. 142, il cui art. 6 (rubricato Parteci

pazione popolare), al 2° comma recita: «Nel procedimento relativo al l'adozione di atti che incidono su situazioni giuridiche soggettive devo no essere previste forme di partecipazione degli interessati secondo le modalità stabilite dallo statuto».

E questa esclusione deriverebbe: a) dalla lesione che altrimenti subi rebbe l'autonomia statutaria dei comuni e delle province, la quale, tut

tavia, deve essere esercitata senza violare i principi della 1. 241/90, e assicurando tutte le garanzie di partecipazione al procedimento da essa

previste; b) dalla previsione dell'art. 1, 3° comma, 1. 142/90, secondo la quale «Ai sensi dell'art. 128 Cost., le leggi della repubblica non pos sono introdurre deroghe ai principi della presente legge, se non median te espressa modificazione delle sue disposizioni»; c) dal carattere di norma

speciale della disposizione dell'art. 6 1. 142/90, come tale non derogabi le da una disciplina generale posteriore.

In questo senso, il tribunale si era già espresso con sent. 17 ottobre 1994, n. 357, Foro it., 1995, III, 266, con ampia nota di richiami di E. Reggiani, relativa sia al rapporto tra l'autonomia statutaria dei co muni e delle province e la portata generale della 1. 241/90, che alla

capacità di questa di sostituirsi o di integrare carenti o divergenti disci pline di settore.

La decisione della sez. V del Consiglio di Stato in epigrafe conclude in senso diametralmente opposto, proprio per la portata generale della 1. 241/90: contraddicendo puntualmente tutti gli argomenti addotti da

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

È illegittima la revoca di una concessione amministrativa (nella

specie, per la costruzione della rete di distribuzione del gas e per la gestione deì relativo servizio), che l'amministrazione

abbia disposto senza comunicare al concessionario l'avvio del

procedimento. (2)

II

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL FRIULI-VENEZIA GIULIA; sentenza 27 marzo 1996, n. 199; Pres. Bagarotto, Est. Zuballi; Aernbergen Jertske (Aw. Die

go, Ruhr) c. Comune di Cimolais (Avv. Trampus).

Atto amministrativo — Comune — Procedimento — Comuni

cazione di avvio — Difetto — Legittimità (L. 8 giugno 1990

n. 142, art. 1, 2, 6, 7; 1. 7 agosto 1990 n. 241, art. 7, 29).

È legittimo un provvedimento adottato da un comune (nella

specie, della regione a statuto speciale Friuli-Venezia Giulia), anche se non abbia applicato la disposizione legislativa relati

va alla comunicazione di avvio del procedimento. (3)

Tar Friuli-Venezia Giulia (e da Tar Puglia, sez. I, 2 febbraio 1994, n. 128, ora annullata); affermando che la diversa soluzione violerebbe i principi di uguaglianza e di buon andamento dell'amministrazione sanciti

dagli art. 3 e 97 Cost.; e attribuendo all'autonomia statutaria degli enti locali solo il ruolo di prevedere forme di partecipazione ulteriore rispet to a quelle già garantite dalla legislazione nazionale.

Se l'orientamento della giurisprudenza sul problema considerato, ve nisse ricostruito solo sulla base di queste pronunce, il panorama che ne risulterebbe sarebbe gravemente distorto: in realtà, è di tutta norma lità che vengano sindacati e annullati provvedimenti di comuni (e di

province), per violazione delle norme della 1. 241/90 sulla partecipazio ne degli interessati al procedimento, senza che venga posta e risolta

esplicitamente la questione della loro .applicabilità a tali enti. A puro titolo esemplificativo, solo tra le pronunce citate in nota alla massima n. 2, possono essere richiamate perché emesse nei confronti di comuni le decisioni del Consiglio di Stato, sez. V, 1562/95 e 1364/95 (relativa ad una associazione di comuni), nonché sez. VI 214/95; Tar Lombar

dia, sez. Brescia, 1009/95; Tar Veneto, sez. I, 82/94; Trga Trentino Alto Adige, sez. Trento, 388/94; Tar Campania, sez. V, 10/95 e 253/95; Tar Umbria 492/93; Tar Calabria 3/95; Tar Sardegna 1068/95; Tar

Toscana, sez. I, 416/94. II. - La capacità dei principi della 1. 241/90 di integrare o sostituire

carenti o comunque diverse discipline di settore, è stata affermata da

Corte cost. 5 novembre 1996, n. 383, che ne ha tratto la conseguenza che l'amministrazione, quando attiva l'intervento di una commissione medica di secondo grado per il riconoscimento della causa di servizio di una infermità del personale dipendente dall'amministrazione della

difesa, è tenuta a comunicare all'interessato l'avvio di questa ulteriore fase procedimentale; e da Corte cost. 31 maggio 1995, n. 210, Foro

it., Rep. 1995, voce Misure di sicurezza, n. 113, che ne ha tratto la

conseguenza della esigenza che l'avvio del procedimento per il rimpa trio con foglio di via obbligatorio di persona pericolosa le sia comunicato.

In altre pronunce, è stata applicata la diversa disciplina speciale, per ché considerata equivalente. Così, Cons. Stato, sez. VI, 25 ottobre 1996, n. 1408, Cons. Stato, 1996, I, 1590, rispetto al procedimento di revoca dei commissari liquidatori di un ente, in base all'affermazione che l'art. 37 r.d. 16 marzo 1942 n. 267, applicabile al caso, prevedendo la loro

previa audizione, assolve alla stessa funzione dell'art. 7 1. 241/90. E Tar Veneto, sez. I, 26 luglio 1994, n. 817, Foro it., Rep. 1994, voce Atto amministrativo, n. 172, ha sostenuto in generale l'inutilità dell'ap plicazione delle disposizioni sulla partecipazione degli interessati conte nute nella 1. 241/90, ai procedimenti nei quali l'istituto è già regolato in modo sostanzialmente analogo.

(2) I. - Per la giurisprudenza relativa al dovere dell'amministrazione di comunicare agli interessati al provvedimento, l'avvio del relativo pro cedimento, nonché ai suoi limiti, v. la nota a Cons. Stato, sez. V, 13

novembre 1995, n. 1562 in Foro it., 1996, III, 260 (illegittimità dell'a

dozione di un provvedimento vincolato quale la decadenza di una con

cessione edilizia per mancato tempestivo inizio dei lavori, non precedu ta dalla detta comunicazione, in un caso nel quale il beneficiario conte

stava la sussistenza di questo presupposto), nonché a Tar Sicilia, sez.

Catania, 22 luglio 1995, n. 1870 (illegittimità della revoca da parte di

una Usi della convenzione con un laboratorio privato di analisi in se

guito ad esito di un processo penale a carico de! suo direttore responsa

bile, non preceduta dalla comunicazione, anche se il procedimento si

risolveva nella sola adozione del provvedimento; contra, nel senso che

la comunicazione non deve essere inviata se il provvedimento non è

preceduto da un procedimento: Tar Liguria, sez. II, 2 settembre 1994, n. 293, id., Rep. 1995, voce Atto amministrativo, n. 187).

II. — Nella giurisprudenza successiva a quella richiamata nella nota

suddetta, si rinvengono alcuni filoni problematici già emersi in precedenza.

Il Foro Italiano — 1997.

I

Diritto. — 1. - Il consiglio comunale di Peschici, con la deli

bera n. 252 del 30 settembre 1988, ha affidato alla società ap

pellante la concessione per la costruzione della rete di distribu

zione del gas e per lo svolgimento del relativo servizio nel terri

torio comunale.

Con un successivo provvedimento (n. 67 del 29 settembre

1992), il consiglio comunale ha disposto la revoca della prece dente concessione, avendo ravvisato l'inadempimento degli ob

blighi assunti da parte della concessionaria.

La revoca è stata impugnata dalla società già concessionaria, che ha proposto il ricorso di primo grado al Tar per la Puglia, sede di Bari.

Poiché il Tar ha respinto il ricorso, la società con l'appello in esame ha riproposto le censure esaminate e respinte in primo

grado. 2. - Per il suo carattere assorbente, va esaminato con priorità

il motivo di appello con cui è stata dedotta la violazione degli art. 7 e 8 1. 7 agosto 1990 n. 241, sotto il profilo che l'ammini

Anzitutto, per l'applicazione dell'eccezione al dovere di comunicazio ne dell'avvio del procedimento, quando l'atto finale sia normativo, o

generale, o rientri comunque nelle previsioni del genere previste dal l'art. 13 1. 241/90: Cons: Stato, sez. VI, 1° marzo 1995, n. 214 (in riferimento ad un regolamento), ibid., n. 189; Tar Lazio, sez. I, 6 apri le 1994, n. 509, ibid., n. 193; Tar Basilicata 31 dicembre 1994, n. 439,

ibid., n. 200; Tar Lazio, sez. I, 26 luglio 1994, nn. 1184 e 1185 (in riferimento al d.m. di definizione di incompatibilità fra cariche ammi nistrative e di controllo negli enti conferenti e nelle società bancarie

conferitane), ibid., voce Banca, nn. 161, 163; Tar Lombardia, sez. I, 11 febbraio 1995, n. 165 (in riferimento alla imposizione di bellezza di insieme in base alla 1. 1497/39), ibid., voce Bellezze naturali, n. 35).

Inoltre, per la prevalenza delle esigenze di celerità del procedimento sulle garanzie della partecipazione degli interessati, che consentono al l'amministrazione di omettere la comunicazione ad essi dell'avvio del

procedimento stesso: Cons. Stato, sez. IV, 25 marzo 1996, n. 368, Cons.

Stato, 1996, I, 398; Trib. sup. acque 7 ottobre 1996, n. 73 (però restrit

tivamente), e 28 ottobre 1996, n. 84, ibid., II, 1780 e 1783; Tar Lazio, sez. I, 6 aprile 1994, n. 509, Foro it.. Rep. 1995, voce Atto amministra

tivo, n. 193; Trib. sup. acque 18 ottobre 1995, n. 77 (che, però, sottoli nea che le tali esigenze di celerità devono potersi valutare oggettivamen te, e non possono essere solo affermate arbitrariamente dall'ammini strazione procedente), ibid., n. 190; Tar Sardegna 8 giugno 1995, n. 1068 (che, però, esclude che le esigenze di celerità possono ricorrere in procedimenti destinati a non esaurirsi immediatamente, e che affev ma che devono essere confrontate con quelle, opposte, di garanzia del

contraddittorio), ibid., n. 191. E per la casistica di tale prevalenza: Cons. Stato, sez. V, 14 novem

bre 1996, n. 1364 (in riferimento all'ordine di abbattimento di animali

infetti), Cons. Stato, 1996, I, 1729; Tar Emilia-Romagna, sez. II, 19

agosto 1994, n. 488 (in riferimento all'ordine di sospensione di lavori

abusivi), Foro it., Rep. 1995, voce Edilizia e urbanistica, n. 728. E ancora: non sussiste tale dovere di comunicazione al soggetto che

non è titolare di un interesse qualificato: Tar Campania, sez. I, 27 gen naio 1995, n. 4 (in riferimento agli occupanti sine titulo di alloggi, ri

spetto all'inizio delle procedure di sgombero), ibid., voce Calamità pub bliche, n. 30.

III. - Un'altra affermazione ricorrente in giurisprudenza è quella se condo la quale non è necessaria la comunicazione dell'avvio del proce dimento, quando lo scopo cui essa tende sia stato comunque raggiunto: Tar Puglia, sez. II, 22 giugno 1996, n. 387, Trib. amm. reg., 1996, I, 3447; Cons. Stato, sez. VI, 9 agosto 1996, n. 999, Cons. Stato, 1996, I, 1226, nonché Tar Puglia, sez. I, 15 dicembre 1993, n. 1101, Foro

it., Rep. 1995, voce Atto amministrativo, n. 203 (che hanno ritenuto non necessaria la comunicazione per l'avvio del procedimen o per la decadenza di un pubblico dipendente, perché l'amministrazione lo ave va diffidato a cessare da una situazione di incompatibilità); Cons. Sta

to, sez. V, 26 settembre 1995, n. 1364, ibid., n. 188; Tar Toscana, sez. I, 1° luglio 1994, n. 416 (l'interessato aveva avuto comunque cono

scenza del procedimento e vi aveva partecipato), ibid., n. 196.

Pare costituire derivazione di questo principio l'affermazione talvolta

sostenuta in giurisprudenza, secondo cui l'avvio del procedimento non

deve essere comunicato da chi, con propria istanza, lo ha provocato: Tar Calabria 10 gennaio 1995, n. 3, ibid., n. 185. Per l'applicazione del criterio alle procedure concorsuali: Tar Sicilia, sez. Catania, 23 set

tembre 1995, n. 2133, ibid., voce Concorso a pubblico impiego, n. 119; Tar Toscana, sez. I, 3 ottobre 1995, n. 449, Trib. amm. reg., 1995, I, 4889. E al medesimo criterio va accostata l'affermazione di Tar Cam

pania, sez. I, 9 novembre 1995, n. 402, id., 1996, III, 250, nel senso

che la comunicazione non è necessaria per il rinnovo di valutazioni im

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PARTE TERZA

strazione avrebbe disposto la revoca delia concessione senza da

re notizia alla società dell'avvio del procedimento. 2.1. - Il Tar per la Puglia ha respinto la censura, rilevando

che «l'art. 7 1. n. 241 del 1990 non è invocabile nella fattispecie. Infatti per gli enti locali la 1. n. 142 del 1990 attribuisce allo

statuto regolarmente approvato il potere di disciplinare la par

tecipazione al procedimento. La ricorrente società quindi erro

neamente fa riferimento alla 1. n. 241 del 1990 deducendo la

violazione di dette regole procedimentali invece di verificare le

norme dello statuto e di dedurne eventualmente la violazione».

2.2. - La motivazione della sentenza del Tar è stata criticata

dalla società appellante, la quale ha rilevato che:

a) l'art. 7 1. n. 241 del 1990 si applica nella fattispecie in

esame, anche se il capo III della 1. 8 giugno 1990 n. 142 ha

previsto specifiche norme sulla partecipazione popolare;

b) in subordine, il Tar avrebbe dovuto fare applicazione del

principio iura novit curia e pertanto avrebbe «dovuto o applica re la norma statutaria ove sussistente o, in mancanza, ed a mag

gior ragione, fare applicazione dell'art. 7 cit.».

3. - Ritiene la sezione che le censure dell'appellante sono fon

date e vanno accolte.

3.1. - Contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, le disposi zioni del capo III (sulla «partecipazione al procedimento ammi

nistrativo») della 1. 7 agosto 1990 n. 241, hanno una portata

generalissima e si applicano anche quando il procedimento am

ministrativo sia posto in essere da un ente locale.

Il legislatore (salvo il caso in cui «sussistano ragioni derivanti

da particolari esigenze di celerità del procedimento») ha inteso

consentire la partecipazione nel corso del procedimento a colui

posto da ordinanza del giudice amministrativo, nei confronti di chi ave

va presentato il ricorso dal quale è derivato. IV. - Comunque, la comunicazione dell'avvio al procedimento non

è necessaria quando l'intervento dell'interessato non possa apportare alcun contributo all'azione dell'amministrazione: Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 1996, n. 283, Cons. Stato, 1996, I, 421.

Ed è a questo principio che si ricollega la giurisprudenza, tuttavia

piuttosto oscillante, relativa al problema se il dovere di tale comunica

zione vari secondo che il provvedimento finale sia discrezionale o vin

colato. Nel senso che, se il provvedimento è vincolato, non è necessaria la

comunicazione di avvio del procedimento: Tar Campania, sez. I, 9 maggio 1996, n. 203 (che si riferisce all'atto di mero adempimento a norma

imperativa), Trib. amm. reg., 1996, I, 2639, nonché Cons. Stato, sez.

V, 6 giugno 1995 e 19 maggio 1995, nn. 253 e 230 (quest'ultima, relati

va ad un provvedimento vincolato di annullamento d'ufficio), Foro it.,

Rep. 1995, voce Atto amministrativo, nn. 170, 183; Tar Emilia-Romagna, sez. I, 23 febbraio 1995, n. 110, ibid., n. 181; Tar Liguria, sez. II, 2 settembre 1994, n. 293, ibid., n. 182; Tar Abruzzo 14 febbraio 1995, n. 32, ibid., n. 184. E sottolinea il carattere discrezionale del provvedi mento, al fine di affermare l'esigenza che all'interessato venga previa mente comunicato tale avvio: Tar Liguria, sez. II, 4 marzo 1995, n.

178, ibid., voce Circolazione stradale, n. 167 (annotata da Cabianca, in Arch, circolaz., 1995, 1183).

Viceversa, nel senso che l'avvio del procedimento per l'emanazione

di un provvedimento vincolato debba essere comunque comunicato, da to che l'interessato potrebbe concorrere nell'accertamento e valutazione dei suoi presupposti: Cons, giust. amm. sic. 1° ottobre 1996, n. 269

(che ha applicato il principio ai provvedimenti c.d. di secondo grado, ossia di annullamento, revoca o decadenza), Cons. Stato, 1996, I, 1609; Trib. sup. acque, 2 maggio 1995, n. 38, Foro it., Rep. 1995, voce Atto

amministrativo, n. 186. Mentre la citata decisione Cons. Stato, sez. V, 1562/95, Foro it.,

1996, III, 260, con nota di richiami, in relazione ai provvedimenti di decadenza da una concessione edilizia per mancato tempestivo inizio dei lavori, nell'ipotesi di provvedimento vincolato distingue se la sussi stenza dei suoi presupposti sia o no contestata dall'interessato, affer mando nel primo caso l'esigenza di comunicargli l'avvio del procedi mento. La distinzione è stata ripresa da sez. V 11 ottobre 1996, n.

1223, Cons. Stato, 1996, I, 1501, che richiede tale comunicazione quan do i presupposti di fatto da accertare siano suscettibili di vario apprez zamento, e non anche quando siano verificabili in modo immediato ed inequivoco.

Per l'esigenza che l'avvio del procedimento sia comunicato anche quan do il provvedimento finale sia il frutto di discrezionalità tecnica, Cons,

giust. amm. sic. 26 aprile 1996, n. 110, ibid., 683, relativamente alla

imposizione di un vincolo di interesse storico-artistico.

V. - Sulle conseguenze della mancata comunicazione di avvio del pro cedimento quando questa deve considerarsi prescritta, nel senso della

Il Foro Italiano — 1997.

nei cui confronti «il provvedimento finale è destinato a produr re effetti diretti».

In tal modo l'interessato può fare valere le sue ragioni già nel corso del procedimento, il che consente:

— l'adozione da parte dell'amministrazione di provvedimen ti basati su una più adeguata rappresentazione delle circostanze

esistenti (in attuazione del principio di buona amministrazione); — una deflazione dei ricorsi giurisdizionali, dal momento che

già in sede amministrativa l'interessato può rappresentare le pro

prie ragioni ed indurre l'amministrazione ad astenersi dall'ado

zione di atti illegittimi. La 1. n. 241 del 1990 ha pertanto reso rilevante il c.d. interes

se procedimentale, che merita tutela (nei limiti previsti dal capo III della 1. n. 241 del 1990) e deve essere preso in considerazio

ne dall'amministrazione prima ancora che si concluda il proce dimento.

Tale figura di interesse sussiste ogni volta che una ammini

strazione pubblica avvii un procedimento nei confronti di un

soggetto nei cui confronti «il provvedimento finale è destinato

a produrre effetti».

Il legislatore non ha previsto eccezioni, di natura oggettiva o soggettiva, circa la portata delle disposizioni riguardanti la

notizia dell'avvio del procedimento: — non rileva la natura del provvedimento finale (poco im

portando a tal fine se l'atto finale sia espressione di una discre

zionalità amministrativa ovvero abbia natura vincolata per il

carattere tecnico-discrezionale del potere esercitabile); — non rileva la natura dell'amministrazione pubblica, appli

candosi le disposizioni del capo III anche quando il procedi mento sia avviato da un ente locale.

3.2. - La generale applicabilità (anche nei confronti degli enti

illegittimità per violazione di legge, e non della sola irregolarità del prov vedimento finale, Cons, giust. amm. sic. 26 aprile 1996, n. 110, cit.; Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 1996, n. 232, in relazione ad un annul lamento in sede di autotutela, ibid., 240; Tar Sicilia, sez. Catania, 1° settembre e 18 giugno 1994, nn. 1941 e 1343, Foro it., Rep. 1995, voce

cit., nn. 197, 198. Più possibilista Tar Toscana, sez. I, 17 febbraio 1995, n. 92, ibid.,

n. 194, che declassa la mancata comunicazione dell'avvio del procedi mento a semplice sintomo di eccesso di potere, quando fosse ipotizzabi le un apporto da parte degli interessati, e non risultassero oggettiva mente escluse carenze di motivazione (cfr. anche Tar Toscana, sez. I, 12 dicembre 1994, n. 513, ibid., n. 195).

VI. - La casistica alla quale questi principi sono stati applicati è quanto mai varia.

La necessità della comunicazione di avvio del procedimento è stata affermata: per l'imposizione del vincolo storico, artistico, ecc. (Cons. Stato, sez. VI, 19 novembre 1996, n. 1603, Cons. Stato, 1996, I, 1799; Cons, giust. amm. sic. 26 aprile 1996, n. 110, ibid., 683; Tar Sardegna 13 gennaio 1996, n. 36, Trib. amm. reg., 1996, I, 1124); per il procedi mento preordinato alla localizzazione di un intervento di edilizia resi denziale pubblica, in base all'art. 51 1. 865/71 (Tar Puglia, sez. II, 22

giugno 1996, n. 384, ibid., 3443); per la revoca di incarichi (Cons. Sta

to, sez. VI, 20 settembre 1996, n. 1244, Cons. Stato, 1996, I, 1381, in relazione alla revoca dell'incarico ad una impresa del restauro di una cosa d'arte; Tar Umbria 20 luglio 1994, n. 524, Foro it., Rep. 1995, voce cit., n. 202); per la revoca dell'affidamento del servizio di tesoreria (Tar Emilia-Romagna, sez. I, 15 novembre 1994, n. 846, ibid., voce Comune, n. 429); per la decadenza da un diritto di pesca (Trib. sup. acque 22 aprile 1996, n. 40, che ha anche richiamato il r.d. 16 marzo 1942 n. 481, art. unico, Cons. Stato, 1996, II, 751); per la revo ca di una prova selettiva per l'assunzione ad un pubblico impiego, già espletata, nei confronti dei candidati collocatisi in graduatoria in posi zione utile (Trga Trentino-Alto Adige, sez. Trento, 18 novembre 1995, n. 331, Trib. amm. reg., 1996, I, 504); per l'espropriazione per pubbli ca utilità (Tar Lombardia, sez. Brescia, 23 ottobre 1995, n. 1009, id., 1995, I, 4831; contra, Tar Veneto, sez. I, 9 febbraio 1994, n. 82, Foro

it., Rep. 1995, voce Espropriazione per p.i., n. 59); per l'alienazione di un fondo di proprietà comunale ad un confinante, l'avvio del cui

procedimento non era stato comunicato ad altro proprietario confinan te (Trga Trentino-Alto Adige, sez. Trento, 21 settembre 1994, n. 388, ibid., voce Giustizia amministrativa, n. 369), nonché al conduttore (Tar Umbria 15 dicembre 1993, n. 492, ibid., voce Locazione, n. 123); per il trasferimento di un pubblico dipendente per incompatibilità ambien tale (Tar Lombardia, sez. Brescia, 13 gennaio 1995, n. 12, ibid., voce

Impiegato dello Stato, n. 560); per il recupero di somme corrisposte indebitamente ad un pubblico dipendente (Tar Campania, sez. V, 10

gennaio 1995, n. 10, e Tar Sicilia, sez. Catania, 27 dicembre 1994, n.

3000, ibid., nn. 822, 823, nonché Tar Marche 18 gennaio 1994, n. 17, ibid., voce Sanitario, n. 257).

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GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

locali) della normativa sulla partecipazione, di cui al capo III

della 1. 7 agosto 1990 n. 241, non è contraddetta dalle disposi zioni contenute nel capo III della 1. 8 giugno 1990 n. 142, che

pure disciplina gli «istituti di partecipazione» nell'ambito delle

autonomie locali.

Hanno sostenuto in contrario gli appellati che l'inapplicabili tà agli enti locali delle disposizioni (concernenti la partecipazio

ne) della 1. n. 241 del 1990 discenderebbe dall'art. 6, 2° comma, 1. n. 142 del 1990, per il quale «nel procedimento relativo all'a

dozione di atti che incidono su situazioni giuridiche soggettive devono essere previste forme di partecipazione degli interessati

secondo le modalità stabilite dallo statuto».

Secondo l'assunto, tale art. 6, 2° comma, va interpretato alla

luce del principio sancito dall'art. 1, 3° comma, della stessa

1. n. 142 del 1990, per il quale, «ai sensi dell'art. 128 Cost., le leggi della repubblica non possono introdurre deroghe ai prin

cipi della presente legge se non mediante espressa modificazione

delle sue disposizioni». Al riguardo, ritiene la sezione che non vi è alcun inconciliabi

le contrasto tra le disposizioni sulla partecipazione, contenute

nelle leggi n. 142 del 1990 e n. 241 del 1990: il loro rapporto trova soluzione nel consueto principio della prevalenza della legge successivamente entrata in vigore.

La 1. n. 142 del 1990 non ha direttamente disciplinato la par

tecipazione, ma ha attribuito un particolare potere normativo

ai comuni, prevedendo che «nel procedimento relativo all'ado

zione di atti che incidono su situazioni giuridiche soggettive de

vono essere previste forme di partecipazione degli interessati se

condo le modalità stabilite dallo statuto».

La 1. n. 241 del 1990 ha, invece, formulato principi senz'altro

applicabili a tutti i procedimenti amministrativi e direttamente

invocabili dai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale

è destinato a produrre effetti.

Tali principi (che per l'art. 29, 1° comma, 1. n. 241 del 1990

«costituiscono principi generali dell'ordinamento giuridico») sono

stati elaborati dal legislatore proprio per consentire, tra l'altro, la partecipazione degli interessati nel corso dei procedimenti che

li riguardano.

Quanto precede non significa, beninteso, che le disposizioni del capo III della 1. n. 142 del 1990 (in particolare, del suo

art. 6) siano state in parte qua abrogate dalla successiva 1. n.

241 del 1990.

Mentre quest'ultima ha previsto che vada data notizia del

l'avvio del procedimento ai soggetti nei confronti dei quali il

provvedimento finale è destinato a produrre effetti, il capo III

della 1. n. 142 del 1990 tuttora consente alla autonomia statuta

ria dei comuni di prevedere ulteriori forme di partecipazione,

per esempio anche in relazione alle attività, di loro competenza,

per le quali non si applica il capo III della 1. n. 241 del 1990

(ai sensi del 1° comma dell'art. 13 della stessa legge), e cioè

in relazione ai procedimenti diretti alla emanazione di atti nor

mativi, generali, di pianificazione o di programmazione. 3.3. - L'interpretazione della normativa in esame, seguita dal

Tar, e fatta propria dagli appellati, non può essere condivisa

anche perché non ha tenuto in adeguata considerazione i valori

espressi dagli art. 3 e 97 Cost.

Vi sarebbero irragionevoli disparità di trattamento, con vio

lazione del principio di buon andamento dell'azione ammini

strativa, se le disposizioni del capo III della 1. n. 241 del 1990

(e in particolare quelle sull'obbligo di dare notizia dell'avvio

del procedimento) dovessero interpretarsi nel senso che esse si

applicano nei confronti di tutte le amministrazioni pubbliche, tranne le amministrazioni comunali: tali enti sono proprio quel li le cui attività interessano più direttamente le popolazioni locali.

Inoltre, l'ordinamento sarebbe caratterizzato da una evidente

incongruenza, qualora si dovesse ritenere che la notizia dell'av

vio del procedimento non debba essere necessariamente data ai

soli soggetti nei cui confronti un provvedimento comunale sia

destinato a produrre effetti diretti, mentre il legislatore (già pri

ma della 1. n. 241 del 1990) ha tenuto in particolare considera

zione proprio tali soggetti, attribuendo con la 1. n. 142 del 1990

particolari poteri normativi ai comuni, al fine di consentire la

partecipazione degli interessati.

4. - Per le ragioni che precedono, si deve ritenere che col

ricorso di primo grado la società ora appellante poteva invocare

la violazione degli art. 7 e 8 1. n. 241 del 1990.

Il Foro Italiano — 1997.

Per quanto riguarda il concreto ambito di applicazione di tali

articoli, ritiene la sezione che la notizia dell'avvio del proce dimento:

— deve essere data ogni volta che un'amministrazione inten

da emanare un atto di c.d. secondo grado, vale a dire di annul

lamento, di revoca o di decadenza di un precedente proprio

provvedimento; — può essere omessa solo nel caso di motivata sussistenza

di «ragioni derivanti da particolari esigenze di celerità del pro cedimento» (art. 7, 1° comma, 1. n. 241 del 1990), ovvero quando all'interessato sia stato comunque consentito di evidenziare i fatti

e gli argomenti che ritenga di addurre a suo favore, sez. V 26

settembre 1995, n. 1364, Foro it., Rep. 1995, voce Atto ammi

nistrativo, n. 188). Nel caso di specie, l'amministrazione comunale non ha rite

nuto sussistenti «particolari esigenze di celerità del procedimen to» (neppure richiamate nell'impugnato provvedimento di revo

ca della concessione di pubblico servizio), né ha contestato alla

concessionaria la sussistenza delle ragioni di inadempimento, che

poi hanno condotto all'adozione dell'atto di revoca.

Quest'ultimo pertanto va annullato per violazione degli art.

7 e 8 1. n. 241 del 1990, mentre vanno assorbite le altre doglian ze contenute nell'atto di appello, con cui è stata reiteratamente

dedotta la non imputabilità del ritardo dell'attivazione del ser

vizio: le circostanze esposte in sede giurisdizionale dall'appel lante dovranno essere oggetto di una motivata valutazione del

l'amministrazione comunale, qualora essa intenda riprendere il

procedimento. 5. - L'appello in esame è fondato e va accolto.

Per l'effetto, in riforma della impugnata sentenza del Tar

per la Puglia, sede di Bari, va annullato il provvedimento consi

liare di revoca della concessione (n. 67 del 29 settembre 1992).

II

Diritto. — (Omissis). Inoltre le norme di cui agli art. 7 e

8 1. n. 241 del 1990 non trovano applicazione alla fattispecie in esame.

Invero, in numerose pronunce questo tribunale ha ritenuto

non applicabili agli enti locali le disposizioni della 1. n. 241 del

1990 relative alla disciplina del procedimento amministrativo e

della partecipazione degli interessati ad esso, il che ha rilevato

indubbiamente, nel caso allora trattato così come in quello in

esame, con riferimento all'obbligo di avviso dell'inizio del pro cedimento.

Invero, la 1. 8 giugno 1990 n. 142, che disciplina l'ordina

mento delle autonomie locali, all'art. 6, 2° comma, dispone che, nel regolare i singoli procedimenti, gli enti, secondo modalità

previste dallo statuto, debbono prevedere le «forme di parteci

pazione degli interessati».

Tale previsione, in quanto strumento ineludibile della parteci

pazione stessa sono gli uffici e servizi dell'ente, appare del tutto

coerente a quella dell'art. 4, 2° comma, che affida allo statuto

le norme fondamentali della loro organizzazione. Esso inoltre prescrive che vadano statutariamente regolate «le

forme . . . della partecipazione popolare . . . dell'accesso dei cit

tadini alle informazioni ed ai procedimenti amministrativi».

A sua volta, l'art. 2, 4° comma della legge medesima ricorda

che l'autonomia statutaria si svolge «nell'ambito delle leggi». L'art. 1, 3° comma, ricorda peraltro che, a norma dell'art.

128 Cost., le leggi ordinarie non possono incidere sull'autono

mia degli enti locali, che si svolge nell'ambito di leggi generali della repubblica (e, nella regione Friuli Venezia Giulia, anche

nell'ambito di leggi regionali), che ne determinano le funzioni,

per cui esse devono, per aver incidenza sull'ordinamento dei

comuni e delle province, modificare espressamente la medesima

1. n. 142 del 1990, costituente la legge generale quadro di dette

autonomie.

Sembra al collegio che, in base alle norme appena esposte,

le disposizioni che, nell'ambito della 1. n. 241 del 1990, sono

dedicate alla partecipazione degli interessati al procedimento am

ministrativo, non siano applicabili agli enti locali.

Invero, in base alle disposizioni appena illustrate, la discipli

na della materia è lasciata all'autonomia statutaria (e regola

mentare) degli enti, in base a un disegno, che prevede che essa

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PARTE TERZA

possa essere, e di regola sia, differenziata da ente a ente, a

seconda della sua organizzazione e delle esigenze della comunità

amministrata.

Del tutto diversa è la logica della 1. n. 241 del 1990, che disci

plina in modo uniforme, a livello nazionale, la materia (v. capo

III), togliendo ogni autonomia, in merito, alle amministrazioni

destinatarie.

Non è pertanto, ad avviso del collegio, sostenibile l'interpre

tazione, secondo cui essa ha inteso disciplinare anche la parteci

pazione al procedimento nell'ambito degli enti locali, in quanto

in tal caso si dovrebbe concludere che essa abbia inciso profon

damente sulla loro autonomia, pur non essendo da annoverare

tra le leggi generali, che determinano le funzioni degli enti locali.

Di essi, infatti, non vi è cenno nella 1. n. 241 del 1990, che

non menziona mai, fra gli strumenti di attuazione, gli statuti,

ma soltanto i regolamenti della singola amministrazione e quelli

governativi, ulteriore sintomo del fatto che non prevede gli enti

locali come destinatari.

Ritenere, al contrario, che modificazioni così profonde del

.'ambito di autonomia degli stessi possano essere introdotte im

plicitamente al di fuori della disciplina generale delle autonomie

locali significherebbe, ad avviso del collegio, privilegiare inam

missibilmente un'interpretazione dell'ordinamento non confor

me a Costituzione, rispetto a quella, che con essa si armonizza.

Ad avviso del collegio militano, contro questa conclusione,

anche ragioni di carattere formale.

La 1. n. 241 del 1990, pur autoqualificantesi all'art. 29, 1°

comma, come legge i cui principi vanno annoverati fra quelli

generali dell'ordinamento giuridico, rimane, nella gerarchia del

le fonti, una legge ordinaria.

Ciò significa, con riguardo alle sue disposizioni, che qui inte

ressano, relative alla partecipazione al procedimento, non solo

che essa può venir derogata da leggi ordinarie posteriori, che

regolino ia materia, ma che vale anche per essa il canone, se

condo cui la legge generale posteriore non deroga a quella spe ciale anteriore, che regola soltanto la partecipazione a uno o

più procedimenti, nel caso di competenza degli enti locali.

L'unico vincolo è che le norme di settore, e le disposizioni di attuazione, una volta emanate, non potranno derogare ai prin

cipi della medesima 1. n. 241 del 1990, non assicurando una

o più garanzie di partecipazione procedimentale da essa previ

ste, avendosi, in tale ipotesi, un casus omissus, che verrebbe

regolato dalla disciplina posteriore. Nel dettaglio però le norme speciali possono liberamente dif

ferire, nell'assicurare modi e forme di partecipazione procedi mentale.

Tanto appare sufficiente per confutare la doglianza di man

cato rispetto della 1. n. 241 del 1990.

Il Foro Italiano — 1997.

CORTE DEI CONTI; sezione controllo Stato; adunanza gene

rale; deliberazione 10 gennaio 1997, n. 1; Pres. Carbone, Est.

Bonadonna e Caianiello; programma del controllo successi

vo e competenze dei collegi.

CORTE DEI CONTI;

Corte dei conti — Controllo successivo sulla gestione del bilan

cio e del patrimonio dello Stato — Programmi e criteri di

riferimento — Sezione controllo Stato — Composizione e com

petenze dei collegi (Cost., art. 100; d.leg. 3 febbraio 1993

n. 29, razionalizzazione dell'organizzazione delle amministra

zioni pubbliche e revisione della disciplina in materia di pub blico impiego, a norma dell'art. 2 1. 23 ottobre 1992 n. 421,

art. 4, 20, 65; 1. 14 gennaio 1994 n. 20, disposizioni in mate

ria di giurisdizione e controllo della Corte dei conti, art. 3;

d.l. 23 ottobre 1996 n. 543, disposizioni urgenti in materia

di ordinamento della Corte dei conti, art. 2, 5).

La Corte dei conti, sezione di controllo sulle amministrazioni

dello Stato, ha deliberato i programmi e i criteri di riferimen to del controllo successivo sulla gestione del bilancio e del

patrimonio dello Stato, da valere per l'anno 1997, nonché

le competenze dei collegi di cui si compone la sezione stessa. (1)

(1) Con l'odierna pronuncia, la sezione controllo Stato della Corte

dei conti adempie, per la terza volta, alla prescrizione dell'art. 3, 4"

comma, 1. 20/94, la quale, nel riformare i controlli della corte, ha pre visto che, per l'esercizio dei controlli successivi sulla gestione, essa defi

nisca annualmente i relativi programmi e criteri di riferimento. Il pro gramma e i criteri di cui alla pronuncia in epigrafe si riferiscono all'e

sercizio 1997. Il primo programma di controllo, relativo all'attività da svolgersi nel

secondo semestre del 1994 e nel 1995, era stato approvato da Corte

conti, sez. contr. Stato, 4 novembre 1994, n. 122, Foro it., 1995, III,

14, con nota di richiami. Il secondo programma di controllo, relativo al 1996, e i criteri per la composizione dei collegi erano stati approvati,

rispettivamente, da Corte conti, sez. contr. Stato, 2 marzo 1996, n.

48, e 3 aprile 1996, n. 61, id., 1996, III, 290, con nota di richiami. La pronuncia in epigrafe conferma, in ragione dei risultati nel com

plesso positivi ottenuti nell'anno precedente, le indicazioni metodologi che generali contenute nella citata pronuncia 122/94, anche relativa mente alla parte che riguarda i criteri di riferimento del controllo. Quanto, poi, ai programmi di controllo (allegati alla delibera), essi comprendo no anche le indagini programmate nelle due precedenti deliberazioni

(122/94 e 48/96) ma non ancora portate a termine. Tutte queste indagi ni dovranno concludersi entro il 1997.

La seconda parte della pronuncia reca la nuova determinazione delle

competenze dei quattro collegi in cui si articola la sezione controllo Stato. La ripartizione adottata che, nelle linee generali, ricalca quella prevista da Corte conti, 61/96, cit., intende meglio distribuire fra i col

legi le competenze di controllo preventivo e successivo. In materia di controlli della Corte dei conti, si segnala, sul piano

normativo, la conversione, con 1. 20 dicembre 1996 n. 639 (Le leggi, 1996, I, 4297; testo coordinato, ibid., II, 304) del d.l. 23 ottobre 1996 n. 543 (ultimo di una lunga serie di decreti reiterati), che ha apportato importanti correttivi ad alcune disposizioni della 1. 20/94, al fine di risolvere taluni problemi emersi nella prima applicazione della stessa 1. n. 20.

In particolare, è stata modificata la disposizione dell'art. 3, 2° com

ma, nel senso che il termine ultimo per l'esercizio del controllo preven tivo può giungere — fra istruttoria degli uffici di controllo, formulazio ne di eventuali «rilievi» e pronuncia della sezione di controllo — a no vanta giorni (dei quali sessanta complessivamente a disposizione degli uffici di controllo e trenta della sezione).

È stata, inoltre, soppressa la disposizione — contenuta nel 4° comma dell'art. 3 — che consentiva alla Corte dei conti di pronunciarsi, nel corso del controllo sulla gestione, in ordine alla mera legittimità di sin

goli atti delle amministrazioni dello Stato. Si è voluto, con ciò, evitare che il controllo sulla gestione si concentri, come spesso è accaduto fino

ra, sulla mera valutazione di «conformità a legge» di singoli atti, a

prescindere dalla valutazione complessiva della gestione sottoposta ad esame (cfr., al riguardo, il punto 11.1 del «considerato in diritto» di Corte cost. 27 gennaio 1995, n. 29, Foro it., 1996, I, 1157, con nota di D'Auria).

Infine, il 10° comma dell'art. 3 è stato sostituito con una disposizio ne che ridimensiona la composizione dell'adunanza generale della sezio ne controllo Stato, prima configurata come «assemblea» di tutti i magi strati assegnati agli uffici di controllo (oltre centocinquanta), con ovvi

problemi di funzionalità dell'organo. L'adunanza generale della sezione si presenta, ora, come un collegio di dimensioni più contenute (con quorum strutturale di ventuno componenti) nel quale viene comunque assicurata la presenza di magistrati appartenenti a tutti i collegi di con trollo e a tutte le sezioni di controllo esistenti nelle regioni a statuto

speciale. [P. Le Noci]

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