sezione VI penale; sentenza 19 giugno 2003; Pres. Fulgenzi, Est. Milo, P.M. Viglietta (concl.conf.); ric. Zorzi. Conferma App. Brescia, ord. 28 ottobre 2002Source: Il Foro Italiano, Vol. 127, No. 5 (MAGGIO 2004), pp. 289/290-291/292Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23199344 .

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GIURISPRUDENZA PENALE

scritto nella sentenza del 21 giugno 2000, Primavera. In questa sentenza le sezioni unite, dopo aver affermato che «ciò che rile

va è che dalla motivazione fornita, succinta e compendiosa co

me si addice in genere a ogni provvedimento del giudice, in

particolare quando si tratti di decreto che la legge specifica mente, come nel caso di specie, richiede sia motivato ... si pos sa dedurre l'iter cognitivo e valutativo seguito dal giudice e se

ne possano conoscere i risultati che siano conformi alle prescri zioni della legge», ha osservato che non è «neppure ipotizzabile la formulazione di una regola specifica che, o si risolverebbe in

generiche espressioni, o, se penetrante, sarebbe inadeguata e an

che arbitraria».

È vero però che nel caso in esame il contrasto afferisce, oltre

che al quantum e al livello di specificazione della motivazione, allo stesso oggetto di questa, che secondo alcune pronunce del

primo indirizzo dovrebbe esaurirsi in una specie di attestazione

del pubblico ministero di aver accertato che gli impianti sono

insufficienti o inidonei, senza dare indicazioni sui dati conside

rati per giungere a tale conclusione, i quali sarebbero sottratti al

controllo critico delle altre parti e del giudice. «Il giudizio di

valore sull'inadeguatezza o sull'insufficienza degli impianti in

terni — si è detto — rimane fuori della portata critica del giudi ce e del difensore».

In questi termini il primo indirizzo non può essere condiviso

perché se l'esecuzione delle operazioni d'intercettazione me

diante impianti diversi da quelli della procura della repubblica è

ammessa esclusivamente quando gli impianti «risultano insuffi

cienti o inidonei» è l'esistenza di un'obiettiva situazione d'in

sufficienza o d'inidoneità che deve emergere dalla motivazione

del decreto e non la sola valutazione conclusiva operata in pro

posito dal pubblico ministero.

La motivazione ha la funzione di dimostrare la corrisponden za tra la fattispecie concreta considerata dal giudice o dal pub blico ministero e la fattispecie astratta, che legittima il provve

dimento, e di indicare i dati materiali e le ragioni che all'auto

rità giudiziaria hanno fatto ritenere esistente la fattispecie con

creta. È una funzione che, a seconda dei casi, può richiedere uno

svolgimento diffuso o poche parole e nel caso in esame deve

ritenersi adeguatamente svolta anche con la semplice enuncia

zione relativa alla «indisponibilità di linee presso la locale pro cura». Queste parole infatti non ripetono la formula legislativa ma indicano una situazione obiettiva, riconducibile al concetto

normativo di «insufficienza» degli impianti, e sono idonee a

rappresentare la fattispecie concreta e la sua corrispondenza con

quella astratta.

Una volta evidenziata l'indisponibilità delle linee non occorre

indicarne anche le cause, perché è la situazione obiettiva che

rileva ai fini della motivazione, ed essa ben può essere attestata

dal pubblico ministero presso il quale sono installati gli impianti d'intercettazione. È solo entro tali limiti che può riconoscersi un

valore attestativo al decreto del pubblico ministero. Questi può attestare fatti che ricadono nell'ambito dei propri poteri di co

gnizione diretta ma non situazioni, come l'insufficienza o l'ini

doneità, che costituiscono il frutto di una qualificazione incon

trollabile, se non si conoscono i fatti che l'hanno giustificata; fatti che, ad esempio, non possono essere taciuti nei casi, come

quelli delle citate sentenze sez. IV 13 maggio 2003, Pronestì, e

sez. I 18 giugno 2003, Di Matteo, in cui l'inidoneità viene fatta

dipendere non dalle condizioni materiali degli impianti ma da

particolari esigenze investigative. Deve quindi concludersi che non basta l'asserzione che gli

impianti sono insufficienti o inidonei ma va specificata la ragio ne dell'insufficienza o dell'inidoneità, anche solo mediante una

indicazione come quella contenuta nel provvedimento in esame,

senza che in questo caso occorrano ulteriori chiarimenti sulle

cause dell'indisponibilità. (Omissis)

Il Foro Italiano — 2004.

CORTE DI CASSAZIONE; sezione VI penale; sentenza 19

giugno 2003; Pres. Fulgenzi, Est. Milo, P.M. Viglietta

(conci, conf.); ric. Zorzi. Conferma App. Brescia, ord. 28 ot

tobre 2002.

Astensione, ricusazione e responsabilità del giudice — Giu

dice del tribunale del riesame decidente in sede di appello cautelare — Annullamento dell'ordinanza con rinvio al

medesimo tribunale — Incompatibilità — Esclusione

(Cod. proc. pen., art. 34, 273).

Ai fini dell'applicazione delle regole in tema dì incompatibilità del giudice penale, la valutazione de libertate non ha natura

di «giudizio», inteso quale attività che, in base a un esame e a

una valutazione del materiale probatorio, pervenga a una de

cisione relativa al merito dell'accusa, e ciò pur a seguito

dell'introduzione, nell'art. 273 c.p.p., del comma 1 bis; ne

consegue che non sussiste incompatibilità del giudice

persona, che abbia fatto parte del tribunale del riesame deci

dente in sede di appello cautelare, a partecipare al collegio di rinvio ove la Corte di cassazione abbia annullato, con rin

vio al medesimo giudice, la prima ordinanza. ( 1 )

(1) La pronuncia in epigrafe è conforme a un indirizzo interpretativo mantenutosi costante nel quadro della giurisprudenza costituzionale in

materia di incompatibilità del giudice: la «valutazione contenutistica della consistenza dell'ipotesi accusatoria» (la formula risulta plasmata da Corte cost. 12 novembre 1991, n. 401, Foro it., 1991, I, 3286). ele

vata a contenuto della decisione pregiudicante, rileva quale causa effi

ciente dell'insorgere di una fattispecie di incompatibilità solo ove la

«forza della prevenzione» che ne derivi (id est «quella naturale tenden

za a mantenere un giudizio già espresso o un atteggiamento già assunto

in altri momenti decisionali dello stesso procedimento»: così Corte cost. 15 settembre 1995. n. 432, id., 1995,1, 3068) produca i suoi effetti

distorsivi su un successivo «giudizio». È tale, oltre al dibattimento ordinario, il giudizio abbreviato (Corte

cost. 26 ottobre 1990, n. 496, id., 1991, I, 719; 12 novembre 1991, n.

401, cit.; nonché, tra le altre, in termini costanti, 30 dicembre 1991, n.

502, id.. 1992, I, 625; 8 giugno 1992, n. 261, id., Rep. 1992, voce

Astensione, ricusazione, n. 30; 16 dicembre 1993, n. 439, id., 1994, I,

689; 24 aprile 1996, n. 131, id., 1996, I, 1489, con nota di Di Chiara).

l'applicazione della pena su richiesta delle parti (Corte cost. 20 maggio 1996, n. 155, ibid., 1898, con osservazioni di Di Chiara), il procedi mento per decreto (Corte cost. 21 novembre 1997, n. 346, id., 1998, I,

349), nonché — a seguito dei profondi mutamenti introdotti dalla 1. 16

dicembre 1999 n. 479 — l'udienza preliminare (Corte cost. 12 luglio 2002, n. 335, id., 2003,1, 30, con osservazioni di Di Chiara).

Non partecipano, invece, dei caratteri del «giudizio» le valutazioni

de libertate, che pur sono assurte al rango di sede «pregiudicante» a se

guito delle modifiche delle logiche cautelari introdotte dalla 1. 8 agosto 1995 n. 332 (Corte cost. 15 settembre 1995, n. 432, cit.; 24 aprile 1996, n. 131, cit.; 20 maggio 1996, n. 155, cit.): il giudice-persona che abbia

deciso in materia cautelare diviene incompatibile, dunque, al successi

vo «giudizio» de eadem persona et re che si collochi in fase diversa; non è «giudizio», tuttavia, la decisione cautelare da adottarsi a seguito di annullamento con rinvio, sicché ad essa, secondo l'odierna pronun cia, ben può concorrere il medesimo giudice-persona che abbia fatto

parte del precedente collegio. Il nucleo concettuale del su riprodotto decisum si alloca nella dia

gnosi di inidoneità della modifica novellistica del 2001 a sovvertire

l'appena rammentato approdo conclusivo: è innegabile che Vaddictio, nel corpo dell'art. 273 c.p.p.. del comma 1 bis, introdotto dall'art. 11 1.

1° marzo 2001 n. 63, ha ulteriormente ravvicinato le logiche cautelari

(e, in specie, quelle che presiedono alla valutazione dei gravi indizi di

colpevolezza) ai canoni valutativi tipici del giudizio merito causae; ciò

non ha, tuttavia, affatto omologato le due attività, che rimangono ben

distinte e attingono a oggetti radicalmente diversi.

Sui caratteri strutturali del sistema delle incompatibilità del giudice, cfr., tra gli altri. Dì Chiara, L'incompatibilità endoprocessuale del giu

dice, Torino, 2000, e Rivello, L'incompatibilità del giudice penale, Milano, 1996. Sull'udienza preliminare quale «giudizio» ai fini delle

meccaniche dell'incompatibilità del giudice, a seguito della novella del

1999, cfr., tra gli altri. Di Chiara, Sistema delle incompatibilità e natu

ra dell'udienza preliminare: appunti sul più recente espandersi dell'a

rea del «giudizio» pregiudicabile, in Giur. costit., 2002, 3297 ss. Sul

«nuovo» art. 273, comma 1 bis, c.p.p., cfr., tra gli altri, Marzaduri, Giusto processo e misure cautelari, in II giusto processo. Tra contrad

dittorio e diritto al silenzio a cura di Kostoris, Torino, 2002, 239 ss., e

Spangher, Più rigore — e legalità — nella valutazione dei gravi indizi

per l'applicazione delle misure cautelari personali, in Giusto processo. Nuove norme sulla formulazione e valutazione della prova a cura di

Tonini, Padova, 2001, 413 ss.

Nel senso che, pur dopo la novella del 2001, le tecniche di valutazio

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PARTE SECONDA

Fatto e diritto. — Va premesso: dopo alterne vicende proce

dimentali, il Tribunale c.d. della libertà di Brescia, decidendo in

sede di rinvio, con ordinanza del 21 novembre 2001 e in acco

glimento dell'appello del p.m., disponeva la misura cautelare

della custodia in carcere nei confronti di Delfo Zorzi, indagato in ordine al delitto di cui all'art. 285 c.p.;

—- la Corte di cassazione, con sentenza 20 giugno 2002, an

nullava la richiamata ordinanza con rinvio, per nuovo esame,

allo stesso tribunale; — la nuova udienza camerale dinanzi al giudice del rinvio

veniva fissata per il 2 ottobre 2002; — il 1° ottobre 2002, l'indagato presentava dichiarazione di

ricusazione nei confronti dei componenti il Tribunale del riesa

me di Brescia, perché s'identificavano con le stesse persone fi

siche che si erano già occupate, in precedenza, della vicenda.

La Corte d'appello di Brescia, con ordinanza 28 ottobre 2002,

rigettava l'istanza di ricusazione, rilevando: a) la stessa era —

in tesi — ammissibile soltanto nei confronti del dott. Giovanni

Pagliuca, unico componente del collegio giudicante che aveva

partecipato alla precedente decisione del 21 novembre 2001, e

non anche nei confronti degli altri due componenti, rimastivi

estranei; b) la natura incidentale del procedimento de libertate e

l'assenza in esso dei connotati propri del «giudizio» portavano ad escludere, in aderenza anche al dettato normativo, che in

quella sede potesse trovare operatività l'incompatibilità di cui

all'art. 34, 1° comma, c.p.p. Ha proposto ricorso per cassazione, tramite il proprio difenso

re, l'indagato, deducendo l'inosservanza ed erronea applicazio ne dell'art. 34 c.p.p., il cui dettato doveva ritenersi applicabile anche alla fase cautelare, che integrava un vero e proprio «giu dizio», soprattutto a seguito dell'introduzione della nuova re

gola valutativa dei gravi indizi di colpevolezza (art. 273, comma

1 bis, c.p.p.); conferma dell'esattezza di tale tesi e della tenden

za interpretativa a rendere, in linea col principio del giusto pro cesso, ogni decisione indipendente dalle precedenti riveniva

dalla sentenza 335/02 della Corte costituzionale (Foro it., 2003,

I, 30), che aveva definito l'udienza preliminare come «momento

di giudizio»; la contraria interpretazione della norma in esame

legittimerebbe il dubbio di costituzionalità della stessa.

Il ricorrente ha depositato memoria difensiva datata 12 giu

gno 2003, con la quale, confutando il contenuto della requisito ria scritta del p.g. presso questa corte, ha ribadito le ragioni del

gravame. Il ricorso non ha pregio. In tema di annullamento con rinvio di un'ordinanza da parte

della Suprema corte, se il collegio chiamato a rivalutare la que stione, sulla traccia segnata dal giudice di legittimità, risulti

composto da magistrati che già si erano pronunciati in merito, non sussiste causa d'incompatibilità ai sensi dell'art. 34 c.p.p. e

quindi di ricusazione ex art. 37, 1° comma, lett. a). Invero, l'i

potesi di cui alla lett. a) dell'art. 623 c.p.p., a differenza di

quanto previsto alla lett. d) del medesimo articolo, non prevede che i componenti del collegio di rinvio siano diversi da quelli che emisero il provvedimento annullato.

Né può validamente sostenersi che tale regola non dovrebbe

essere operativa per le ordinanze de libertate del giudice del rie

same, soprattutto a seguito dell'introduzione del comma 1 bis

nell'art. 273 c.p.p., secondo cui, nella valutazione dei gravi in

dizi di colpevolezza in fase cautelare, si applicano le disposi zioni degli art. 192, 3° e 4° comma, 195, 7° comma, 203 e 271,

1° comma, c.p.p. previste per la valutazione della «prova» in

sede dibattimentale.

Il maggiore rigore richiesto per la motivazione dell'ordinanza

de libertate non fa venir meno la natura essenzialmente indizia

ria della relativa valutazione. Restano assolutamente non equi

parabili situazioni sicuramente diverse, quali quella della deci

sione circa l'applicazione di una misura cautelare personale e

ne dei gravi indizi di colpevolezza rimangono pur sempre diverse da

quelle concernenti la prova merito causae, cfr., tra le altre, Cass. 20

giugno 2001, Caterino, Foro it., Rep. 2002, voce Misure cautelari per sonali, n. 94; 2 luglio 2001, Ferrare, id., 2002, II, 146; 2 luglio 2001, Tramonte, ibid.\ 2 luglio 2001, Zorzi, ibid., 99; 14 novembre 2001, Ca

lici, ibid., 145; 24 gennaio 2002, Gottsche, id., Rep. 2002, voce cit., n.

96; 18 aprile 2002, Battaglia, ibid., n. 95; 21 agosto 2002, Musitano, ibid., n. 85.

Il Foro Italiano — 2004.

quella della decisione di merito sulla fondatezza dell'accusa. I

gravi indizi di colpevolezza si sostanziano pur sempre in una se

rie di elementi individuati nelle indagini preliminari e idonei a

fornire, in base ad una semplice prognosi, una ragionevole pro babilità di colpevolezza dell'indagato. Le «prove» costituisco

no, invece, la base su cui si fonda il vero e proprio giudizio de

finitivo di merito.

La decisione incidentale in tema de libertate, quindi, è con

notata da provvisorietà, frammentarietà e limitatezza quanto ad

oggetto («allo stato degli atti») e non integra il concetto di «giu dizio» in senso proprio del termine, perché non definisce il me

rito.

Proprio per tali connotati, il legislatore ha ritenuto sufficiente

la previsione dell'art. 623, lett. a), secondo la quale il giudice di

rinvio, che rimane lo stesso cassato, in caso di annullamento di

un'ordinanza, «provvede uniformandosi alla sentenza di annul

lamento», il che elimina qualunque eventuale «pregiudizio».

Improprio è il richiamo alla sentenza 335/02 della Corte co

stituzionale che, pur dichiarando manifestamente infondata la

questione di costituzionalità dell'art. 34 c.p.p., nella parte in cui

non prevede, come caso d'incompatibilità, quello del g.u.p. che

ha pronunciato decreto che dispone il giudizio a che, a seguito di dichiarazione di nullità dello stesso decreto, si trova nuova

mente a celebrare nello stesso procedimento l'udienza prelimi nare, ha tuttavia rilevato la sussistenza di detta incompatibilità, desumibile da una corretta interpretazione della normativa in

materia.

L'ipotesi esaminata dal giudice delle leggi è, infatti, del tutto

diversa da quella in oggetto: il procedimento davanti al g.u.p., a

seguito della mutata fisionomia dell'udienza preliminare per ef

fetto delle 1. 479/99 e 397/00, si conclude con decisioni che pos sono essere annoverate tra quei «giudizi» idonei a pregiudicarne altri ulteriori e a essere a loro volta pregiudicati da altri anterio

ri; non ha carattere «eventuale» e «provvisorio», ma integra una

fase normale e generale del processo ed è idoneo a definire lo

stesso.

Va piuttosto richiamata l'ordinanza 54/03 della Consulta, a

conforto della tesi che qui si privilegia e a confutazione della

prospettata questione di costituzionalità.

In tale ordinanza si ribadisce, riprendendo gli argomenti della

sentenza 335/02, che «con la locuzione 'giudizio', rilevante, ai

fini dell'insorgere della relazione d'incompatibilità in capo allo

stesso giudice-persona fisica, deve intendersi non solo il giudi zio dibattimentale ma qualsiasi tipo di giudizio che, in base ad

un esame e a una valutazione del materiale probatorio, pervenga a una decisione relativa al merito dell'accusa, con esclusione

pertanto delle decisioni assunte ad altri fini» (nella specie, si di

scuteva dell'incompatibilità del g.i.p. a pronunciarsi sulla ri

chiesta di archiviazione, avendo nello stesso procedimento adottato la misura cautelare personale a carico dell'indagato).

Ciò posto, se una determinata valutazione già compiuta dal

tribunale del riesame può assumere carattere «pregiudicante», una nuova valutazione sollecitata allo stesso tribunale a seguito di annullamento della precedente decisione non determina l'in

compatibilità dei magistrati-persone fisiche che hanno composto e devono comporre il collegio, perché esula tale valutazione —

come si è sopra precisato — dal concetto di giudizio, inteso co

me accertamento di merito sulla responsabilità dell'imputato. Va escluso, quindi, che l'omessa previsione legislativa del

l'asserita ipotesi d'incompatibilità sia in contrasto con i perti nenti parametri costituzionali (art. 3, 24 e 111 Cost.), pur a voler

prescindere dal non secondario rilievo per cui, nel caso in esa

me, attività pregiudicante e funzione che si assume pregiudicata cadono all'interno della medesima fase del procedimento, ciò

che costituisce ulteriore ragione ostativa all'accoglimento della

questione (Corte cost. 177/96, id., 1996,1, 2278). Al rigetto del ricorso, consegue la condanna del ricorrente al

pagamento delle spese processuali.

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