Verbale della riunione Unitel 11 gennaio 2019Presenti

1. Antonio Gnecchi – Vice presidente2. Pasinetti Gianpietro3. Roberto Bergamini4. Candida Sala5. Margherita Seccamani - Comune di Robecco d’Oglio6. Ugo Valetti7. Ivo Filosi8. Pedretti Gianpiero9. Bonezzi10. Maura Gavazzoni11. Bianchi Marco12. Battista Bosetti

Giustificati: M.G. Laini, Eva Semenzato, Manuela Messali , Pierangelo Benedetti, G.P. Fongaro, RobertoMazzoletti, Alessandra Cardellino.

PRO MEMORIA : Si ricorda che anche per l’anno 2019 bisogna rinnovare l’adesione a UNITEL,secondo le modalità ormai consolidate, entro il mese di gennaio.

Argomenti: 1) LL. PP . Non è presente la dott.sa Meschini dell’ANCE Brescia per impegni d’ufficio, che però ci ha

fornito la seguente documentazione su alcuni argomenti che sono stati approfonditi con i colleghi. Deitemi trattati si fa riferimento ai testi riportati nell ’ALLEGATO “1”a fine verbale, assieme ai contributo delcollega Battista Bosetti.a) Legge di Bilancio 2019 – Lavori pubblici,b) Pagamenti Pubblica amministrazione,c) Raggruppamento temporaneo di imprese – obbligo di fatturazione – chiarimenti Agenzia delle Entrate,d) Decreto Semplificazioni – nuovo modifiche sull’i llecito professionale,e) Nuovo tasso di interesse legale per l’anno 2019,f) Comunicato art. 80 _ 8 nov. 2017;g) CdS sentenza n. 6787 del 29 novembre 2018,h) CdS sentenza n. 6016 del 22 ottobre 2018,i) Giurisprudenza – nessun controllo di moralità sui sindaci supplenti.

2) Documenti da divulgare : ALLEGATO “ 2 “a) Cic. A.T. 7 dicembre 2018 – Rapporti tra ordinanza di demolizione e istanze di accertamento di conformità,

b) Circ. A.T. 6 dicembre 2018 – Aggiornamento Appalti – indicazione del pezzo o del ribasso nell’OEPV;c) Circ. A.T. 10 dicembre 2018 – Notiziario dal 3 all’8 dicembre 2018;d) Circ. A.T. 10 dicembre 2018 – Aggiornamento Appalti – Notiziario dal 3 all’8 dicembre 2018;e) Rassegna stampa Asmel n. 220 del 12 dicembre 2018;f) Circ. A.T. 13 dicembre 2018 – Le verifiche da effettuare per cessioni cubature;g) Circ. A.T. 13 dicembre 2018 – Modifiche al Codice degli Appalti nel ddl semplificazione;h) Circ. A.T. 17 dicembre 2018 – Notiziario – dal 10 al 15 dicembre 2018;i) Circ. A.T.2q1 dicembre 2018 – Opere edilizie realizzate su immobili ancora da condonare;j) Circ. A.T. 20 dicembre 2018 – Il ruolo del RUP nelle commissioni di garak) Approvazione dell’Integrazione del PTR e proroga del Documento di Piano del PGT. l) le novità introdotte con la legge regionale n. 17 /2018.

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ALLEGATO “ 2 a)”

Circ. A.T. 7 dicembre 2018Rapporti tra ordinanza di demolizione eistanze di accertamento di conformità

PremessaLa repressione dell’abusivismo edilizio è una delle attività che impegna maggiormente sotto il profilo amministrativo gliuffici tecnici, anche a causa delle plurime iniziative intraprese dai soggetti coinvolti al solo fine di ritardare i ripristini dellostato legittimo dei luoghi.Tra le attività defatigatorie più usuali si annovera la presentazione di istanze di accertamento di conformità,spesso reiterate in plurime occasioni.A tale proposito, se per i condoni edilizi (trattandosi di sanatorie straordinarie) sussistono precise preclusionitemporali, così non è per le c.d. sanatorie a regime attivabili ai sensi dell’art. 36 DPR 380/2001.Lo schema tipico della sanatoria ordinaria è volto a risolvere gli abusi formali ovvero tutte quelle opere conformialla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell’intervento sia al momentodell’adozione dell’atto di sanatoria.E’ un procedimento volontario in cui il soggetto interessato presta la propria acquiescenza alla determinazionedell’Amministrazione che impone il pagamento di una somma a titolo di oblazione.Diversamente da quanto previsto in tema di condono edilizio (art. 38 L. 47/1985 a mente del quale, in seguitoalla presentazione dell’istanza, sia il procedimento penale che quello sanzionatorio amministrativo rimangonosospesi sino alla sua definizione), in ordine all’accertamento di conformità il DPR 380/01 si limita a statuireall’art. 45 che l’azione penale rimane sospesa sino alla conclusione del procedimento amministrativo di sanatoria.Nulla si dice in merito all’iter sanzionatorio amministrativo, tant’è che i rapporti tra i procedimenti repressivi equelli di sanatoria sono stati rimessi unicamente all’altalenante interpretazione dei tribunali amministrativi, connotevoli difficoltà per gli Uffici Tecnici.Di seguito, pertanto, riassumeremo i principi che regolano tali rapporti e le varie problematiche che gli ufficidebbono affrontare alla luce di una recente e ritrovata conformità di arresti giurisprudenziali su tale tema, quantomeno da parte del Consiglio di Stato.Lo faremo rispondendo a delle FAQ.

Quando l’adozione del provvedimento repressivo è inibita ?Pur nel silenzio normativo, tutti i Giudici (di merito e di legittimità) sono concordi nel ritenere chel’Amministrazione debba sospendere il procedimento repressivo qualora prima dell’adozione dell’atto repressivosia depositata un’istanza di accertamento di conformità.Lo fanno facendo leva non sulla sussistenza di una normativa che imponga tale sospensione, che come già dettonon c’è, ma sul corretto uso del potere repressivo (pena il c.d. eccesso di potere), volto al ripristino del correttouso del territorio.Ove l’interesse pubblico presidiato dalla normativa urbanistico-edilizia può essere tutelato attraversol’ottenimento del titolo postumo sarebbe infatti del tutto sproporzionato l’utilizzo dell’atto repressivo.Pertanto, la preventiva presentazione di un’istanza di condono ovvero di accertamento di conformità precludel’adozione di provvedimenti repressivi (cfr. ex multis, Tar Campania 23 maggio 2014, n. 2861, 11 dicembre2013, n. 5661, 26 luglio 2012, n. 3588 e 16 marzo 2012,n.1301, nonché Cons. Stato, sezione quinta, 31 marzo 2010, n. 1875; Tar Campania, Napoli, sezione quarta, 5giugno 2013, n. 2894; Salerno, sezione prima, 25 luglio 2012, n. 1480; Tar Basilicata, Potenza, sezione prima, 23maggio 2013, n. 293; Tar Marche, Ancona, sezione prima, 16 maggio 2013, n. 366).Opinare diversamente significherebbe vanificare, a priori, il già pendente procedimento di sanatoria la cui

definizione assume, dunque, rilievo pregiudiziale rispetto alle misure sanzionatorie da disporre, chedivengono attuabili solo in ipotesi di reiezione della domanda di applicazione dei benefici del condono odell’accertamento di conformità edilizia.Ciò anche quando sia possibile esprimere ex ante un giudizio prognostico di non accoglibilità dell'istanza dicondono edilizio o di accertamento di conformità.Pertanto l'amministrazione comunale deve sempre preventivamente pronunciarsi, con un provvedimentoespresso, in merito alla fondatezza della domanda di sanatoria e poi determinarsi per la comminatoria o menodella sanzione di demolizione (nelle Regioni in cui è stato scelto di consentire la presentazione di sanatorie con laformula procedimentale della SCIA, es. art. 17 L.R. Emilia Romagna, non è necessario un atto espresso).Ostano ad un'eventuale inversione provvedimentale (prima l’ordine di demolizione poi il diniego) non solol’inequivoca lettera della legge, ma anche il rispetto dei principi di lealtà, coerenza, efficienza ed economicitàdell'azione amministrativa, i quali impongono la preventiva definizione del procedimento di condono prima diassumere iniziative potenzialmente pregiudizievoli per lo stesso esito della sanatoria edilizia (cfr. T.A.R.Napoli, sez. II, 21/06/2016, n. 3128; Tar Campania (NA) sez IV 20 aprile 2018 n. 2618).

La presentazione di un’istanza di accertamento di conformità è soggetta a termine ?Per rispondere al quesito occorre distinguere a seconda della tipologia di abuso contestato. Ai sensi dell’art 36DPR 380/2001 è infatti previsto che l’istanza di accertamento di conformità edilizia, sussistendone i presupposti,possa essere presentata fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31 comma 3, 33 comma 1, 34 comma 1e, comunque, fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative.Tuttavia la scadenza del termine per l’ottemperanza del provvedimento repressivo ha conseguenze irreversibilisolo qualora si tratti di interventi di nuova costruzione in assenza di permesso di costruire per cui il proprietariodell’immobile sia riconosciuto responsabile dell’abuso (art 31 DPR 380/2001).In tali casi, decorsi i novanta giorni normativamente previsti, si ha per acquista ex lege, in capo all’Ente, laproprietà dell’opera abusiva, della sua area di sedime e dell’ulteriore area necessaria, secondo le disposizioniurbanistico edilizie, alla realizzazione di opere analoghe.Pertanto il Consiglio di Stato ritiene che nel caso in cui venga contestato con il provvedimento repressivo unintervento di nuova costruzione senza permesso di costruire ai sensi dell’art 31 DPR 380/2001, l’ordinanza didemolizione consolida i suoi effetti traslativi automatici dopo novanta giorni.

In presenza di tale effetto acquisitivo ope legis, il privato non può più presentare istanza disanatoria per difetto di legittimazione, in quanto non più proprietario del bene (CdS sez. IV 24novembre 2017 n. 5471; n. 3729/2019; TAR Veneto sez. II 829/2017; Cons. Stato, sez. VI, n. 1064 del 2015; Tardi Napoli, Sezione IV, n. 774/2015; CdS 2755/2014).Diversamente (ovvero sino a quando il provvedimento repressivo non abbia acquisito effetti irreversibili - a titoloesemplificativo quanto trovi applicazione la disciplina sanzionatoria ex art 33 DPR 380/2001), la giurisprudenzadi merito ammette che possa essere presentata istanza di sanatoria dopo il decorso del termine previsto per ilripristino volontario, prima della concreta notifica del provvedimento di esecuzione in danno (TAR Basilicatasez. I n. 284/2018).Si deve dare conto, tuttavia, che per questa seconda ipotesi si possono profilare alcuni anticipi di spesa relativialle procedure funzionali all’esecuzione coattiva delle rimozioni (appalti, perizie tecniche, ect.).Si consiglia pertanto, nel provvedimento repressivo, di specificare che il privato sarà comunque costrettoalla refusione delle spese sostenute (artt. 29 e 43 DPR 380/2001) qualora non provveda ad avanzarerichiesta di accertamento di conformità in termini. Quali sono gli effetti della presentazione diun’istanza di accertamento di conformità dopo l’emissione dell’ordinanza di ripristino ?Sino a qualche tempo fa il riscontro alla domanda doveva tenere conto di due diversi orientamentigiurisprudenziali, il primo dei quali affermava che la presentazione dell’istanza di sanatoria comportasse laperdita di effetti del provvedimento repressivo.Secondo tale tesi (Cons. St., sez. V, 24 aprile 2013, n. 2280; T.A.R. Veneto, sez. II; 21 agosto 2013, n. 1076;T.A.R. Lombardia, sez. II, 5 novembre 2014, n. 2653), qualora l’esito del procedimento di sanatoria fossenegativo il Comune doveva riemettere un nuovo atto repressivo, il che di fatto aumentava il carico di lavoro degliuffici.

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Negli ultimi anni le posizioni giurisprudenziali si sono assestante sposando invece il secondo filone interpretativo(Cons. St., sez. VI, 14 marzo 2014, n. 1292; Cons. St., sez. IV, 18 aprile 2014, n. 1994; T.A.R. Lazio, Roma, sez.II-bis, 6 ottobre 2014, n. 10204. ; CDS sez IV 5327/2017; Cons. St. 2681/2017, Cons. St. 1565/2017, Cons. St.1393/2016, Cons. St. 466/2015, Cons. St. 2307/2014; CDs sez VI 1063/2018).Si è preso atto che la giurisprudenza che ha riconosciuto l'obbligo di rinnovare un provvedimento sanzionatoriodopo il rigetto della istanza di sanatoria si è formata in tema di condono edilizio, ossia in presenza di unarichiesta fondata su una disposizione legislativa che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, adeterminate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi.Quei principi tuttavia non possono trovare applicazione quando sia stata formulata una istanza ai sensi dell'art. 36del d.P.R. n. 380 del 2001, che notoriamente è una disposizione a regime e che, ove portasse con sé l’effetto diannullare sostanzialmente l’atto repressivo, comporterebbe di fatto la paralisi del procedimento sanzionatorio.Il rapporto tra ordine di demolizione e sanatoria a regime deve quindi essere gestito contemperando l’esigenza ditutela del territorio con quella di assicurare l’effettivo esercizio di una facoltà concessa dall’ordinamento, volta asanare i c.d. abusi meramente formali.Questa è la ragione per cui la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità determina unicamenteuna temporanea sospensione del termini di efficacia del provvedimento repressivo.Quest’ultimo rimane valido ma temporaneamente inefficace ed a seconda degli esiti del procedimento disanatoria si potrà avere: la sua decadenza nel caso in cui l’immobile venga sanato; la decorrenza ex novo e per intero del termine previsto per il ripristino volontario nel caso in cui

l’immobile non venga sanato.Anche recentemente il Consiglio di Stato (sez. VI 1063/2018) ha ribadito che il termine concesso perl’esecuzione spontanea della demolizione decorre dal momento in cui il diniego perviene a conoscenzadell’interessato, il quale non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà prevista dalla legge edeve, pertanto, poter usufruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così leconseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.A differenza del primo orientamento, qualora il provvedimento non venga impugnato nei termini decadenzialiprevisti per i ricorsi giudiziali ed amministrativi esso potrà considerarsi un atto definitivo, anche qualora sia nelfrattempo presentata un’istanza di accertamento di conformità.Considerato quanto sopra sembra opportuno, nel caso in cui l’Amministrazione Comunale abbiasempre aderito al primo orientamento descritto, avvertire l’utenza con disposizioni generalizzate enote specifiche negli atti repressivi (si veda prototipo).

Quali atti deve assumere l’amministrazione comunale a fronte di reiterate presentazioni di istanzadi sanatoria che abbiano già avuto una prima valutazione negativa ?Quotidianamente si assiste a condotte defatigatorie, che hanno quale unico scopo di procrastinare nel tempo ilripristino di immobili che non possono essere sanati, mediante il deposito di più istanze di sanatoria chepresentano, rispetto alle precedenti, differenze di minimi elementi ma per cui è carente il requisito di doppiaconformità.Pertanto, se verso la prima di queste istanze grava sull’Amministrazione l’obbligo di istruire il procedimento(anche laddove la sua infondatezza sia lampante ab origine) e di adottare un atto negativo di definizione, diversaè la sorte delle istanze successive.

Qualora le istanze successive siano sostanzialmente identiche alla prima in ordine all’oggetto edalla normativa urbanistico edilizia rispetto a cui debbono essere valutate, l’Amministrazione nonha alcun obbligo di istruire la pratica né di sospendere il procedimento repressivo.Ciò che può fare è porre nel nulla tali domande con degli atti meramente confermativi del primo diniego(CdS sez. IV 5327/2017; TAR Piemonte sez II 628/2018).Anche qualora l’istanza di sanatoria venga modificata in meglio (ad esempio con l’eliminazione di alcune operema con permanenza della non conformità delle residue), si verterebbe in ipotesi di mera reiterazione, per cuil’Amministrazione dovrà limitarsi a comunicare con un atto meramente confermativo il provvedimento didiniego.

E’ dunque corretto l’operato del Comune che, di fronte alla reiterazione della medesima istanza di sanatoria,rinvia espressamente al precedente diniego con nota meramente confermativa in cui si attesti che non si èproceduto ad un nuovo esame nel merito trattandosi di istanza analoga a quella già precedentemente inoltrata edenegata.A tale riguardo, giova ricordare che la linea distintiva tra conferma in senso proprio e atto meramenteconfermativo corre lungo il binario della verifica della rinnovazione dell’esercizio del potere amministrativo.Laddove l’Amministrazione si limiti a ribadire la bontà del contenuto del provvedimentooriginario senza aprire un nuovo procedimento si è di fronte ad un atto privo di valoreprovvedimentale.Lo stesso pertanto non può essere autonomamente impugnato e non consente la riapertura dei termini diimpugnazione (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 14-04-2014, n. 1805, Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 2014, n. 1805; Cons.St. sez. IV, 12 febbraio 2015, n.758; Cons. St. sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 812). In altre parole,l'Amministrazione, a fronte di una nuova istanza analoga alla precedente, si deve limitare a dichiararel'esistenza di un suo precedente provvedimento, senza compiere alcuna nuova istruttoria e senzauna nuova motivazione del diniego.

ALLEGATO “ 2 b)”

Circ. A.T. 6 dicembre 2018 - Aggiornamento APPALTIIndicazione del prezzo o del ribasso

nell’offerta economicamente più vantaggiosa

Il Codice dei contratti ha introdotto il principio generale dell’offerta economicamente più vantaggiosaindividuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, prevedendo all’art. 95, comma 3, l’elenco dei serviziche hanno l’obbligo di utilizzare questo criterio.Per espressa previsione della norma, la stazione appaltante deve stabilire un tetto massimo attribuibile alpunteggio economico, entro il limite del 30 per cento. Tale misura è finalizzata ad assicurare l’effettivaindividuazione del miglior rapporto qualità/prezzo e a valorizzare gli elementi qualitatividell’offerta.Sulla base di tale scelta l’amministrazione non deve badare esclusivamente ad un risparmio sui costi, ma deveconsiderare prioritariamente la qualità di ciò che acquista.In generale, nella definizione dei criteri di valutazione delle offerte, le stazioni appaltanti devono tener conto delsettore merceologico di riferimento, delle caratteristiche tecniche volute e di quelle disponibili sul mercato.Queste considerazioni, che spingono la valutazione qualitativa ai massimi livelli, sono state oggetto di unarecente interessante pronuncia del Consiglio di Stato del 23 novembre 2018, n. 6639, che ha esaminato il casodell’affidamento del servizio di ristorazione scolastica, dove il disciplinare di gara ha previstol’assegnazione di un punteggio massimo di 95 punti per l’offerta tecnica e di solo 5 punti per quella economica.

Il caso concretoNella predisposizione degli atti di gara, la stazione appaltante ha ritenuto di attribuire all’offertaqualitativa/tecnica il punteggio massimo di 95 punti e di assegnare all’offerta economica solamente 5 punti.L’attribuzione in sede di gara del punteggio tecnico non ha destato particolari problemi, mentre l’assegnazionedel punteggio legato all’offerta economica è stata oggetto di contenzioso in ragione di due fondamentalimotivazioni: la formula inserita nel disciplinare di gara attribuiva il punteggio al valore assoluto espresso dal prezzo

offerto e non al ribasso; il disciplinare riconosceva un valore positivo anche alle offerte con un ribasso pari a zero (medesimo prezzo

messo a base di gara), attribuendo un punteggio proporzionale rispetto al valore assoluto dell’offerta.

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Quale indicazione intendeva dare la stazione appaltante agli offerenti ?La valutazione complessiva ai fini dell’aggiudicazione avrebbe considerato l’elemento qualitativo quasiesclusivo, mentre l’elemento prezzo, così come definitivo, compattava i valori attribuiti e assegnava un valoreanche l’offerta con valore prezzo uguale a quello posto a base di gara.Per meglio precisare: l’attribuzione del punteggio economico viene ancorato al valore assoluto dell’offerta economica e nonall’entità del ribasso; si riconosce un valore positivo anche alle offerte con ribasso pari a zero, attribuendo alle stesse comea tutte le altre un punteggio proporzionale rispetto al valore assoluto dell’offerta; si compattano i punteggi per le offerte economiche rendendo estremamente difficile l’attribuzione dipunteggi molto differenziati per l’offerta economica.La stazione appaltante, nel caso esaminato, poneva a base di gara il prezzo di € 4,40 per ciascun pasto.La ditta prima classificata ha ottenuto come punteggio tecnico 74,91 punti ed un punteggio di 4,86 per l’offertaeconomica, con un’offerta di prezzo pari a 4,40 (nessun ribasso offerto sul prezzo).La ditta seconda classificata ha ottenuto un punteggio di 72,23 per l’offerta tecnica e un punteggio di 4,93 perl’offerta economica, con un'offerta di prezzo di 4,34 con uno sconto di 6 centesimi per ciascun pasto.Il secondo classificato ha adito il Giudice amministrativo in quanto ha ritenuto che la lex specialis nonprevedesse un’adeguata differenziazione fra l’offerta priva di sconti sul prezzo a base di gara e l’offertarecante lo sconto più elevato.Il TAR accoglieva la richiesta e annullava gli atti di gara ritenendo non corretto l’operato della stazioneappaltante nella parte in cui veniva attribuito un punteggio positivo per l’offerta economica anziché zero,nonostante la ditta aggiudicataria non avesse offerto alcuno sconto sul prezzo posto a base di gara.

La decisione del Consiglio di StatoLa recente sentenza dei giudici di Palazzo Spada ribalta la decisione di primo grado salvando l’operato dellastazione appaltante e stabilendo che il criterio adottato volto ad accorciare la graduatoria, per ciò che concernel’offerta economica, risulta coerente con la scelta di rendere marginale il peso degli elementieconomici ai fini dell’aggiudicazione.La forbice fra il prezzo più basso e il prezzo offerto indica ribassi comunque estremamente contenuti rispetto allabase d’asta.Comparando i due prezzi (€ 4,34 e € 4,40), con una differenza di solo 1,3%, non sarebbe risultato correttoattribuire il punteggio zero all’offerta di prezzo senza alcun ribasso, ma nell’indicazione del disciplinare di garaanche l’offerta senza ribasso, con la formula di attribuzione proporzionale, ha voluto assegnare un valorepositivo.La decisione dei giudici del Consiglio di Stato si basa su queste indicazioni che possono risultare utili anche allealtre stazioni appaltanti: il disciplinare di gara fissava il criterio di attribuzione del punteggio in relazione al valore assolutodell’offerta economica, anche se priva di ribasso rispetto al prezzo posto a base di gara; la formula inserita nel disciplinare di gara risultava molto chiara e precisa e non ammetteva forme diinterpretazione manipolative; la commissione di gara ha interpretato con coerenza ed applicato la clausola prevista giungendoall’attribuzione dei punteggi finali.Le linee guida Anac n. 2L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha approvato le Linee Guida n. 2, con delibera n. 1005, in data 21settembre 2016, aggiornate successivamente a seguito del decreto correttivo, con delibera del Consiglio n. 424 indata 2 maggio 2018.I giudici del Consiglio di Stato, nella sentenza in esame, ritengono che non ci sia incompatibilità tra il criteriodeterminato prescelto dalla stazione appaltante e le previsioni delle Linee Guida ANAC n. 2, in quanto il testodelle stesse non assume valore vincolante, essendo stato adottato ai sensi del comma 2, dell’articolo 213 delCodice dei contratti. Pertanto, le relative prescrizioni inserite nel testo delle linee guida non sono vincolanti e non possonodiventare parametro diretto di legittimità dell’operato della stazione appaltante. Le stesse intendono fornire

indicazioni alle stazioni appaltanti sui criteri da seguire per utilizzare uno strumento previsto dalla norma vigenteconsistente nella formulazione di buone pratiche da utilizzare con modalità discrezionale.Le formule proposte e spiegate nelle linee guida (interpolazione lineare, metodo bilineare, altre formule nonlineari) forniscono esempi e risultati diversi. Nella scelta di quale formula utilizzare per l’attribuzione del punteggio alla componente prezzo si deveconsiderare che la formula lineare presenta il rischio di attribuire differenze di punteggio elevate, anche a frontedi minimi scostamenti di prezzo e di incentivare ribassi eccessivi.Inoltre, la stazione appaltante può utilizzare anche formule indipendenti, per le quali il punteggio attribuito alconcorrente non dipende dal punteggio attribuito agli altri concorrenti in quanto tali formule hanno il pregio diconsentire al concorrente, ex ante, di calcolare il proprio punteggio e di valutare le proprie convenienze nellaformulazione dell’offerta. Nel caso di formule indipendenti non è possibile il ricorso allariparametrazione, in quanto si farebbe dipendere il punteggio economico di ciascun concorrente dalla miglioreofferta. Non attribuendo il punteggio massimo all’offerta economica viene meno, quindi, l’esigenza diriparametrazione dell’offerta tecnica, nonponendosi la necessità di ripristinare l’equilibrio tra le due componenti.Esattamente come è avvenuto per il caso che abbiamo esaminato.

ALLEGATO “2 c)”Circ., A,T. dicembre 2018

Notiziario e notizie quotidiani dal 3 all' 8 dicembre 2018

Ministero PA: chiarimenti per conferenze di serviziIl Ministero per la PA ha emanato la circolare n. 4 del 3 dicembre 2018, con cui fornisce chiarimenti in materiadi attuazione della conferenza di servizi. In allegato alla circolare le seguenti schede:Scheda n. 1 - Tipologie di conferenza di serviziScheda n. 2 - La conferenza di servizi semplificataScheda n. 3 - La conferenza di servizi simultaneaScheda n. 4 - Effetti del dissenso e rimedi in opposizione

Decreto: prevenzione incendi per attività commercialiNella G.U. n. 281 del 3 dicembre è stato pubblicato il D.M. 23 novembre 2018, che approva le norme tecniche diprevenzione incendi per le attività commerciali ove sia prevista la vendita e l'esposizione di beni, con superficielorda superiore a 400 mq, comprensiva di servizi, depositi e spazi comuni coperti.

Ministero Interno: contributi per risarcimenti da calamità naturali o cedimenti strutturaliCon comunicato del 5 dicembre il Ministero dell'Interno ha anticipato il testo del DPCM 10 ottobre 2018, inattesa di pubblicazione sulla G.U., che ripartisce il contributo erariale per l’anno 2018 a sostegno delle speserelative a sentenze esecutive di risarcimento conseguenti a calamità naturali o cedimenti strutturali, verificatesientro il 25 giugno 2016, o ad accordi transattivi ad esse collegate.

Tar Lombardia: costruzioni nella fascia di servitù idraulicaCon la sentenza n. 1141 del 29 novembre 2018 il Tar di Brescia ribadisce che il divieto di costruzione di operedagli argini dei corsi d'acqua, previsto dall'art. 96, lett. f), t.u. 25.07.1904 n. 523, ha carattere legale, assoluto einderogabile, ed è diretto al fine di assicurare non solo la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali, maanche (e soprattutto) il libero deflusso delle acque scorrenti nei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici, quindianche in funzione preventiva rispetto ai rischi per le persone e le cose che potrebbero derivare da esondazioni; igiudici affermano che la natura degli interessi pubblici tutelati comporta che il vincolo operi con un effetto

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conformativo particolarmente ampio, determinando l'inedificabilità assoluta della fascia di rispetto,conseguentemente dimostrandosi legittimo il diniego di rilascio di concessione edilizia in sanatoriarelativamente ad un fabbricato realizzato all'interno della c.d. fascia di servitù idraulica, atteso che, nell'ipotesi dicostruzione abusiva realizzata in contrasto con tale divieto, trova applicazione l'art. 33 della legge 47/1985 sulcondono edilizio, il quale contempla i vincoli di inedificabilità, includendo in tale ambito i casi in cui le normevietino in modo assoluto di edificare in determinate aree.

Riforma del Sistri04/12/2018 – IlSole24OreDal 1° gennaio 2019 il Sistri è soppresso. Con questa lapidaria disposizione l'articolo 23 del Dl semplificazionichiude i nove anni di difficilissima convivenza delle imprese con il sistema informatico di tracciabilità dei rifiuti.A questa buona notizia, l'articolo 23 ne aggiunge un'altra: non sono dovuti i contributi già previsti dalla legge78/2009 e dall'articolo 7, Dm 78/2016 (Testo unico Sistri).Come nel gioco dell'oca, si ricomincia da capo. Infatti, il nuovo articolo 23 dispone che «fino alla definizione ealla piena operatività di un nuovo sistema di tracciabilità dei rifiuti», che sarà organizzato e gestito direttamentedal ministero dell'Ambiente, gli obbligati al Sistri tracciano i rifiuti usando i registri, i formulari e il Mud nelrispetto delle vecchie regole contenute negli articoli 188, 189, 190 e 193 del "Codice ambientale" (Dlgs152/2006) nella versione precedente all'entrata in vigore del Dlgs 205/2010.Paola Ficco

Incentivi funzioni tecniche04/12/2018 – IlSole24OreAlla Corte dei conti della Lombardia sono stati richiesti alcuni chiarimenti sugli incentivi per funzioni tecnicheprevisti dall'articolo 113 del Dl 50/2016 (codice dei contratti pubblici). Con deliberazione del 24 ottobre 2018 n.304/2018/PAR, i magistrati contabili ritengono che: 1) la fonte di copertura della spesa inizia a variare per tuttele procedure la cui programmazione è stata approvata dopo il 1° gennaio 2018, stante la intima compenetrazionesussistente tra tale programmazione e i relativi stanziamenti con accantonamento di risorse nel Fondo costituitoai fini della successiva ripartizione e liquidazione dei compensi incentivanti. Per cui la nuova forma di coperturadel Fondo introdotta dal comma 5-bis della norma inizierà ad applicarsi ai contratti pubblici il cui progettodell'opera o del lavoro sono stati approvati e inseriti nei documenti di programmazione dopo il 1° gennaio 2018o, per le altre tipologie di appalti, in cui l'affidamento del contratto è stato deliberato dopo tale data; 2) il puntodirimente per l'incentivazione non è dato tanto dal meccanismo di approvvigionamento adottato dall'ente - nellaspecie il ricorso a centrali di committenza, Consip o Mepa (che comunquerappresentano meccanismi di gara seppur semplificati tramite e-procurement), autonomamente di per séconsiderato - ma quello dell'effettiva occorrenza, secondo la specifica disciplina della procedura di e-procurement concretamente applicata, di una delle attività incentivate prevista dal dettato normativo; 3) èpreclusa alle amministrazioni la possibilità di liquidare incentivi non previsti nei quadri economici dei singoliappalti, in ragione appunto del chiaro quadro normativo.

Problemi banda ultralarga05/12/2018 – IlSole24oreLa fibra c'è, ma non si accende. Da un recente incontro Mise-Infratel per fare il punto sulla banda ultralarga èemerso che in 138 Comuni la rete Infratel è stata completata, ma nessun operatore di tlc ha allacciato i clienti. Sitratta di interventi realizzati negli anni scorsi con contributo diretto per portare la connessione veloce nelle aree afallimento di mercato del Sud-Italia, bandi che erano stati vinti da Telecom e che prevedevano la copertura con laformula dell'Fttc (fiber to the cabinet), cioè fibra fino all'armadietto sul marciapiede. Non riguarda cioè i lavoriaffidati a Open Fiber per portare l'Ftth (Fiber to the home), cioè la fibra ottica fino alle abitazioni nelle areebianche.Per il presidente Infratel Maurizio Decina, è positivo che il Mise si sia rivolto ad Asstel per «sensibilizzare glioperatori a muoversi per cercare di attivare il servizio».Per quanto riguarda invece i due nuovi bandi Infratel vinti da Open Fiber, Decina ha segnalato che a fine 2020 siarriverà ad aprire cantieri in quasi 6mila comuni, ma non si arriverà ai 6.800 comuni ipotizzati inizialmenteperchè - spiega - «ci siamo accorti che circa 940 comuni non andavano inseriti nelle aree bianche». Lì gli

interventi pubblici sono vietati.A.Ol.

Il Comune può ricorrere all'Autorità per l'energia05/12/2018 – IlSole24oreNel 2016 un Comune alla porte di Milano aveva ricevuto fatture a conguaglio del consumo di energia elettricaper l'illuminazione pubblica per il periodo 2011- 2015 da diversi fornitori che le avevano emesse sulla base diuna rettifica del gestore, il quale rilevava un'errata misurazione in un punto di prelievo a forfait. Nelle more unfornitore aveva ceduto il credito a una società di factoring. Il Comune allora aveva sollevato reclamo all'Arera,affermando la propria legittimazione in quanto gestore del servizio di illuminazione pubblica. Sosteneva inoltrela legittimazione passiva del factor, diventato fornitore di energia per quella determinata fatturazione. Tutti iconvenuti avevano invece contestato la legittimazione del Comune, considerandolo soggetto che acquistaenergia, quindi cliente e, come tale, impossibilitato a rivolgersi all'Autorità.Con la delibera n. 61/2018, Arera ha riconosciuto - per la prima volta - al Comune la qualità di gestore delservizio di illuminazione pubblica. Appurato che il cliente finale - ossia chi usufruisce dell'illuminazione - è la cittadinanza, Arera ha ritenuto che ilComune disponesse del requisito di legittimazione attiva, interpretando estensivamente la delibera 188/2012. Edè in assoluto la primo volta da quando è stata istituita l'Autorità garante per l'energia e il gas (ora Autorità perl'Energia le Reti e l'Ambiente).Alessandro Russo

Cessioni di cubature e responsabilità del Comune06/12/2018 – IlSole24oreIl Comune non risponde della propria inerzia se la sua azione amministrativa era posta come condizionesospensiva di un contratto a cui è estraneo. Così la Cassazione, con l'ordinanza n. 31567 di ieri, ha escluso cheRoma Capitale fosse responsabile del mancato rispetto dei tempi dettati da un protocollo d'intesa finalizzato allaconcessione di una cubatura edificabile con cui Comune e soggetti interessati concordavano di sottoporre lavariante al piano regolatore generale della Capitale all'ok dell Regione Lazio. E soprattutto - afferma laCassazione - non è responsabile verso chi ha ceduto quote societarie con l'ulteriore condizione sospensiva di unmaggior corrispettivo all'avverarsi di un aumento di cubatura di cui avrebbe profittato il cessionario.E se si può dire che sussisteva un interesse giuridico della parte privata, che si riteneva danneggiata dalsuperamento dei tempi previsti nel protocollo d'intesa e posti a base della sospensiva negoziale, è anche vero -come dice l'ordinanza - che non vi è responsabilità extracontrattuale di Roma Capitale, che dovrebbe aver agitocon dolo o colpa nel superamento dei termini e per di più a fronte non della lesione di un diritto, ma della suaaspettativa sfumata per l'avverarsi di una delle possibilità sottostanti alla clausola sospensiva.L'azione amministrativa posta in essere in ritardo corrisponde a un atto volontario di un terzo, che essendoestraneo al rapporto negoziale fonte di un possibile diritto, non può determinare il requisito soggettivo del dolo odella colpa necessario all'insorgere della responsabilità per danni. La scelta della Pa su come e quando agire hasemplice valore di evento futuro e incerto, rispetto alla condizione contrattuale che la contempla per liberavolontà dei contraenti.La Cassazione conclude escludendo in radice la responsabilità della Pa per atto illegittimo verso il terzo se -come in un caso del genere - viola tempi e modalità di un iter amministrativo programmmato e concordato conaltri. Infatti, il protocollo d'intesa per quanto impegni il Comune non lo rende responsabile per la violazionedell'interesse di chi sia legato al rispetto di tempi e modalità di un iter concordato tra ente e soggetti direttamentepartecipanti all'accordo.Paola Rossi

ALLEGATO “ 2 d)”

Circ. A. T. 10 dicembre 2018 - Aggiornamento APPALTINotiziario e notizie quotidiani dal 3 all' 8 dicembre 2018

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Anac: esenzioni dai contributi di gara per eventi sismici 2016-2017L'Anac avverte che con delibera 1078 del 21 novembre 2018 ha disposto l'esenzione dal pagamento delcontributo in sede di gara per ulteriori situazioni inerenti le attività di ricostruzione a seguito degli eventi sismiciche hanno colpito il Centro Italia nel 2016 e nel 2017; in particolare, il provvedimento aggiunge l'esenzioneanche per i Comuni di cui all'allegato 2-bis del d.l. 189/2016 e per gli immobili distrutti o danneggiati ubicati inaltri Comuni delle regioni interessate, diversi da quelli indicati negli allegati 1, 2 e 2-bis, purché sia dimostrato ilnesso di causalità diretto tra i danni ivi verificatisi e gli eventi sismici.

Itaca: portale unico nazionale per la pubblicità delle procedure di garaCon una nota del 30 novembre l'Istituto per l'Innovazione e la Trasparenza degli appalti (ITACA) annuncia cheentro i primi mesi del 2019 verrà realizzato un portale unico nazionale per la pubblicità delle procedure di gara edi programmazione.

Tar Liguria: obbligo utilizzo criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosaNella sentenza n. 908 pubblicata il 21 novembre 2018 il Tar per la Liguria chiarisce il rapporto esistente,nell’ambito dell’art. 95 del Codice appalti, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offertaeconomicamente più vantaggiosa) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra iquali v’è quello dei servizi ripetitivi), affermando che ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 viene inconsiderazione un obbligo “speciale” di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che,a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio espressa in via generale dal Codice, non ammette deroghe,nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionaledell’amministrazione.

Modifiche al Codice degli appalti04/12/2018 – IlSole24OreDopo mesi di pressing delle imprese e di annunci del governo arriva la riforma del codice degli appalti. Sarà indue tempi, che prendono il via insieme con una doppia decisione del Consiglio dei ministri, oggi o domani. Lanorma urgente contenuta nel decreto legge «semplificazioni» (che costituisce la versione rafforzata delprovvedimento già approvato dal governo a metà ottobre) punta ad allargare la fascia dei lavori che potrannoessere affidati senza una gara formale (alzando il tetto da un milione a 2,5 milioni di euro) e ad alleggerire gliadempimenti per i subappalti, in particolare rimuovendo l'obbligo per le imprese appaltatrici di presentare già ingara i nomi delle imprese cui intende affidarsi. Una terza correzione immediata prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di indire gare per i lavoribasandosi sul massimo ribasso e non più sulla offerta economicamente più vantaggiosa: significa che conteràsolo l'offerta sul prezzo e non altri elementi come tempi, qualità progettuale, organizzazione imprenditoriale. Nel secondo provvedimento, un disegno di legge, sarà invece contenuta la delega, da esercitare entro un anno,per adottare «un nuovo codice degli appalti in sostituzione di quello» approvato con Dlgs 50/2016 «ovveromodificandolo per quanto necessario». Qui la novità più importante è la previsione di «un unico regolamento perdettare la disciplina esecutiva ed attuativa» che dovrà essere emanato entro 24 mesi.Dalle bozze circolate in questi giorni sembra che l'esclusiva del regolamento riguardi un elenco di una quindicinadi materie che ricomprende - fra le altre - la nomina e il ruolo del responsabile del procedimento, la progettazionedei lavori e la verifica del progetto, i sistemi di qualificazione, i sistemi di relizzazione dei contratti e selezionedelle offerte, la direzione lavori e dell'esecuzione, l'affidamento di contratti sotto soglia. Tutte materie chesarebbero sottratte alle linee guide dell'Anac, con un ridmensionamento del ruolo regolatorio dell'Autoritàanticorruzione.Giorgio Santilli

Soccorso istruttorio04/12/2018 – IlSole24OreIl Tar Veneto, conla sentenza n. 1092/2018, ha chiarito che l'appaltatore che non ha allegato la propria domandadi partecipazione (né i documenti amministrativi correlati) deve essere escluso dalla procedura di gara nonpotendo la stazione appaltante legittimamente azionare il soccorso istruttorio integrativo (comma 9 dell'articolo83 del codice) a pena dell'alterazione della par condicio tra i competitori.

In primo luogo, in sentenza, il tribunale ha chiarito che secondo la giurisprudenza prevalente, nel caso in cui lalex specialis di una gara preveda la possibilità di aggiudicare autonomamente i singoli lotti, «non si è in presenzadi una gara unitaria, ma di una gara plurima, poiché in questo caso le singole procedure di aggiudicazione sonodirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti». Si è in presenza, quindi, di un bando di gara a oggettoplurimo che si sostanzia nell'indizione e realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sonoconnessi i contratti da aggiudicare. Pertanto, «gli atti di gara relativi al contenuto dei contratti da aggiudicaredevono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti daaggiudicare (Cons. St., Sez. V, sentenza 12 gennaio 2017 n. 52; Cons. Stato, Sez. V, 26 giugno 2015 n.3241)».Chiarito ciò, il giudice ha affrontato i rapporti rispetto alla eventuale applicazione del soccorso istruttoriointegrativo nel caso manchi totalmente la documentazione amministrativa da allegare per poter partecipare alprocedimento di affidamento. La carenza totale della documentazione integra, a ben vedere, una «irregolaritàessenziale non sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio» posto che le carenze della documentazioneprodotta non consentono l'individuazione del contenuto e del soggetto responsabile.Stefano Usai

Accesso agli atti di gara04/12/2018 – IlSole24OreLa legittimazione dell'impresa mandante di Ati ad impugnare gli atti di una procedura di affidamento discendedai comuni principi della nostra legislazione in tema di legittimazione processuale e di personalità giuridica;essendo, quindi, l'impresa mandante titolare di autonoma legittimazione ad agire nell'ambito del raggruppamentodi imprese, deve essere riconosciuta, ragionando a fortiori, non solo all'impresa mandataria, ma anche allamandante la (distinta ed autonoma) legittimazione all'esercizio del diritto di accesso in merito ad ogni rapporto,operazione ed atto di qualsiasi natura dipendente e collegato all'appalto. È quanto afferma il Tar Campania con lasentenza n. 6697/2018.Infatti, se da una parte è evidente che, nel sistema dei contratti pubblici, il mandato conferito all'impresacapogruppo dalle altre ditte riunite è gratuito e irrevocabile e al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva,anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti del soggetto appaltante per tutte le operazioni e gli atti diqualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo dei lavori, fino alla estinzione di ogni rapporto;dall'altra tale potere rappresentativo, per un verso, non può interferire con il distinto e parallelo esercizio deldiritto di accesso ai documenti amministrativi laddove riferito ad un interesse diretto, concreto ed attuale propriodelle mandanti dell'Ati e, per altro verso, non può comportare la sterilizzazione di tale diritto in capo allemandanti, ma al più la possibilità - aggiuntiva e concorrente - di esercizio di tale diritto in via rappresentativa adopera della mandataria. Alessandro V. De Silva Vitolo

Riforma Codice appalti05/12/2018 – ItaliaOggiAl via la riforma del codice dei contratti pubblici con il ritorno al regolamento di attuazione e con piùdiscrezionalità per le stazioni appaltanti (supportate da Anac anche in veste di «consulente»); immediatemodifiche al codice con un decreto-legge che consente di affidare i lavori al prezzo più basso fino alla soglia dei5,5 milioni e di utilizzare la procedura negoziata fino a 2,5 milioni; previsto anche l'appalto integrato su unprogetto definitivo semplificato per lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria; ripristinato l'incentivo aitecnici delle amministrazioni anche per la progettazione.Nello schema di decreto legge sulle semplificazioni, che entro 60 giorni dalla sua pubblicazione in Gazzettadovrà essere convertito in legge, un primo intervento consiste nella messa a regime della progettazione«semplificata» per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria cosi da consentire l'affidamento dei lavorisulla base di un progetto definitivo meno articolato e quindi di ricorrere all'appalto integrato.Si semplifica inoltre la fase di affidamento dei contratti di lavori sotto i 5,5 milioni alzando da un milione a 2,5milioni il limite per l'utilizzo delle procedure negoziate. Per il subappalto si elimina l'esclusione del concorrenteper carenza di requisiti del subappaltatore e si rende facoltativa la richiesta della terna dei subappaltatori.Una importante novità è rappresentata dalla facoltà di utilizzo del criterio prezzo più basso per i lavori di importo

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inferiore alla soglia comunitaria, quando l'affidamento degli stessi avviene, in generale, sulla base del progettoesecutivo e per i lavori di manutenzione ordinaria; «ciò in quanto, in tali ipotesi appare oneroso e anti economicol'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa».È invece affidato ad una delle disposizioni (l'articolo 7) del disegno di legge delega sulle semplificazionil'intervento di riforma e profonda revisione del codice dei contratti pubblici che, in primo luogo, intervienechiudendo la stagione della cosiddetta soft law, ripristinando il regolamento di attuazione del codice. Unaoperazione che, nelle intenzioni del Governo, si dovrà concludere entro due anni dall'approvazione della leggedelega.Defi nite anche le materie oggetto del dpr; fra di esse la disciplina del responsabile del procedimento; dellaprogettazione e verifica dei progetti, i requisiti dei progettisti, il sistema di qualificazione e i requisiti degliesecutori di lavori e dei contraenti generali, i sistemi di realizzazione dei contratti e selezione delle offerte; ladirezione dei lavori e l'esecuzione del contratto, la contabilità, le sospensioni e penali, il collaudo, i contratti sottosoglia Ue, i riguardanti i beni culturali e i contratti all'estero.Il futuro nuovo codice (da completare entro un anno) dovrà «restituire alle disposizioni semplicità e chiarezza dilinguaggio, nonché ragionevoli proporzioni dimensionali quanto al numero degli articoli, dei commi e delleparole». Si tratterà di una regolazione per disciplina soprattutto «per principi» quindi molto vicina alle direttive edal tagli semplificato, possibilmente diversificata per lavori, forniture e servizi che assicuri l'efficienza e latempestività delle procedure di affidamento di gestione e di esecuzione.Per i contratti sotto la soglia comunitaria, viene inserita la possibilità per la stazione appaltante di esaminare leofferte tecniche ed economiche prima di effettuare la verifica dei requisiti di cui all'articolo 80.Viene anche semplificata la disciplina del Dgue (documento di gara unico europeo) per assicurare maggiormentela semplificazione nei sistemi e nelle procedure che prevedono una preliminare fase di ammissione/abilitazione,come nel caso del mercato elettronico e del sistema dinamico di acquisizione, per lavori servizi e forniture diimporto inferiore alla soglia comunitaria.Andrea Mascolini

Deroga al divieto di frazionamento in lotti05/12/2018 – IlSole24oreIl principio della suddivisione in lotti non è assoluto e inderogabile, in quanto la decisione di frazionare o no unappalto di grosse dimensioni è una scelta discrezionale della stazione appaltante, da assumersi con ladeterminazione che approva il bando di gara e gli atti conseguenti. Di conseguenza il frazionamento, seopportunamente motivato, è sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che perl'adeguatezza della relativa istruttoria.Sulla base di queste argomentazioni il Tar Sicilia, con la sentenza n. 2452/2018 rigetta il ricorso di un consorziodi imprese presentato contro gli atti di una gara telematica indetta dalla Regione Sicilia, nella veste di centraleunica di committenza, per la fornitura di servizi integrati mediante convenzione, relativi alla gestione emanutenzione delle apparecchiature elettroniche per le aziende sanitarie e ospedaliere della zona. I motivi del ricorso sono per lo più legati a un'asserita violazione e falsa applicazione dell'articolo 51 del Dlgs50/2016 (codice dei contratti), che denota l'intento legislativo di agevolare la libera concorrenza favorendol'accesso al mercato delle piccole e medie imprese.Secondo questa disposizione, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali, motivandol'eventuale determinazione difforme, in modo che il valore dei lotti sia idoneo a garantire la massimapartecipazione alle gare. La norma prevede che le stazioni appaltanti devono indicare nel bando se le offertepossono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti, e che gli enti possono, anche ove esista lafacoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicatia un solo offerente (cosiddetto vincolo di aggiudicazione).Il Tar di Palermo, dopo un'accurata disamina della procedura impugnata, afferma la legittimità dell'operato dellastazione appaltante che ha indetto una gara suddivisa in lotti di rilevanti dimensioni. Secondo il collegio, laRegione non ha violato l'articolo 51 del codice dei contratti perché l'indizione della gara è stata preceduta daun'attenta ricognizione dei bisogni delle aziende, le cui apparecchiature sono state suddivise in varie fasce, aognuna delle quali è stata attribuita una percentuale di costo della manutenzione riferita al prezzo di acquistooppure, ove mancante, a quello medio di rinnovo dell'apparecchiatura. Questa cautela seguita dall'ente è intesadai giudici quale segno eloquente che la pubblica amministrazione ha posto in essere un'adeguata istruttoria

prima di suddividere l'appalto in lotti e ha motivato in modo ragionevole la propria determinazione.A margine della decisione, il collegio rileva che «non esiste ( ) una dimensione "legittima" in termini assoluti dellotto, in quanto il punto di equilibrio tra l'interesse alla centralizzazione della gara e quello alla partecipazionedelle Pmi deve essere sempre individuato in concreto dalla stazione appaltante e il giudice deve limitarsi averificare che la determinazione non sia palesemente illogica o irragionevole».La pronuncia, in definitiva, ridimensiona sensibilmente l'obbligo di frazionare l'appalto in lotti, purché ladecisione di mettere a gara commesse di considerevole importo sia adeguatamente motivata in sede istruttoria,evidenziando le sinergie e le economie di scala che l'aggregazione delle forniture può comportare.Michele Nico

Anticipazione del prezzo e appalti sottosoglia06/12/2018 – IlSole24oreL'istituto dell'anticipazione del prezzo - ora disciplinato nell'articolo 35, comma 18, del codice dei contratti - inquanto finalizzato a dare «impulso all'attività imprenditoriale» trova applicazione anche in ambito sottosogliacomunitario e la stazione appaltante, con il bando, non può pretendere una applicazione limitata al soprasoglia. Inquesto senso si è espressa l'Anac con il parere n. 1050/2018.La stazione appaltante aveva indetto una procedura ristretta secondo l'articolo 61 del Dlgs 50/2016 il cuicapitolato, all'articolo 26, prevedeva che non si procedesse con l'anticipazione del prezzo non trattandosi diappalto di importo superiore alle soglie comunitarie.Con l'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti la previsione è stata declinata al comma 18 dell'articolo 35con istituzionalizzazione dell'anticipazione del 20% calcolata non più sull'importo contrattuale ma sul valorestimato dell'appalto. La norma chiarisce altresì che l'anticipazione deve essere corrisposta all'appaltatore entroquindici giorni «dall'effettivo inizio dei lavori ed è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancariao assicurativa di importo pari all'anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodonecessario al recupero dell'anticipazione stessa secondo il cronoprogramma dei lavori». La portata generale dellafattispecie, si sottolinea nel parere, soddisfa, quindi l'esigenza che sorregge il principio di anticipazione dellesomme erogate dall'amministrazione al fine di fornire un impulso all'iniziativa imprenditoriale, assicurando unacerta disponibilità finanziaria «nella delicata fase di avvio dei lavori e di perseguire il pubblico interesse allacorretta e tempestiva esecuzione del contratto».Per effetto di quanto, non avrebbe senso - puntualizza l'Anac - precludere la facoltà di accesso all'anticipazioneper affidamenti di importo inferiore che spesso vedono protagoniste «imprese di dimensioni medio piccole emaggiormente tutelate dal legislatore». Per questi motivi, l'eventuale disposizione del capitolato che preveda ildiniego all'erogazione dell'anticipazione del prezzo deve ritenersi illegittima in quanto contraria alla normativa disettore.Stefano Usai

Appalti e conversione decreto sicurezza07/12/2018 – ItaliaOggiPiù poteri ai prefetti negli accessi ai cantieri per controllare i subappalti; inasprite le pene per i subappalti ocottimi affidati senza autorizzazione. Sono queste le due misure principali contenute nella legge del primodicembre 2018, n. 132, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 281 del 3 novembre 2018, che converte il decreto-legge 4 ottobre 2018, n. 113 che, all'interno di un complesso di misure sulla sicurezza (anche di protezioneinternazionale e immigrazione, funzionamento dell'Agenzia nazionale per l'amministrazione e destinazione deibeni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata), prevede anche modifiche alla disciplina dei controllinei cantieri e dei subappalti non autorizzati. Si tratta dell'articolo 26, comma 1 del decreto convertito inlegge che modifica l'articolo 99, comma 2 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81 prevedendo che per i lavoripubblici la notifica preliminare con la quale si annuncia l'avvio del cantiere sia inviata dal committente o dalresponsabile dei lavori, prima dell'inizio dei lavori, anche al prefetto. La norma precedente prevedeva, invece,una notifica preliminare, prima dell'inizio dei lavori, da inviare solo all'azienda unità sanitaria locale e alla sededell'ispettorato nazionale del lavoro territorialmente competenti. In particolare, la norma del Testo unico del2008, così come modificata dal decreto sicurezza adesso recita: «Il committente o il responsabile dei lavori,prima dell'inizio dei lavori, trasmette all'Azienda unità sanitaria locale e alla direzione provinciale del lavoro

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nonché,limitatamente ai lavori pubblici, al prefetto territorialmente competenti la notifica preliminare elaborataconformemente all'allegato XII, nonché gli eventuali aggiornamenti nei seguenti casi: cantieri di cui all'articolo90, comma 3; cantieri che, inizialmente non soggetti all'obbligo di notifica, ricadono nelle categorie di cui allalettera a) per effetto di varianti sopravvenute in corso d'opera; cantieri in cui opera un'unica impresa la cui entitàpresunta di lavoro non sia inferiore a duecento uominigiorno».Un secondo intervento di rilievo per il settore dei contratti pubblici riguarda l'inasprimento del trattamentosanzionatorio per le condotte degli appaltatori e dei subappaltatori che facciano ricorso, illecitamente alsubappalto. L'intervento trova sede nell'articolo 25 in tema di sanzioni in materia di subappalti illeciti dove siinterviene sull'articolo 21, comma 1, della legge 13 settembre 1982, n. 646, prevedendo come prima misura latrasformazione in delitto del reato fino ad oggi contravvenzionale; inoltre si prevede l'equiparazione dellasanzione personale a quella prevista per il reato di frode nelle pubbliche forniture. Si procede all'innalzamentodella reclusione da uno a cinque anni, quando in precedenza si trattava invece di reclusione da sei mesi a unanno, e si stabilisce la possibilità di comminare una multa non inferiore ad un terzo del valore dell'opera concessain subappalto o a cottimo e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell'opera ricevuta in appalto.Possibili soggetti a tali misure saranno i soggetti che, per contratti di appalto affidati da pubblicheamministrazioni, concedano anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte, le opere stesse, senzal'autorizzazione dell'autorità competente. Stretta anche nei confronti del subappaltatore e dell'affidatario delcottimo a cui si applica la reclusione da uno a cinque anni e la multa pari ad un terzo del valore dell'operaricevuta in subappalto o in cottimo.Andrea Mascolini Da motivare la non aggiudicazione07/12/2018 – ItaliaOggiLa facoltà di non aggiudicare un appalto va esercitata in relazione a un giudizio di convenienza, motivato, sulfuturo contratto. Lo ha affermato il Consiglio di stato, sezione quinta con la sentenza del 27 novembre 2018 n.6725 in merito alla non aggiudicazione di una gara.I giudici hanno richiamato innanzitutto l'articolo 95, comma 12 del codice del 2016 (decreto n. 50) cheattribuisce alla stazione appaltante, e non alla commissione giudicatrice, nota la sentenza, la facoltà di nonaggiudicare la gara quando nessuna offerta sia ritenuta, a giudizio discrezionale dell'amministrazione«conveniente o idonea». L'unica condizione che pone la norma è che questa facoltà sia indicata espressamentenel bando di gara o nella lettera d'invito. Il codice, dicono i giudici, non ha previsto quanto già era stabilito neldecreto 163/2006 e cioè (art. 55, comma 4) l'automatismo della non aggiudicazione in caso di una sola offertavalida.La sentenza affronta quindi l'argomento principale del ricorso affermando «cionondimeno non appaionosussistere ostacoli all'applicazione dell'art. 95, comma 12, anche in caso di unica offerta, purché ricorrano ipresupposti ivi previsti, che consentono il rispetto dei parametri comunitari come richiesto dalla Corte di giustiziain caso di decisione di non aggiudicazione all'unico concorrente rimasto in gara: cfr. Corte giust. Ue, 11dicembre 2014, n. 440-13». Quindi, se la facoltà di non aggiudicazione rientra nei poteri discrezionali dellastazione appaltante e la decisione è conseguenza di un apprezzamento di merito riservato a quest'ultima, diconseguenza la decisione non può che essere sindacabile in sede giurisdizionale nei limiti in cui siamanifestamente illogico o viziato da travisamento dei fatti.La valutazione, dicono i giudici, deve essere compiuta nei termini di un «giudizio di convenienza(adeguatamente motivato, ndr) sul futuro contratto, che «consegue, tra l'altro, ad apprezzamenti sull'inopportunitàeconomica del rapporto negoziale per specifiche e obiettive ragioni di interesse pubblico ed anche alla luce, sedel caso, di una generale riconsiderazione dell'appalto, nell'esercizio ampi di poteri in funzione di controllo, noncondizionati, quindi, dalle valutazioni tecniche del seggio di gara». Andrea Mascolini

ALLEGATO “ 2 e)”

Rassegna Stampa Asmel n. 220 del 12/12/2018Contratti e Appalti

Primo Piano

Gare sotto-sogliaAlle procedure di affidamento sotto-soglia è applicabile l ’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016, i lquale consente alla stazione appaltante, salvo i l caso di ricorso alle procedure ordinarie,anche di procedere mediante affidamento diretto nel caso di servizio dal costo inferiore ad€ 40.000,00. Relativamente agli appalti sotto soglia e per cifre minime, dunque, laconsultazione di due o più imprese diventa solo possibile e non obbligatoria per la stazioneappaltante: ne consegue, pertanto, che tale procedura informale e snella non può essereinquadrata nel novero delle procedure ordinarie applicando ad essa tutte le regole previsteper queste ultime, soprattutto se la stessa procedura prevede, al suo interno, clausole tesea mantenere la snellezza della stessa consentendo all’Amministrazione anche la modifica,in qualunque momento, dell’avviso pubblico e della manifestazione stessa

Qui Sentenza TAR Puglia n. 1834 del 06/12/2018

Il RUP può revocare gli atti di gara?È illegittimo, per vizio di incompetenza, il provvedimento con il quale la P.A. appaltante harevocato in autotutela, per asseriti motivi di pubblico interesse, gli atti di una gara diappalto, ove il provvedimento di secondo grado sia stato adottato dal R.U.P.; in tal caso,infatti , i l soggetto che disposto la revoca in autotutela: a) avendo ricevuto una procura inmateria di svolgimento delle procedure di gara da parte dell’Amministratore Delegato diRFI, ha adottato i l provvedimento impugnato nella espressa qualità di R.U.P.; b) lamedesima procura conferisce sì il potere di indire e svolgere gare di appalto, macertamente senza esorbitare dai l imiti prescritti dal decreto legislativo n. 50 del 2016 , che,all ’art. 31 prevede che il R.U.P. “svolge tutti i compiti relativi alle procedure diprogrammazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice,che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti” , e fra i compiti ivirassegnati non compaiono quelli legati all ’adozione dell ’atto finale della procedura, speciese connotato da margini di discrezionalità, quali la revoca dell ’intera gara suddivisa in trelotti .

Qui Sentenza TAR Lazio n. 11781 del 04/12/2018

Perentorio il termine per il Soccorso IstruttorioTAR. Il termine assegnato dalla stazione appaltante ai fini delle integrazioni documentalinell ’ambito del sub-procedimento del soccorso istruttorio, ex articolo 83 del d.lgs. 50/2016,deve essere considerato perentorio e, dunque, non è derogabile. Ne consegue chel’integrazione inviata oltre il termine assegnato in fase di soccorso istruttorio, in quantotardiva, non può che comportare l’esclusione del concorrente, indipendentementedall ’entità del ritardo.

Qui Sentenza TAR Toscana n. 1153 del 27/11/2018

Blacklist e polizze fideiussorie: aggiornati i bandi-tipo AnacL’Anac ha aggiornato il bando tipo n. 1 (Servizi e forniture in generale) e i l bando tipo n. 2(Servizi di pulizia) in quanto contenenti clausole non conformi alle disposizioni di leggevigenti . L’Autorità ha evidenziato che non è possibile prevedere nel bando di gara larichiesta dell ’autorizzazione rilasciata dal Ministero dell’economia e delle finanze per gli

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operatori aventi sede nei paesi inseriti nelle blacklist, stante l ’abrogazione (dal 4 luglio2017) dell’art. 37 del d.l . 78/2010. Laddove sia ancora presente nel bando di gara taleclausola, essa deve ritenersi come non opposta, in quanto recante una causa di esclusionenon più prevista dalle disposizioni di legge vigenti . Inoltre, con riferimento alle garanziefideiussorie, l ’Anac ha evidenziato che le garanzie presentate dai partecipanti ai fini dellapartecipazione alla gara devono essere conformi agli schemi di polizza tipo contenuti neldecreto del Ministro dello sviluppo economico del 19 gennaio 2018 n. 31 (pubblicato in G.U.del 10 aprile 2018 n. 83) contenente i l “Regolamento con cui si adottano gli schemi dicontratti tipo per le garanzie fideiussorie previste dagli artt. 103 comma 9 e 104 comma 9del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50”.

Qui comunicato Anac

FOCUS sul Consiglio di StatoMancata aggiudicazione per offerta inadeguataEspletata la gara, laddove la Stazione appaltante non riceva alcuna offerta idonea allatipologia di appalto o comunque non economicamente conveniente può, ai sensi dell 'art. 95,comma 12, del D.Lgs. n. 50/ 2016, decidere di non procedere con l’aggiudicazione, sempreche tale possibilità «sia (stata) prevista espressamente nella lex specialis (o) anche nelcaso di offerta unica rimasta in gara». Nella sentenza n. 6725 del 27/11/2018, la Sezione Vdel Consiglio di Stato, ha precisato in materia che «la facoltà di non aggiudicare la garanel caso di offerta non conveniente od idonea compete alla stazione appaltante e non allacommissione di gara, e risponde ad un’immanente valutazione dell’ interesse pubblicoattuale da parte del committente che prescinde dall’esistenza di vizi di legittimità». Infatti ,tale provvedimento di non aggiudicazione va come «atto conclusivo della procedura e ne vadata notizia ai sensi dell ’art. 76, comma 5, lett. c) , del d.lgs. n. 50 del 2016».Il Collegio haribadito , infatti , che «la facoltà di non aggiudicazione rientra nei poteri discrezionalidella stazione appaltante e la decisione è conseguenza di un apprezzamento di meritoriservato a quest’ultima, sindacabile in sede giurisdizionale solo qualora siamanifestamente i l logico o viziato da travisamento dei fatti ». In particolare, talevalutazione è «un giudizio di convenienza sul futuro contratto, che consegue, tra l’altro, adapprezzamenti sull ’inopportunità economica del rapporto negoziale per specifiche edobiettive ragioni di interesse pubblico ed anche alla luce, se del caso, di una generalericonsiderazione dell’appalto, nell ’esercizio ampi di poteri in funzione di controllo, noncondizionati , quindi , dalle valutazioni tecniche del seggio di gara». Ne consegue, infine, che«nel caso di diniego di aggiudicazione, il giudizio della stazione appaltante vaadeguatamente motivato, dovendo risultare in termini puntuali e specifici gli elementi diinidoneità che giustificano la mancata aggiudicazione, allo scopo di rendere palesi irisultati dell ’istruttoria e le modalità con le quali questa è stata condotta».

Qui Sentenza Cds Sez. V n. 6725 del 27/11/2018

Impugnativa/1 Termini di decorrenzaTAR. I termini di impugnativa degli atti di esclusione da una gara decorre dalla “pienaconoscenza” delle motivazioni degli stessi da parte dell ’interessato. Per individuare il diesa quo di decorrenza è sufficiente «la percezione dell’esistenza di un provvedimento

amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente l’ immediata e concreta lesività perla sfera giuridica dell’ interessato, al fine di garantire l ’esigenza di certezza giuridicaconnessa alla previsione di un termine decadenziale per l’ impugnativa degli attiamministrativi , senza che ciò possa intaccare i l diritto di difesa in giudizio ed al giustoprocesso». Tali principi sono infatti garantiti «dalla congruità del termine temporale perimpugnare, decorrente dalla conoscenza dell ’atto nei suoi elementi essenziali e dallapossibilità di proporre successivi motivi aggiunti».Qui Sentenza Tar Lazio n.11689 del 03/12/2018

Impugnativa/2 Risarcimento Danno nelle gare di appaltoTAR. Deve essere respinta la domanda di risarcimento del danno per mancataaggiudicazione della gara, se il ricorrente interessata non abbia impugnato i lprovvedimento della propria esclusione dalla gara, né la successiva aggiudicazione. Invero,l ’omessa impugnazione nei termini «preclude la risarcibilità di danni che sarebbero statipresumibilmente evitati nel caso di tempestiva attivazione degli strumenti di tutelaprocessuale, anche cautelare, a protezione delle posizioni di interesse legittimo in ipotesivulnerate dalla condotta contra jus posta in essere dalla P.A.».Qui Sentenza Tar Calabria n .706 del 29/11/2018

Lottizzazione AppaltiTAR. La scelta della Stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appaltopubblico «costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previstidall ’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico». Tale potere discrezionaledell ’Amministrazione «deve essere funzionalmente coerente con i l bilanciato complessodegli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato,oltre che dalle specifiche norme del codice dei contratti , anche dai principi diproporzionalità e di ragionevolezza».Qui Sentenza Tar Lombardia n. 2688 del 29/11/2018

Primo Piano

Gare sotto-sogliaAlle procedure di affidamento sotto-soglia è applicabile l ’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016, i lquale consente alla stazione appaltante, salvo i l caso di ricorso alle procedure ordinarie,anche di procedere mediante affidamento diretto nel caso di servizio dal costo inferiore ad€ 40.000,00. Relativamente agli appalti sotto soglia e per cifre minime, dunque, laconsultazione di due o più imprese diventa solo possibile e non obbligatoria per la stazioneappaltante: ne consegue, pertanto, che tale procedura informale e snella non può essereinquadrata nel novero delle procedure ordinarie applicando ad essa tutte le regole previsteper queste ultime, soprattutto se la stessa procedura prevede, al suo interno, clausole tesea mantenere la snellezza della stessa consentendo all’Amministrazione anche la modifica,in qualunque momento, dell’avviso pubblico e della manifestazione stessa

Qui Sentenza TAR Puglia n. 1834 del 06/12/2018

Il RUP può revocare gli atti di gara?È illegittimo, per vizio di incompetenza, il provvedimento con il quale la P.A. appaltante harevocato in autotutela, per asseriti motivi di pubblico interesse, gli atti di una gara diappalto, ove il provvedimento di secondo grado sia stato adottato dal R.U.P.; in tal caso,infatti , i l soggetto che disposto la revoca in autotutela: a) avendo ricevuto una procura inmateria di svolgimento delle procedure di gara da parte dell’Amministratore Delegato diRFI, ha adottato i l provvedimento impugnato nella espressa qualità di R.U.P.; b) lamedesima procura conferisce sì il potere di indire e svolgere gare di appalto, ma

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certamente senza esorbitare dai l imiti prescritti dal decreto legislativo n. 50 del 2016 , che,all ’art. 31 prevede che il R.U.P. “svolge tutti i compiti relativi alle procedure diprogrammazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice,che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti” , e fra i compiti ivirassegnati non compaiono quelli legati all ’adozione dell ’atto finale della procedura, speciese connotato da margini di discrezionalità, quali la revoca dell ’intera gara suddivisa in trelotti .

Qui Sentenza TAR Lazio n. 11781 del 04/12/2018

Perentorio il termine per il Soccorso IstruttorioTAR. Il termine assegnato dalla stazione appaltante ai fini delle integrazioni documentalinell ’ambito del sub-procedimento del soccorso istruttorio, ex articolo 83 del d.lgs. 50/2016,deve essere considerato perentorio e, dunque, non è derogabile. Ne consegue chel’integrazione inviata oltre il termine assegnato in fase di soccorso istruttorio, in quantotardiva, non può che comportare l’esclusione del concorrente, indipendentementedall ’entità del ritardo.

Qui Sentenza TAR Toscana n. 1153 del 27/11/2018

FOCUS sul Consiglio di StatoMancata aggiudicazione per offerta inadeguataEspletata la gara, laddove la Stazione appaltante non riceva alcuna offerta idonea allatipologia di appalto o comunque non economicamente conveniente può, ai sensi dell 'art. 95,comma 12, del D.Lgs. n. 50/ 2016, decidere di non procedere con l’aggiudicazione, sempreche tale possibilità «sia (stata) prevista espressamente nella lex specialis (o) anche nelcaso di offerta unica rimasta in gara». Nella sentenza n. 6725 del 27/11/2018, la Sezione Vdel Consiglio di Stato, ha precisato in materia che «la facoltà di non aggiudicare la garanel caso di offerta non conveniente od idonea compete alla stazione appaltante e non allacommissione di gara, e risponde ad un’immanente valutazione dell’ interesse pubblicoattuale da parte del committente che prescinde dall’esistenza di vizi di legittimità». Infatti ,tale provvedimento di non aggiudicazione va come «atto conclusivo della procedura e ne vadata notizia ai sensi dell ’art. 76, comma 5, lett. c) , del d.lgs. n. 50 del 2016».Il Collegio haribadito , infatti , che «la facoltà di non aggiudicazione rientra nei poteri discrezionalidella stazione appaltante e la decisione è conseguenza di un apprezzamento di meritoriservato a quest’ultima, sindacabile in sede giurisdizionale solo qualora siamanifestamente i l logico o viziato da travisamento dei fatti ». In particolare, talevalutazione è «un giudizio di convenienza sul futuro contratto, che consegue, tra l’altro, adapprezzamenti sull ’inopportunità economica del rapporto negoziale per specifiche edobiettive ragioni di interesse pubblico ed anche alla luce, se del caso, di una generalericonsiderazione dell’appalto, nell ’esercizio ampi di poteri in funzione di controllo, noncondizionati , quindi , dalle valutazioni tecniche del seggio di gara». Ne consegue, infine, che«nel caso di diniego di aggiudicazione, il giudizio della stazione appaltante vaadeguatamente motivato, dovendo risultare in termini puntuali e specifici gli elementi diinidoneità che giustificano la mancata aggiudicazione, allo scopo di rendere palesi irisultati dell ’istruttoria e le modalità con le quali questa è stata condotta».

Qui Sentenza Cds Sez. V n. 6725 del 27/11/2018

ALLEGATO “ 2 f)”

Circ. A.T. 13 dicembre 2018Le verifiche da effettuare per l’ammissibilità

della cessione di cubaturaPremessaLa pratica contrattuale conosce da tempo accordi fra privati proprietari (cd. "trasferimenti di cubatura"),mediante i quali uno di loro "cede" ad un altro la facoltà di edificare, esistente sul suo terreno secondo le normeurbanistiche, affinché il cessionario possa avvalersi di tale facoltà per ottenere dal Comune, in sede di rilasciodel permesso di costruire, l'autorizzazione a realizzare un volume edilizio maggiore di quello che glispetterebbe, sul terreno di sua proprietà, secondo le previsioni della pianificazione vigente.Come noto, il presupposto logico dell'asservimento dev'essere rinvenuto nella indifferenza, ai fini del correttosviluppo della densità edilizia (per come configurato negli atti pianificatori), della materiale collocazione deifabbricati, atteso infatti che, per il rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria, assume esclusiva rilevanza ilfatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissatidal piano, risultando del tutto neutra l'ubicazione degli edifici all'interno del comparto. Ne deriva che ècertamente consentito computare la superficie di un lottovicino, ai fini della realizzazione, in un altro lotto, della cubatura assentibile in quello asservito, sul rilievo dellaindifferenza, per il Comune, della materiale ubicazione degli edifici, posto che l'interesse dell'amministrazionesi appunta sulla diversa verifica del rispetto del rapporto tra superficie edificabile e volumi realizzabili nell'areadi riferimento e, cioè, dell'indice di fabbricabilità fondiaria (TAR Sicilia, Catania, sez. I, sent. 1 febbraio 2016,n. 328).L’ammissibilità della cessione di cubatura non è illimitata, ma soggiace alla rigorosa verifica (TAR Sicilia,Catania, sez. I, sent. 26 marzo 2015, n. 885), da parte dell’Ufficio Tecnico Comunale, di una serie di condizioniindividuate dalla giurisprudenza nel corso degli anni. Si tratta di un riscontro da effettuare caso per caso, aseguito di rigorosa istruttoria; per tale motivo, allo scopo di facilitare il compito degli operatori, si ritieneopportuno fornire un veloce vademecum.La prima condizione da verificareIn primo luogo, è richiesta l’omogeneità d’area territoriale (TAR Campania, Napoli, sez. II, sent. 2 ottobre2018, n. 5737; Salerno, sez. II, sent. 19 luglio 2016, n. 1675): deve trattarsi, cioè, di aree comprese nellamedesima zona urbanistica ed aventi la stessa destinazione urbanistica, in quanto, se così non fosse, nella zonain cui viene aggiunta cubatura potrebbe determinarsi un superamento della densità edilizia massima consentitadallo strumento urbanistico (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 3 marzo 2003, n. 1172).La seconda condizione da verificareIn secondo luogo, le aree interessate dall’asservimento devono essere contigue. Si tratta di un concetto oggettodi particolare attenzione da parte della giurisprudenza, secondo cui la contiguità non richiede necessariamentela comunione di uno o più confini, ma una effettiva vicinanza (TAR Puglia, Lecce, sez. I, sent. 26 ottobre 2018n. 1594; TAR Campania, Napoli, sez. II, sent. 2 ottobre 2018, n. 5737; TAR Campania, Salerno, sez. II, sent. 19luglio 2016, n. 1675; TAR Lombardia, Milano, sez. II, sent. 7 novembre 2014, n. 2684). Utile a chiarire ilconcetto è quanto affermato dalla sent. 19 maggio 2016, n. 291 del TARMolise, secondo cui “Il concetto di contiguità o vicinanza tra fondi, asservito e asservente, va inteso in sensorelativo, poiché qui si tratta non di misurare in modo preciso le distanze, ma semplicemente di garantire ilrazionale sfruttamento degli spazi fabbricabili, nel rispetto delle regole di programmazione territoriale, sicchél’incremento volumetrico non superi il limite massimo della capacità edificatoria prevista dallo strumentourbanistico per l’ambito nel quale è collocata l’area da edificare. Per fondi contigui o vicini devono, dunque,intendersi – stando a un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa - quelli ubicati nellamedesimo sottozona urbanistica (cfr.: Cons. Stato V, 13.8.1996 n. 918), di talché anche una certa qual distanzatra i due fondi non costituisce ostacolo, se la sottozona urbanistica è la medesima. La ratio di taleinterpretazione della norma è di considerare, nella sua complessità, il carico urbanistico della zonao sottozona, di guisa che i fondi tra i quali avviene la cessione di cubatura non devono essere necessariamenteadiacenti, purchè abbiano la medesima destinazione urbanistica, siano relativamente vicini e il fondo asservitoresti inedificabile (cfr.: Cons. Stato V, 30.10.2003 n. 6734;

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idem V, 3.3.2003 n. 1172; idem V, 10.3.2003 n. 1278; idem V, 28.6.2000 n. 3637; idem V, 1.10.1986 n. 477;T.a.r. Molise I, 19.1.2004 n. 3; T.a.r. Sardegna I, 23.2.2000 n. 171)”.Allo scopo di fornire un utile riferimento pratico, ricordiamo che una distanza superiore ai 300 metri è stataritenuta già ostativa all’utilizzabilità della cessione di cubatura (Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 14 aprile 2016,n. 1515), così come (a maggior ragione) una distanza di qualche chilometro (TAR Campania, Napoli, sez. II,sent. 2 ottobre 2018, n. 5737), mentre sono state ritenute ininfluenti una distanza di circa 20 metri (TARLombardia, Milano, sez. II, sent. 7 novembre 2014, n. 2684), la presenza di una via con servitù di passaggiopubblico fra i due fondi (TAR Puglia, Lecce, sez. I, sent. 26 ottobre 2018 n. 1594), di uno scolo (Consiglio diStato, sez. V, sent. 4 gennaio 1993, n. 26, in Riv. giur. edilizia, 1993, I, 328) e di una strada (Consiglio di Stato,sez. V, sent. 19 marzo 1991, n. 291, in Cons. Stato, 1991, I, 443), anche vicinale (Consiglio di Stato, sez. V,sent. 26 ottobre 1987, n. 671,in Riv. giur. edilizia, 1987, I, 1018).In un’altra occasione, è stato ritenuto sufficiente, ai fini dell’asservimento, la circostanza che le due aree,sebbene non confinanti, fossero comunque ricomprese nel medesimo foglio del catasto, nonostante la presenzadi strade e altri lotti, alcuni dei quali edificati, fra i due fondi interessati (TAR Sicilia, Catania, sez. I, sent. 26marzo 2015, n. 885, secondo cui “il concetto di contiguità non debba intendersi nel senso della adiacenza, ossiadella mera continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate […], bensì come effettiva e significativavicinanza e prossimità tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata, secondo una nozione di talerequisito che, in ossequio ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, guarda non alla mera condizionefisica bensì giuridica dei fondi e, dunque, al loro inserimento in uno stesso contesto territoriale, rappresentatonel caso di specie da tutte le aree ricomprese nel medesimo foglio 4 del N.C.E.U. in cui figurano le particelleinteressate, con conseguente irrilevanza del solo dato numerico della distanza lineare tra i fondi medesimi […].Ugualmente non appare determinante la circostanza che tra i terreni considerati vi siano strade e diversi lotti,alcuni dei quali edificati, dovendosi guardare alle caratteristiche dell’intero e più ampio ambito territoriale incui l’area cedente e l’area ricevente sono inserite”).La verifica delle norme localiLa cessione di cubatura è stata talora recepita e disciplinata in leggi regionali o in strumenti urbanistici, ma èopinione corrente che ad essa possa farsi ricorso anche a prescindere da un riconoscimento da parte di normeurbanistiche regionali e/o comunali (TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. 19 settembre 2014, n 1657). Ilfenomeno in esame invero non lede, di regola, alcun interesse pubblico, in quanto generalmente non siriconnettono conseguenze negative al solo fatto che la densità edilizia massima fissata dallo strumentourbanistico venga sfruttata dal proprietario di un'ampia estensione di terreno, o da più proprietari associati o dauno dei proprietari che abbia ottenuto la cessione di facoltà edificatorie dei suoi vicini, purché comunque siaimpedito il superamento, nella zona complessivamente considerata, degli standards consentiti dai piano.Secondo la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 21 novembre 2016, n. 4861), il trasferimento dicubatura deve ritenersi generalmente ammesso, salvo che la normativa settoriale urbanistica ovvero glistrumenti di pianificazione territoriale lo vietino per particolari ragioni o lo assoggettino a particolaricondizioni: in altri termini, il trasferimento di diritti edificatori trova il proprio limite, oltre che in eventualidiscipline speciali della legislazione urbanistica, nelle statuizioni degli strumenti urbanistici, i quali potrebberovietare tali operazioni per alcune aree, oppure contenere previsioni inerenti alla determinazione della volumetriarealizzabile fondata su criteri incompatibili con il suo trasferimento (ad esempio, il piano regolatore puòprevedere che la cessione di cubatura inaree agricole possa avvenire solo a favore di imprenditori agricoli, ipotesi espressamente indagata dal TARBasilicata, sez. I, nella sent. 21 giugno 2012, n. 306 e ritenuta legittima). Un’ipotesi particolare: la cessione di cubatura fra fondi vicini ma appartenenti a Comuni diversiAbbiamo già accennato che il dato che caratterizza l’istituto dell’asservimento va rinvenuto nella sostanzialeneutralità per il Comune, ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia per come configurato negli attipianificatori, della materiale collocazione dei fabbricati, giacché, per il rispetto dell’indice di fabbricabilitàfondiaria, assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nellazona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano, risultando del tutto indifferente l’effettiva ubicazione degliedifici all’interno del comparto, fatti salvi, ovviamente, il rispetto delle distanze e di eventuali prescrizioni sullasuperficie minima dei lotti.

Proprio lo stretto e inscindibile legame tra atti di asservimento e rispetto delle prescrizioni della normativaurbanistica, quale espressione del governo e della pianificazione del territorio comunale, induce a ritenere nonammissibili, ai fini del rilascio di provvedimenti autorizzativi in materia edilizia, atti di asservimento tra terreniubicati in Comuni diversi

ALLEGATO “ 2 g)”

Circ. A.T. 13 dicembre 2018 - Aggiornamento APPALTIPrima analisi delle modifiche al codice dei contratti

previste nel ddl semplificazione

Con l’odierna circolare, in attesa delle annunciate e più corpose modifiche al codice dei contratti, sembraopportuno – per la rilevanza – soffermarsi sulle “prime” integrazioni/correzioni che il nuovo Governo intendeapportare, in particolare, in tema di contratti nel sotto soglia comunitario (per intendersi, l’ambito operativodell’articolo 36 del Codice dei contratti).

Le modificheLe modifiche sono previste nell’articolo 17 dello schema di decreto legge in materia di semplificazione esostegno allo sviluppo (articolo contenuto nel capo V dello schema rubricato “Disposizioni urgenti in materia diinfrastrutture e trasporti”), mentre l’articolo è rubricato “ Norme in materia di semplificazione e accelerazionedelle procedure negli appalti pubblici sotto soglia comunitaria”.Evidente, fin dal titolo, l’intendo del legislatore di introdurre alcune semplificazioni nel passaggio complessodel procedimento contrattuale, anche alla luce di quanto evidenziato dagli stakeholders che hanno espresso leproprie opinioni (leggibili anche sui siti istituzionali).Di seguito si riportano “box” specifici in cui a destra viene riportata la norma attualmente in vigore e sullasinistra la modifica prevista nello schema, a cui segue un primo commento di tipo operativo.

Le modifiche previste per l’articolo 23 del Codice dei contratti

Art. 23 - Livelli della progettazione per gliappalti, per le concessioni di lavori nonchéper i servizi – Norma in vigore

Modifica prevista dallo schema di decretolegge in materia di semplificazione e sostegnoallo sviluppo, articolo 17, comma 1, lett. a)

3-bis. Con ulteriore decreto del Ministro delleinfrastrutture e dei trasporti, su proposta del Consigliosuperiore dei lavori pubblici, sentita la Conferenzaunificata, è disciplinata una progettazione semplificatadegli interventi di manutenzione ordinaria fino a unimporto di 2.500.000 euro. Tale decreto individua lemodalità e i criteri di semplificazione in relazione agliinterventi previsti.

3-bis. I contratti di lavori di manutenzione ordinaria estraordinaria, ad esclusione degli interventi dimanutenzione straordinaria che prevedono il rinnovo o lasostituzione di parti strutturali delle opere, possono essereaffidati, nel rispetto delle procedure di scelta del contraentepreviste dal presente codice, sulla base del progettodefinitivo costituito almeno da una relazione generale,dall’elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dalcomputo metrico - estimativo, dal piano di sicurezza e dicoordinamento con l’individuazione analitica dei costidella sicurezza da non assoggettare a ribasso. L’esecuzionedei predetti lavori può prescindere dall’ avvenuta redazionee approvazione del progetto esecutivo, Resta ferma lapredisposizione del piano di sicurezzae di coordinamento con l’individuazione analitica dei costidella sicurezza da non assoggettare a ribasso.”;

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La prima modifica prevede, in sostanza, l’attuazione della “disciplina” sulla progettazione semplificata per gliinterventi di manutenzione ordinaria e straordinaria. Si prevede pertanto l’avvio dell’intervento senza lanecessità dell’approvazione del progetto esecutivo ma con la “sola” progettazione definitiva, corredata di unaserie di atti (es. la predisposizione del piano di sicurezza, che rimane imprescindibile).

Le modifiche all’articolo 36 del Codice dei contrattiBen più corpose le modifiche apportate all’articolo 36 del codice. Le modifiche sono ben 4 (di cui dueabrogazioni) con due nuovi innesti.E’ noto che l’articolo 36, e quindi i procedimenti di acquisizione in ambito sotto soglia comunitaria, hadeterminato un conflitto di dimensioni non irrilevanti, soprattutto in relazione (tra gli altri) all’applicazione delcriterio della rotazione, che con la modifica non viene “scalfito”.Il legislatore, con questo schema, ha preferito soffermarsi sulla questione della procedura “semplificata” adinviti per i lavori, ampliando la soglia fino a 2.500.000, rispetto all’attuale di un milione di euro.In sostanza viene meno l’esigenza di effettuare la procedura aperta (gara con bando “vero e proprio”) perimporti notevolmente più consistenti. Di seguito si riportano proprio le modifiche in argomento:

Art. 36. - Contratti sotto soglia – Norme in vigore Modifiche e integrazioni previste dallo schema didecreto legge in materia di semplificazione esostegno allo sviluppo art. 17, comma 1, lett. b)

c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro einferiore a 1.000.000 di euro, mediante proceduranegoziata con consultazione di almeno quindici operatorieconomici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio dirotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini dimercato o tramiteelenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati dellaprocedura di affidamento, contiene l’indicazione anche deisoggetti invitati;

1) al comma 2, lettera c), le parole: “pari o superiore a150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro” sonosostituite dalle seguenti: “pari o superiore a 150.000 euro einferiore a 2.500.000 di euro “;

d) per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 dieuro mediante ricorso alle procedure ordinarie fermorestando quanto previsto dall’articolo 95, comma 4, lett. a).

2) al comma 2, lettera d), le parole: “pari o superiore a1.000.000 di euro” sono sostituite dalle seguenti: “pari osuperiore a 2.500.000 di euro”;

Il senso della modifica è evidente. Il RUP potrà esperire, fino ad importi inferiori ai 2.500.000 euro, unaprocedura “con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio dirotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”. La gara riguarderà importi pari o superiori al limite predetto.Oggettivamente si tratta di una importante semplificazione; è chiaro però che l’attenzione degli appaltatori (edei giudici) si focalizzerà proprio sull’esperimento del procedimento semplificato e, quindi, sull’applicazionedel criterio della rotazione.La norma ha anche di positivo il fatto che, probabilmente, con importi così elevati viene superata la pericolosatendenza a “parcellizzare” l’appalto (il c.d. frazionamento artificioso per non applicare la normativa diriferimento).

Le integrazioni dell’articolo 36 del Codice dei contrattiSicuramente rilevanti, e oggetto di prossime “discussioni”, sono le ulteriori modifiche (in realtà integrazioni)dell’articolo in commento. Di particolare rilievo è la previsione di un comma 5-bis, a memoria del quale “Nelle procedure aperte, lestazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verificadell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara

o nell’avviso. Se si avvalgono di tale facoltà, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che laverifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in manieraimparziale e trasparente, indicando nei documenti di gara le modalità della verifica sugli offerenti, anche acampione, della documentazione relativa dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri diselezione. Nel caso di applicazione dell’articolo 97, comma 8, sulla base dell’esito di detta verifica, si procede aricalcolare la soglia di anomalia.”Il comma deve essere esaminato per periodo, vista la rilevanza:

“Nelle procedure aperte, le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima dellaverifica dell’idoneità degli offerenti”.

La disposizione tiene conto di quanto già previsto dall’articolo 56 della direttiva comunitaria 24/2014 (e diquanto già previsto nei settori speciali), che antepone – nelle sole procedure aperte – l’apertura della “buste”(anche virtuali) contenenti le offerte tecniche e le offerte economiche all’apertura e verifica della “busta”contenete la documentazione amministrativa.Nell’appalto da aggiudicarsi al ribasso, ciò che si apre prima è direttamente la busta contenente l’offertaeconomica (non essendoci busta con l’offerta tecnica).E’ chiaro che si è in presenza di un “passaggio epocale” per la pubblica amministrazione (com’è noto, oggi ilprocedimento è l’esatto contrario di quello appena riportato, ovvero dapprima si impone la verifica delladocumentazione amministrativa) ed il pericolo di condizionamenti non è irrisorio.Da notare che la previsione vale solo per le procedure aperte e non anche per le procedure semplificate,disciplinate proprio nell’articolo 36 (e ciò fa pensare che, probabilmente, sarebbe stato opportuno scegliere altrasede di inserimento).

b) Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso Tale possibilità di anteporre l’esame delle offerte tecnico/economiche rispetto alla verifica sulladocumentazione amministrativa è opzione che viene rimessa alla stazione appaltante, che dovrà specificarlo nelbando o (nel caso di procedura ristretta) nell’avviso.

c) Se si avvalgono di tale facoltà, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza dimotivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, indicandonei documenti di gara le modalità della verifica sugli offerenti, anche a campione, della documentazionerelativa dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione. Il terzo periodo della norma è forse quello di più complessa applicazione (e interpretazione), in quanto cosìcome scritta sembrerebbe ammettere la facoltà della stazione appaltante di effettuare la verifica solo sui primi ingraduatoria (è impensabile che su questi non venga svolta una verifica formale e poi sostanziale – o se sipreferisce, direttamente sostanziale) e gli altri (magari) a campione.

d) Nel caso di applicazione dell’articolo 97, comma 8, sulla base dell’esito di detta verifica, si procede a ricalcolare la soglia di anomalia.”Un sistema di questo tipo impone la necessità di un ricalcolo qualora l’aggiudicataria non sia in possesso (da questo controllo “successivo”) dei prescritti requisiti (verrebbe pertanto esclusa ed effettuato il nuovo calcolo per verificare la soglia di anomalia).

Semplificazione sul DGUE (per acquisti dal mercato elettronico)Importante semplificazione è prevista con il comma 6-ter, in cui si prevede che “In luogo del DGUE, i soggettiche gestiscono mercati elettronici ovvero che istituiscono o gestiscono un sistema dinamico di acquisizioneper lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglie di cui all’articolo 35 possono predisporre formularistandard mediante i quali richiedere e verificare il possesso dei requisiti di cui all’articolo 80 ed ogni eventuale ulterioreinformazione necessaria all’abilitazione o all’ammissione. Nell’ambito della fase del confronto competitivo la stazioneappaltante utilizza il DGUE per richiedere eventuali informazioni, afferenti la specifica procedura,ulteriori a quelle già acquisite in fase di ammissione”.

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In sostanza, l’obbligo del possesso dei requisiti ex art. 80 deve essere affrontato già in fase di“adesione/iscrizione” dell’impresa al mercato elettronico. In questo caso, il RUP è già consapevole che i soggetti a cui si rivolge (per l’ordine diretto, la trattativa o laRDO) sono già in regola, fatti salvi casi in cui siano necessari requisiti specifici (in base allacommessa/richiesta della stazione appaltante). In questo caso, evidentemente, il RUP predisporrà il DGUEcalibrato sulle proprie esigenze (e quindi solo per le informazioni ulteriori).Effettivamente si tratta di una semplificazione di grande rilievo pratico/operativo.

Le modifiche previste per l’articolo 80 del Codice dei contrattiIl disegno di D.L. modifica (sopprimendole) le cause di esclusione per il subappaltatore. Si tratta di modifiche, come emerge nella relazione tecnica, che cercano di coordinare le disposizioni con le modifiche dell’articolo 105 e di ossequiare le direttive comunitarie in cui non si prevede l'esclusione del concorrente per carenza di requisiti del subappaltatore.

Art. 80. - Motivi di esclusione – Norma in vigore Modifiche e integrazioni previste dallo schema di decreto legge in materia di semplificazione e sostegno allo sviluppo art. 17, comma 1, lett. c)

1. Costituisce motivo di esclusione di un operatoreeconomico dalla partecipazione a una procedura d'appaltoo concessione, la condanna con sentenza definitiva odecreto penale di condanna divenuto irrevocabile osentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensidell'art. 444 del codice di procedura penale, anche riferita aun suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105,comma 6, per uno dei seguenti reati:

1) al comma 1, le parole: “anche riferita a un suosubappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,”sono soppresse

5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazionealla procedura d'appalto un operatore economico in unadelle seguenti situazioni, anche riferita a un suosubappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6qualora:

2) al comma 5, le parole: “anche riferita a un suosubappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6”sono soppresse,

(fine prima parte)

ALLEGATO “ 2 h)”

Circ. A.T.- 17 dicembre 2018 Aggiornamento APPALTINotiziario e notizie quotidiani dal 10 al 15 dicembre 2018

Legautonomie: riforma del Codice degli appaltiLegautonomie ha pubblicato una nota del 10 dicembre a commento dell'annunciata riforma del Codice degliappalti.

Tar Toscana: niente obbligo dei CAM negli appalti per la segnaleticaNella delibera n. 1531 del 27 novembre 2018 il Tar per la Toscana si esprime negativamente in merito alpresunto obbligo di applicare i criteri ambientali minimi nel caso di una gara per fornitura e posa in opera didispositivi per la segnaletica interna e esterna di un edificio pubblico: i giudici ricordano che i criteri in oggettodevono essere obbligatoriamente applicati alle categoria di forniture e di affidamenti di servizi e lavoriindividuati nel Piano d'Azione di cui al DM 11/04/2008, che come prima categoria riporta quella degli “arredi”

in senso proprio, che non pare rapportabile alla fornitura e posa in opera di dispositivi per la segnaletica internaed esterna, in quanto gli stessi non appaionocostituire ontologicamente degli “arredi”, il che vale in modo ancor più forte e netto con riferimento allasegnaletica per esterni; il Tar non giudica determinante il riferimento, segnalato dal ricorrente, alla nota in calce(la n. 4) del Piano d'Azione, che fa riferimento ai prodotti presenti nel sito www.acquistinretepa.it”, ove èpossibile rinvenire anche il riferimento a “segnaletica da interno e di sicurezza (totem, targhe, espositori etc.)”.

Consiglio di Ministri: approvato il decreto legge di semplificazioneCon il Comunicato stampa n. 32 del 12 dicembre la Presidenza del Consiglio riepiloga i contenuti del decretolegge di semplificazione approvato dal Consiglio dei Ministri in pari data; tra le varie novità, viene indicata lapresenza di disposizioni in materia di contratti pubblici volte ad assicurare la piena coerenza delle normeinterne in tema di partecipazione alle gare con il contesto europeo, garantendo la piena tutela delle stazioniappaltanti in caso di gravi illeciti professionali o carenze nell’esecuzione di precedenti contratti.

Anac: nuovo Regolamento per la funzione consultivaL’Anac ha pubblicato il Regolamento del 7 dicembre 2018 disciplinante la funzione consultiva dell'Autorità,svolta ai sensi della legge 190/2012 e del D.Lgs. 50/2016; il Regolamento sostituisce il precedente del 20 luglio2016 e persegue l’obiettivo principale di ridefinire l’ambito entro il quale tale funzione è esercitata, le relativemodalità e la tipologia di soggetti che possono presentare richiesta di parere; in allegato al Regolamento è statapubblicata la relativa Relazione illustrativa.

Appalti e accesso agli atti10/12/2018 - Il Sole 24 OreIn materia di appalti l'accesso agli atti delle procedure ad evidenza pubblica è previsto dalle nuove regole inmateria di accesso civico in base alla quale il cittadino può accedere a qualsiasi documento della pubblicaamministrazione anche da parte dei cittadini che non hanno diretto interesse al procedimento (Dlgs 33/2013).Ma il Tar di Parma con una decisione del 18 luglio scorso ha ritenuto legittimo il diniego di accesso civico agliatti di una gara pubblica, opposto ad un operatore del settore escluso dalla procedura. L'amministrazione appaltante aveva motivato il diniego evidenziando che gli atti e le informazioni richiesterientravano tra gli atti delle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici dell'articolo 53 delDlgs 50/2016 (comma 1). E secondo il Tar il provvedimento è corretto perché l'articolo 53 prevede regolespecifiche per l'accesso agli atti delle procedure di evidenza pubblica che prevalgono su quelle relativeall'accesso civico generalizzato (Dlgs 33/2013). L'articolo 53 del Dlgs 50 prevede infatti che l'accesso a questiatti sia sottoposto ai limiti fissati dall'articolo 24, comma 1 della legge 241/1990. Limiti cui fa però riferimentoanche il Dlgs 33/2016, quando indica i casi di esclusione dall'accesso generalizzato.Giovanbattista Tona

Riforma Codice appalti10/12/2018 - Il Sole 24 OreLe ultime bozze del decreto semplificazioni portano un'ampia serie di innovazioni alle regole per le gare peraggiudicare appalti di lavori. In vista dell'entrata in vigore del decreto, quindi, occorre adeguare bandi edisciplinari.Il primo elemento rilevante è nella nuova formulazione della lettera a) dell'articolo 95, comma 4 del Codiceappalti, che estende a tutta la fascia di valore inferiore alla soglia comunitaria per i lavori (5,548 milioni) lapossibilità di utilizzo del criterio del minor prezzo, quando i lavori sono affidati in base al progetto esecutivo osono lavori di manutenzione ordinaria. Conseguentemente, l'utilizzo del criterio dell'offerta economicamentepiù vantaggiosa risulterà ora ricondotto solo agli appalti soprasoglia o a quelli sottosoglia solo se l'affidamentoriguarda progettazione ed esecuzione.Per garantire uno sviluppo più agevole delle gare si modifica anche l'articolo 97, comma 2 che riduce a tre imetodi di rilevazione delle offerte anormalmente basse. Tra questi criteri la stazione appaltante deve sorteggiarequello da applicare.

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Le modifiche all'articolo 36 del Dlgs 50/2016 ampliano a 2,5 milioni di euro, nell'area sottosoglia, il valoreintermedio entro cui le Pa e le partecipate possono utilizzare la minigara con confronto competitivo tra almeno15 operatori regolata dall'articolo 36, comma 2, lettera c). Restando immutata la lettera d), occorrerà utilizzarele procedure aperte nella fascia fra 2,5 e 5,548 milioni. Il decreto interviene anche su questo versante,prevedendo una nuova disposizione (il comma 5-bis) che consente alle stazioni appaltanti, prevedendolo nelbando, di procedere prima con l'esame delle offerte e poi con la verifica di idoneità dei concorrenti:l'amministrazione può far precedere la valutazione delle offerte all'ammissione alla gara. Per utilizzare questasoluzione la stazione appaltante deve garantire che la verifica sia trasparente, rendendo note nel bando lemodalità di verifica (anche a campione) dei documenti sull'assenza dei motivi di esclusione. In caso diapplicazione dell'esclusione automatica delle offerte anomale, se l'esito della verifica di idoneità ha determinatol'esclusione di alcuni concorrenti, l'amministrazione dovrà ricalcolare la soglia di anomalia.Il decreto introduce poi un nuovo comma (il 3-bis) nell'articolo 23, stabilendo che le amministrazioni possonomettere in gara i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria (fatta eccezione per quelli che prevedonosostituzioni di parti strutturali) sulla base di un progetto definitivo semplificato, costituito dalla relazionegenerale, dall'elenco prezzi, dal computo metrico estimativo e dal piano della sicurezza (con individuazione deicosti della sicurezza da non assoggettare a ribasso).Alberto Barbiero

Esclusione dalla gara per falsa dichiarazione sull'ausiliaria10/12/2018 – ItaliaOggiIn tema di appalti, la dichiarazione mendace presentata dall'operatore economico, anche con riguardo allaposizione dell'impresa ausiliaria, comporta l'esclusione dalla gara. Così si è pronunciato il Consiglio di statocon sentenza 6529 del 19/10/2018.Chiamato a decidere la controversia, il collegio ha avuto modo di chiarire che la dichiarazione non veritiera èsanzionata in quanto circostanza che rileva nella prospettiva dell'affidabilità del futuro contraente, a prescinderedalla gravità, fondatezza e pertinenza degli episodi non dichiarati, e dunque anche a prescindere dal fatto che ilprecedente penale non influisca sulla moralità professionale dell'impresa ausiliaria. La sanzione della reticenza, infatti, è funzionale all'affermazione dei principi di lealtà ed affidabilità, in altreparole, della correttezza dell'aspirante contraente, che permea la procedura di formazione dei contratti pubblicied i rapporti con la stazione appaltante. Sulla base di tali assunti, il collegio ha precisato che la condanna penale, quand'anche non rilevi di per sé, pernon essere contemplata tra quelle che comportano l'esclusione ex lege dalla procedura, assume valore quale«grave illecito professionale» per il quale si configura un obbligo dichiarativo per la concorrente in faseprocedurale, dal momento che, trattandosi di un reato ambientale, può astrattamente mettere in dubbiol'integrità o affidabilità dell'operatore e ciò anche se la valutazione della condanna è rimessa alla discrezionalitàdella stazione appaltante.Paolo Cirasa - Chiara Di Maria

Decreto semplificazioni e riforma appalti11/12/2018 - Il Sole 24 OreRispetto alle ipotesi dei giorni scorsi, si allegeriscono le misure di riforma del codice degli appalti. Ilvicepremier e ministro dello Sviluppo economico, Luigi Di Maio, ha detto nel corso dell'incontro con leassociazioni delle imprese che sarebbe saltata la norma che alza da uno a 2,5 milioni la soglia per affidare ilavori senza gara formale ma con procedura negoziata (cioè una trattativa privata) con almeno 15 operatorieconomici. Una norma duramente contestata dall'Autorità nazionale anticorruzione di Raffaele Cantone, vistoche si assesterebbe un duro colpo alla trasparenza del mercato: verrebbero meno infatti oltre l'80% delle gare.Dovrebbe saltare anche l'altra norma che avrebbe consentito alle amministrazioni di ricorrere sempre al criteriodi aggiudicazione del massimo ribasso per le gare sottosoglia Ue (5,548 milioni di euro per i lavori).Potrebbe invece entrare (ma è più probabile entri tra gli emendamenti alla legge di bilancio) una corsiaaccelerata per le autorizzazioni degli appalti che gli enti locali faranno usando le nuove strutture tecnichecentrali previste dalla legge di bilancio.La norma sarebbe un incentivo per gli enti locali a usare le strutture tecniche del governo in cambio della corsiaveloce che potrebbe riguardare anche semplificazioni nella procedura di affidamento.

La norma sugli appalti dovrebbe comunque partire leggera per essere eventualmente rafforzata nell'iterparlamentare. Riforma completa, invece, nel disegno di legge delega che però non potrà avere un'approvazionein tempi stretti.Carmine Fotina - Giorgio Santilli

Riforma appalti13/12/2018 – IlSole24oreLungo «tira e molla» sulla riforma degli appalti. Alla fine il Consiglio dei ministri ha deciso di tenere neldecreto legge semplificazioni solo una norma sul subappalto (articolo 80 del codice), stralciando le due normepiù pesanti sul taglia-gare e sul ritorno in grande scala del massimo ribasso.La presenza della norma sul subappalto è tuttavia fondamentale perché consente di inserire nel corso dellaconversione parlamentare altre disposizioni di riforma del codice appalti.Ma sugli appalti si gioca anche una partita per l'innovazione che ieri hanno sott olineato Confindustria, Agid,Itaca e Conferenza delle Regioni firmando un protocollo sugli appalti innovativi. Gli acquisti effettuati dalla Papossono diventare strumento di politica industriale per la loro influenza su mercato, filiere produttive e qualitàdell'occupazione.Giorgio Santilli

Cause di esclusione dalle gare13/12/2018 – Il Sole 24 OreCambia lo scenario dell'accesso agli appalti pubblici. Con l'allungamento, ma anche il chiarimento, della lista disituazioni che porteranno le imprese ad essere escluse dalle gare. È questo, stando alle bozze uscite dal Cdm,l'unico tassello della riforma del Codice appalti rimasto nel decreto semplificazioni, atteso a breve allapubblicazione in Gazzetta ufficiale.Il decreto interviene sulle regole in materia di contratti pubblici, per assicurare «la piena coerenza delle normeinterne in tema di partecipazione alle gare con il contesto europeo», garantendo la piena tutela delle stazioniappaltanti in caso di «gravi illeciti professionali».È un riferimento a uno dei passaggi più contestati del Codice appalti del 2016, l'articolo 80 sui requisiti diaccesso alle gare, nella parte in cui colpisce con l'esclusione dalle procedure di appalto le imprese che si sianorese colpevoli di condotte che possano mettere in dubbio la loro integrità o affidabilità. Questo passaggiomirava a valorizzare il curriculum degli operatori, premiando chi non si è mai macchiato di carenze in fase diesecuzione di un appalto. Il problema è che, al momento dell'applicazione, ha scatenato una molteplicità diinterpretazioni diverse. Finendo anche sotto la lente della Corte di Giustizia Ue. Il decreto, allora, individua una soluzione, riscrivendo il Codice. E stabilisce che l'impresa sarà esclusa quandola stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si sia reso colpevole di graviilleciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Non ci sono più gli esempi checaratterizzavano la vecchia norma e che avevano causato più di una difficoltà.Negli altri casi, non sarà più l'amministrazione ad avere l'onere di dimostrare l'illecito «con mezzi adeguati».L'operatore, allora, sarà escluso quando abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale dellastazione appaltante o di ottenere informazioni riservate «ai fini di proprio vantaggio» oppure abbia fornito,anche per negligenza,informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione ol'aggiudicazione. O, ancora, quando abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento dellaprocedura di selezione.Ultima esclusione ci sarà quando l'impresa abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzionedi un precedente contratto di appalto o di concessione che ne abbiano causato la risoluzione per inadempimentoo la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili. In questo caso, la stazione appaltantedovrà fare riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla sua gravità. L'elenco, rispetto alla precedente versione, punta a una maggiore chiarezza, perché richiede che le situazionicritiche abbiano determinato «la risoluzione per inadempimento» o «una condanna per risarcimento o altresanzioni comparabili».Giuseppe Latour

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Modifiche al Codice appalti15/12/2018 – IlSole24OreL'Assonime scende in campo nella partita delle infrastrutture con un Rapporto coordinato da GaetanoMaccaferri che mette in fila molti aspetti di attualità e avanza una proposta complessiva. La riforma del codiceappalti, anzitutto. «Sostituire il codice con un diverso corpo normativo - scrive il Rapporto - creerebbe ulterioridiscontinuità e incertezze» e «non sembra una soluzione desiderabile. Al contrario possono essere utilimodifiche mirate del codice volte a rimuovere il gold plating che aumenta ingiustificatamente la complessitàdelle procedure rispetto a quanto richiesto dalle direttive, ad esempio in materia di subappalti».Assonime auspica «un testo unico che riunisca le norme di fonte secondaria» una volta completata l'adozionedelle misure attuative di natura regolamentare. Quanto alle linee guida Anac, l'auspicio è che Anac specifichi«espressamente qual è il valore giuridico» dell'atto emanato per le amministrazioni e gli operatori.L'associazione riconosce all'Autorità guidata da Raffaele Cantone grande impegno nell'adozione di linee guida,proposte di decreti ministeriali, bandi tipo, elenchi e albi, ma che al momento il risultato dell'esperienza dellasoft law «non appare soddisfacente».Molti operatori - dice il Rapporto - «ritengono che in linea generale sia aumentata la complessità del sistema,sia per la pluralità delle fonti che per le incertezze sul valore giuridico dei diversi atti e di nozioni quali quelledi regolazione «non prescrittiva ma descrittiva».Quanto all'analisi, si evidenzia come molte delle difficoltà attuali nascano «dall'assenza di una disciplinatransitoria». Un punto che sarebbe invece significativo resta quello della qualificazione delle stazioni appaltanti.Giorgio Santilli

Albo commissari di gara15/12/2018 – ItaliaOggiAl via l'Albo nazionale dei commissari di gara negli appalti. Dal 15 gennaio 2019 terminerà il periodotransitorio previsto dal Codice dei contratti pubblici e le stazioni appaltanti non potranno più nominarediscrezionalmente i commissari, ma dovranno utilizzare l'apposito applicativo messo a disposizione da Anac apartire dallo scorso 10 settembre.Tramite l'applicativo, le p.a. dovranno richiedere la lista di esperti tra cui sorteggiare i componenti esterni dellacommissione. L'obbligo di nominare commissari e presidenti esterni è «assoluto» per tutti gli appalti di lavorisopra un milione di euro e per servizi e forniture sopra la soglia comunitaria.A richiamare gli enti alle novità in arrivo sulla nomina dei commissari è l'Anci in una circolare diffusa ieri.Nella nota, l'Associazione dei comuni precisa che le stazioni appaltanti potranno nominare alcuni componentidi commissione interni (ad esclusione del presidente), nel rispetto del principio di rotazione, in ipotesitassativamente previste. E cioè: - affidamento di contratti per servizi e forniture di importo inferiore alle sogliecomunitarie; - affidamento di contratti per lavori di importo inferiore al milione di euro; - affidamento dicontratti che non presentano particolare complessità.Si tratta delle procedure svolte attraverso sistemi dinamici di acquisizione (art. 55 Codice appalti), nonché diquelle interamente gestite tramite piattaforme telematiche dinegoziazione.Nel caso di affidamento di contratti di servizi e forniture di elevato contenuto scientifico e tecnologico, l'Anacpotrà selezionare i componenti delle commissioni anche tra gli esperti interni della stazione appaltante, previarichiesta da parte di quest'ultima.

Francesco Cerisano

ALLEGATO “ 2 i)”

Circ. A.T. 21 dicembre 2018Opere edilizie realizzate su immobili ancora da condonare

Premessa

Malgrado sia trascorso oltre un trentennio dal primo condono edilizio, è noto come molti uffici tecnici sianoancora alle prese con le istruttorie relative alle pratiche di concessione in sanatoria, che li hanno letteralmentetravolti. Alle complessità affrontate in sede di analisi delle istanze di sanatoria si aggiungono il lungo lasso di tempotrascorso, una diversa sensibilità nell’approccio alla tutela del territorio e la sovrapposizione di atti ed attivitàche possono avere riguardato l’immobile non ancora condonato.Ci sembra pertanto utile analizzare alcune delle principali problematiche che vengono in rilievo nella prassioperativa.

Opere di completamento ex art. 35 l. 47/85Il Legislatore, all’art. 35 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell’attivitàurbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie), ha previsto che: «decorsi centoventigiorni dalla presentazione della domanda e, comunque, dopo il versamento della seconda rata dell'oblazione, ilpresentatore dell'istanza di concessione o autorizzazione in sanatoria può completare sotto la propriaresponsabilità» le opere oggetto della domanda. A tal fine, prosegue la norma, «l’interessato notifica al Comuneil proprio intendimento, allegando perizia giurata ovvero documentazione avente data certa in ordine allo statodei lavori abusivi, ed inizia i lavori non prima ditrenta giorni dalla data della notificazione».Questa norma, quando sussistono i presupposti da essa indicati, autorizza unicamente la realizzazione di lavoridi completamento con assunzione del rischio, da parte di chi li effettua, dell’eventuale rigetto della domanda dicondono.Trattasi di disposizione normativa cui fanno rinvio anche i successivi provvedimenti legislativi del secondo eterzo condono e rispetto alla quale la giurisprudenza amministrativa e penale ritiene unanimemente che nullapossa essere eccepito nell’ipotesi in cui si realizzi lo schema tipico previsto.In altre parole solo qualora l’istante abbia: rispettato il termine di 120 dalla presentazione della domanda,

depositato la perizia giurata in ordine allo stato delle opere oggetto di condono,

notificato all’Amministrazione l’intento di portare a completamento le opere oggetto di istanza di condono,

atteso 30 giorni dalla comunicazione di cui al punto precedente,

le opere di mera rifinitura/completamento dell’immobile oggetto di condono potranno essere ritenute legittimequalora l’istanza di concessione in sanatoria vada a buon fine. La normativa sul condono postula la permanenza dell’immobile da regolarizzare, ammettendo, in pendenza delrelativo procedimento, i soli interventi edilizi diretti a garantirne l’integrità e la conservazione.Finalità che, come chiarito anche dalla Corte Costituzionale (sent. 529/1995), attiene al contenuto minimo deldiritto di proprietà, ovvero alla possibilità di mantenere e conservare il bene oggetto del menzionato dirittoevitando il suo perimento strutturale e funzionale.In definitiva, la pendenza dell’istanza di condono non preclude in assoluto la possibilità di intervenire sugliimmobili rispetto ai quali pende l’istanza stessa, ma impone, a pena di assoggettamento della medesimasanzione prevista per l’immobile abusivo cui ineriscono, che ciò avvenga nei limiti e nel rispetto delleprocedure di legge

Opere ulteriori realizzate su immobile oggetto di istanza di condono non ancora conclusaLa disposizione riportata non si occupa, però, della diversa fattispecie in cui il soggetto che ha presentato ladomanda di condono abbia realizzato non interventi di rifinitura ma interventi nuovi e diversi rispetto aquelli oggetto della richiesta di sanatoria. La questione esaminata attiene all’incidenza di interventi realizzati su immobili successivamente allapresentazione di domande di condono edilizio, dovendosi stabilire se tali opere possano o meno giustificare ilrigetto della domanda.

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La giurisprudenza amministrativa compie un distinguo tra opere che hanno inciso in modo radicalesull’oggetto di condono e opere che non hanno tali caratteristiche, consentendo pertanto di valutare lasussistenza dei presupposti o meno per il rilascio della concessione in sanatoria.La distinzione trova ragione nell’eccezionalità delle disposizioni richiamate, che pretendono il rispetto di rigiditermini temporali.Il condono edilizio ha infatti quale principale effetto quello di sanare con effetto retroattivo una determinataopera nello stato in cui si trova allo scadere del termine fissato dalle disposizioni normative nazionali.Fuori da tali condizioni si riespande il regime normativo ordinario, che disciplina i casi in cui è necessarioottenere/depositare un titolo abilitativo prima di compiere alcune attività edilizie.Questa è la ragione per cui gli uffici istruttori debbono essere in grado, anche alla luce di interventi edilizisuccessivi, di cristallizzare lo stato dei luoghi in un determinato momento storico, senza che sia consentitosuperare i limiti temporali prefissati dalla normativa in tema di condono edilizio.L’orientamento maggioritario della giurisprudenza amministrativa ritiene che, in mancanza di una espressanorma di divieto, la realizzazione di tali interventi non può da sola giustificare il diniego del condono,occorrendo invece verificare se abbiano inciso in modo radicale sui beni impedendo così all’amministrazione divalutare, a causa della diversità degli immobili, la sussistenza dei presupposti per la concessione del condonomedesimo.Si è pertanto affermato che: in pendenza di procedimento di condono, gli unici interventi edilizi consentiti sul manufatto sono quellidiretti a garantirne l'integrità e la conservazione;

tali interventi, quindi, di regola, non possono spingersi sino alla demolizione e ricostruzione (né totale néparziale) né, tanto meno, all’ampliamento;

la demolizione e la ricostruzione, secondo alcune pronunce, sarebbero configurabili solo allorquando sirendano assolutamente indispensabili, nel qual caso, però, l'interessato è tenuto a interloquirepreventivamente con l'amministrazione, al fine di consentire a quest'ultima di stabilire quali siano i caratteri e leesatte dimensioni del manufatto abusivo, di verificarne la condonabilità e di accertare che la successivaricostruzione sia effettivamente fedele al manufatto abusivo preesistente (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4386/2014;TAR Liguria, Genova, sez. I, n. 603/2010; TAR Campania, Napoli, sez. VI, n. 2000/2012; TAR Lazio, Roma,sez. I, n. 10829/2015; Tar Campania Salerno sez II1609/2018). Se si ritiene possibile tale valutazione, da un lato l’Amministrazione Comunale avrà l’obbligo di concluderel’iter volto alla disamina dell’istanza di condono edilizio e dall’altro dovrà esercitare i propri poteri repressiviapplicando le sanzioni previste dalla legge in relazione alla effettuazione degli interventi successivi qualora nonpossano essere diversamente sanati.In definitiva, le opere realizzate dopo la presentazione della domanda di condono possono condurre, ricorrendoi presupposti indicati, al rigetto della domanda stessa ovvero all’applicazione delle sanzioni previste in caso diaccertata “autonoma” abusività. Se le opere hanno inciso sull’opera da condonare mutandone la consistenza (la giurisprudenza - CdS n.544/2014 n. 655/2018 - parla di “aliquid novi” ovvero di radicale stravolgimento del fabbricato), l’istanza dicondono dovrà essere rigettata ed il procedimento repressivo avrà consueto corso per l’intero prodotto(immobile oggetto di sanatoria ed opere successive).Diversamente, quando le opere insistono sull’oggetto di condono ma non in modo da stravolgerlo radicalmente,il procedimento repressivo non potrà che attendere l’esito della sanatoria, che dovrà essere istruita con priorità.Ciò in quanto la qualificazione dell’intervento successivo dipende anche dalla sanatoria o meno dell’immobile.Qualora l’edificio/unità immobiliare non venga sanata, le opere successive si sostanzieranno in una protrazionedel primo intervento abusivo.Diversamente, quando l’opera possa essere sanata il procedimento repressivo avrà corso per gli ulterioriinterventi che dovranno essere complessivamente valutati e qualificati, applicando il vincolato regimesanzionatorio che ne deriva.Il procedimento repressivo avrà corso in costanza dell’istruttoria di condono edilizio anche tutte le volte in cuile opere ulteriori siano diverse ed autonome rispetto all’oggetto della sanatoria.

In questo caso gli uffici non possono ritardare il ripristino dell’interesse al corretto uso del territorio adducendoragioni di economia procedimentale che pretenderebbero di attendere l’esito della sanatoria per concluderecomplessivamente i procedimenti amministrativi che riguardano l’immobile.Le ipotesi di sospensione del procedimento repressivo sono infatti tipizzate e difetta in questo caso la coperturanormativa ad una simile prassi.

Titolo abilitativo depositato rispetto all’immobile oggetto di istanza di concessione in sanatoriasuccessivamente rigettataAnche in questo caso siamo innanzi ad uno stato di fatto diverso da quello riferito nella richiesta di sanatoria,conseguente all'esecuzione di ulteriori opere successive che possono essere state assentite/segnalate in forza diun titolo abilitativo edilizio.La giurisprudenza penale ed amministrativa ritiene unanimemente che, fintanto che la procedura di sanatorianon sia conclusa con l’effettivo rilascio del titolo, permane l’originaria natura abusiva delle opere (Cass. Pen.III n. 30168 del 15 giugno 2017). Principio questo valevole sia che si tratti di condono edilizio che di accertamento di conformità ex art. 36 DPR380/2001.I tribunali di merito e legittimità hanno infatti sempre escluso la possibilità di eseguire interventi soggetti aDIA/SCIA su manufatti abusivi che non siano stati sanati né condonati, in quanto gli interventi ulteriori sia purericonducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/orisanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche,ripetono le caratteristiche di illegittimità dell’opera principale alla quale ineriscono strutturalmente (Cass. Pen.III n. 30168/2017, n. 38495/2016, n. 8865/2016, n.51427/2014, n. 51427/2014, n. 2112/2008, n. 1810/2008, n. 45070/2008, n. 21490/2006; CdS sez.V 2102/2013; Cds sez. IV 5704/2013).In ambito penale si riconosce infatti che, qualora vengano eseguiti interventi successivi su immobili non ancorasanati, non è necessario valutare le opere concretamente poste in essere in quanto le stesse, anche se per l’abusoprincipale siano maturati i termini di prescrizione, assorbiranno la medesima qualifica giuridica dell’abusooriginario. A titolo esemplificativo, se oggi vengono realizzati interventi manutentivi di immobili abusivamente realizzatigli stessi debbono essere comunque qualificati come intervento di nuova costruzione senza permesso dicostruire, con quello che ne consegue in termini di segnalazione di notizia di reato e iter repressivoamministrativo.E’ chiaro pertanto che le ulteriori opere eseguite dopo la presentazione dell'istanza di condono, ancorché interneo di non grande entità, devono dirsi abusive e in prosecuzione dell'illecita pregressa attività edilizia, essendomancata l'attivazione per esse del procedimento per il completamento previsto dall'art. 35 della L. n. 47/1985.Per questa ragione il TAR (Campania n. 1655/2016) ha ritenuto legittima l’ordinanza di demolizionepronunciata nei confronti di interventi di ordinaria manutenzione effettuati su un immobile abusivo (es. posa dipiastrelle ed intonaco). Gli interventi sanzionati, pur se isolatamente ed autonomamente considerati possanoqualificarsi di mera rifinitura (e, quindi, di manutenzione ordinaria siccome afferenti ad un immobile totalmenteabusivo), perdono tale carattere, finendo assorbiti dal regime giuridico e sanzionatorio di piena abusivitàriservato all’immobile principale a cui accedono.Pertanto i titoli abilitativi edilizi che hanno ad oggetto immobili non condonati andranno annullati in forzadell’evidente vizio di legittimità che grava sugli stessi (CdS 544/2014) e le opere abusive andranno sanzionatesecondo la valutazione unitaria del disegno complessivamente posto in essere dal loro committente.

ALLEGATO “ 2 j)”

Circ. A.T. 20 dicembre 2018 - Aggiornamento APPALTIIl ruolo del Rup nelle commissioni di gara

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È importante, dal punto di vista pratico, soffermarsi sul recentissimo approdo del Consiglio di Stato, sez. III, del26 ottobre 2018 n. 6082 che chiarisce – ora definitivamente – le questioni/implicazioni poste dallapartecipazione del responsabile unico del procedimento (sia che coincida o non coincida con ildirigente/responsabile del servizio) in commissione di gara.

Gli orientamenti giurisprudenzialiDall’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti, nel nostro paese si sono succeduti gli orientamenti più varinei quali si è sostenuto tutto e l’esatto contrario; non solo, anche in tema di nomina delle commissioni di garanegli enti locali (e segnatamente nei Comuni) la giurisprudenza è risultata piuttosto variegata, non risultandochiaro neppure se debba essere applicato l’articolo 77 del Codice (che disciplina la nomina della commissionedi gara) o direttamente l’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 (che, in specie, assegna la presidenza aldirigente/responsabile del servizio).

Un primo orientamento afferma l’incompatibilità in astratto del RupSecondo un primo orientamento (che il giudice di Palazzo Spada respinge), il comma 4 dell’articolo 77 (antemodifica intervenuta con il decreto legislativo correttivo n. 56/2017 che (solo) ora rimette alla stazioneappaltante – in realtà al responsabile del servizio – la scelta se inserire il RUP in commissione), avrebbedeterminato una “secca incompatibilità tra le funzioni tipiche dell’ufficio di RUP (o ruoli equivalenti) el’incarico di componente e finanche di presidente della commissione”.La norma risulterebbe perfettamente in vigore e non condizionata all’istituzione dell’albo dei commissariprevisto dall’articolo 77, comma 2 (in questo senso T.A.R Latina, sez. I, 23 maggio 2017, n. 325; T.A.R.Brescia sez. II, 4 novembre 2017, n. 1306). Non v’è dubbio, evidenzia il Collegio, che la portata del comma 4 sia ampliativa rispetto al pregresso regimenormativo; a tal proposito è sufficiente evidenziare che le incompatibilità, per una sorta di finzione giuridica,non riguardavano il responsabile del servizio (destinato, sempre, ad assumere la presidenza della commissionedi gara), mentre, ora, le incompatibilità sono generali ed indistintamente determinate dall’aver svolto funzioni oincarichi in relazione al contratto da aggiudicarsi.Una simile impostazione, evidentemente, determinava – ante modifica predetta – una preclusione assoluta delRUP a far parte della commissione di gara (è chiaro, infatti, che si tratta del soggetto che materialmentepredispone gli atti di gara e, in particolare, i criteri di aggiudicazione dell’appalto).In favore di una lettura preclusiva del cumulo di funzioni (RUP- commissario di gara), si legge in sentenza, siera anche espressa l’ANAC nel primo schema delle Linee Guida n. 3, che così recitava: “il ruolo di RUP èincompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissionegiudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice)”. Una diversa impostazione del problemaTale impostazione, dell’Autorità anticorruzione, è mutata soprattutto per l’intervento del Consiglio di Stato,espresso con il parere n. 1767/2016 (proprio sullo schema di linee guida n. 3), con cui si è rilevato che il regimedi incompatibilità era tutt’altro che certo, considerate le acquisizioni giurisprudenziali che in più di unaoccasione hanno negato siffatta incompatibilità.Un diverso orientamento giurisprudenziale, a cui il Collegio aderisce, interpreta il comma 4 dell’articolo 77 (equindi il “sistema” delle incompatibilità), in continuità rispetto a quanto già stabilito dal pregresso legislatoredel decreto legislativo 163/2006, “giungendo” si legge in sentenza, “a concludere che, nelle procedure dievidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara e dipresidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazionedell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenzae di condizionamento tra gli stessi (T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; T.A.R. Lecce, sez. I, 12gennaio 2018, n. 24; T.A.R. Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; T.A.R. Umbria, sez. I, 30 marzo 2018, n.192)”.

La decisione e le indicazioni per la stazione appaltanteDall’analisi delle opposte statuizioni, il Collegio giunge all’approdo – che, come detto, deve considerarsidefinitivo – di tipo, potremmo dire, “sostanziale”, a tutto vantaggio di una “presunzione di non

incompatibilità del RUP” salvo che l’appaltatore non dimostri il condizionamento concreto dellaprocedura.Vengono, pertanto, affermati importanti principi:a) Non v’è dubbio, in primo luogo, che la pregressa versione del comma 4 dell’articolo 77 intendesseprecludere la partecipazione del RUP alla commissione di gara. Ma tale impostazione deve ora ritenersi definitivamente superata con la modifica intervenuta con il correttivo(decreto legislativo 56/2017), in cui si rimette al dirigente/responsabile del servizio la valutazione sullacompatibilità o meno e quindi sulla partecipazione o meno in seno al collegio “valutatore”.b) La stessa Autorità anticorruzione è giunta ad affermare l’inesistenza di una automatica incompatibilità delRUP con le nuove linee guida n. 3 (dedicate al RUP), dopo l’iniziale (forte) preclusione.Ed in questo senso nel testo delle Linee Guida del 26 ottobre 2016, si è fatto riferimento alla circostanza che “ilruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente dellacommissione giudicatrice (art. 77, comma 4 de Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali inmateria di possibile coincidenza”.c) Il definitivo elemento/dato che fa propendere per l’inesistenza di una incompatibilità in astratto, rileva ilConsiglio di Stato, è quello normativo (alludendo evidentemente al nuovo comma 4 – secondo periodo –dell’articolo 77 del codice).Secondo il ragionamento espresso nella pronuncia, il legislatore – decidendo d i integrare il comma appenarichiamato - avrebbe (in sentenza non si usa il condizionale) “escluso ogni effetto di automatica incompatibilitàconseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo all’amministrazione la valutazione della sussistenza o menodei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara”.

La questione praticaAnche l’ANAC ha, infine, aderito alla necessità che l’appaltatore – nel proprio impianto “accusatorio” –individui concretamente in che modo il RUP abbia condizionato l’esito della gara. Non è più sufficiente perannullare gli atti di gara (come invece accaduto in passato con qualche giudice di primo grado) che ci si limiti asollevare una astratta incompatibilità.A tal proposito l’Authority, con la deliberazione n. 193/2018, ha puntualizzato – proprio riguardo ad unafattispecie riconducibile alla prima versione dell’art. 77 comma 4 d.lgs. 50/2016 – che “al fine di evitare formedi automatica incompatibilità a carico del RUP, l’eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento allafunzione di commissario di gara e Presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata inconcreto dalla stazione appaltante verificando la capacità di incidere sul processo formativo dellavolontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito” (e nello stesso senso sipone la precedente delibera ANAC n. 436 del 27 aprile 2017).Dal punto di vista pratico, però, oggettivamente la decisione del dirigente/responsabile del RUP (sia che cumulila funzione del responsabile unico, sia che non la cumuli) – o più in generale della stazione appaltante – nonsembra facile.

Considerazioni operativeNon può sfuggire che il responsabile unico del procedimento è proprio il soggetto che redige materialmente gliatti per la gara e, ovviamente, i criteri per l’aggiudicazione della commessa.Pertanto, nel momento in cui si decide la composizione della commissione di gara (post scadenza del termineultimo per presentare le offerte), ci si deve chiedere come sia possibile “anticipare” un giudizio di nonincompatibilità del responsabile unico del procedimento.Si tratta di un giudizio di tipo “prognostico”, che non può essere espresso con sicurezza. Pertanto, pur nella rilevanza della sentenza, non si può non ritenere – sotto il profilo pratico – che nellacomposizione della commissione è bene che non vengano inseriti soggetti che comunque hanno avuto a chefare con la redazione degli atti per la gara e, finanche, di soggetti che si siano occupati dell’esecuzione delpregresso contratto d’appalto (che riguardi lo stesso tipo/tipologia/settore della commessa). Solamente in questo modo è possibile esprimere la totale assenza di cause anche astratte di incompatibilità.

La presidenza della commissione di gara negli enti locali33

Questione ancora aperta, però, è quella della presidenza della commissione di gara per gli enti locali.In primo luogo, il RUP non potrà non considerare il disposto di cui all’articolo 107 del decreto legislativo267/2000 e ritenerlo, in qualche modo, come sostanzialmente superato.La norma, come è noto, rimette al dirigente/responsabile del servizio la presidenza delle commissioni di appalto(e di concorso), pertanto deve da subito escludersi che il RUP non tale possa ricoprire tale ruolo.L’altra, evidente, questione è se il dirigente/responsabile del servizio (a prescindere dal fatto che sia ancheRUP) – proprio in ragione del nuovo sistema di incompatibilità di cui al comma 4 dell’articolo 77 del codice -dovrebbe ritenersi incompatibile visto che comunque risulterà “impegnato” in incarichi di gestione del contrattoche si verrà a stipulare (non può, verosimilmente, ritenersi che non eserciti, sia pure attraverso il RUP e le altrefigure, funzioni di controllo sulla esecuzione del contratto).Secondo il Consiglio di Stato sez. V, come anche in altre circostanze evidenziato, con la sentenza n. 2534/2018,l’articolo 107 (in quanto norma speciale) prevale sulle norme codicistiche. Ora, se questo è vero, il responsabiledel servizio dovrebbe continuare a presiedere le proprio commissioni di gara.Nella sentenza appena richiamata si legge che “non sussiste incompatibilità tra la funzione dipresidente della commissione di gara e quella di organo che dispone l’aggiudicazione definitiva,entrambe nella persona del dirigente di settore e, d’altronde, tale conclusione si ricava dall’art.107, comma 3, d.lgs. n. 267/2000”.Anche questa decisione (sulla nomina del presidente della commissione), viste le tante problematiche, pare“pericolosa” – come anche la decisione di tenere il RUP in commissione di gara (piuttosto che, unicamente,come segretario verbalizzante) – pertanto si ritiene che ai sensi dell’articolo 216, comma 12, delcodice dei contratti i responsabili di servizio debbano proporre alla giunta un meccanismo dirotazione in cui chiarire: che i RUP non potranno far parte della commissione di gara destinata ad aggiudicare l’appalto

di cui hanno redatto gli atti per la gara;

che la presidenza del collegio di valutazione (naturalmente ante albo dei commissari) vengainvece assegnata, a rotazione, ad un responsabile diverso da quello che poi andrà adaggiudicare e a stipulare il relativo contratto.

I suggerimenti del Consiglio di StatoNel recente approdo del Consiglio di Stato, di cui si dice già in premessa, si forniscono alcune indicazioni pervalutare la questione della compatibilità, evidenziando che: nella composizione della commissione la stazione appaltante dovrà assicurare la garanzia di trasparenza edimparzialità nella conduzione della gara, impedendo/precludendo la presenza nella commissione di gara disoggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi(cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21.7.2011, n. 4438, parere n. 46 del 21 marzo 2012);

la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione allaredazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessie indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficiocompetente (Cons. Stato, sez. V, 28.4.2014, n. 2191);

per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi “non già un qualsiasi apporto alprocedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirneautonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini dellavalutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente alfunzionario” (Cons. Stato, sez. V, 22.1.2015, n. 255 e 23.3.2015, n. 1565);

per “sostanziare” la prova non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità,dovendo l’art. 84, comma 4 (ed ora l’articolo 77, comma 4), essere interpretato in senso restrittivo, in quantodisposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. V,22.1.2015, n. 255);

l’onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità (cfr. Cons. Stato, sez. V,25.1.2016, n. 242 e 23.3.2017, n. 1320; Id., sez. III, 22.1.2015, n. 226).

Quest’ultimo inciso, a sommesso parere, deve essere letto in senso oggettivo, perchè non si può ritenere che laquestione della incompatibilità sia solo un problema degli “altri”. In realtà, come si diceva, è un problema deldirigente/responsabile del servizio e dello stesso RUP (e quindi della stessa stazione appaltante). Se il RUP hadefinito le regole “del gioco” (i criteri di valutazione) ed all’appalto partecipa anche il pregresso affidatario,diventa complicato ritenere in teoria che un condizionamento non possa determinarsi; in ogni caso, l’incompatibilità non può desumersi in astratto dall’appartenenza del funzionario, componentedella commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di garae nella successiva fase di gestione, all’appalto stesso (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 6.5.2014, n. 4728; T.A.R.Lecce, sez. III, 7.1.2015, n. 32).

Rimane ferma la questione del rapporto gerarchico tra commissari e presi dente o nei confronti dello stessoRUP. Anche in questo caso si registrano indirizzi diversi: è bene quindi evitare di inserire in commissionecollaboratori “subordinati” rispetto al presidente o al RUP.

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ALLEGATO “ 2 k)”

Regione LombardiaSpazio Regione –Brescia INFOCOMUNI

Anno 13 Gennaio 2019, n. 1

Approvazione dell’Integrazione del PTR e proroga del Documento di Piano del PGT

L'Integrazione del Piano Territoriale Regionale (PTR) costituisce il primo adempimento per l'attuazione della Leggeregionale n. 31 del 28 novembre 2014 “Disposizioni per la riduzione del consumo di suolo e per la riqualificazione delsuolo degradato”, con cui Regione Lombardia ha introdotto un sistema di norme finalizzate a perseguire le politiche inmateria di consumo di suolo e rigenerazione urbana.

Il Consiglio regionale con la delibera n. 411 del 19 dicembre 2018 ha approvato la variante di Integrazione al PTRprevista dalla l.r. n. 31 del 2014 in materia di riduzione del consumo di suolo.

La variante acquisterà efficacia con la pubblicazione sul BURL dell'avviso di approvazione , ai sensi dell'art. 21,comma 5, della l.r. n. 12 del 2005 per il governo del territorio. A tale adempimento provvederà la Direzione Territorio eProtezione Civile della Giunta regionale, previo perfezionamento di tutti gli atti ed elaborati.

L'art. 5 della l.r. n. 31 del 2014 prevede a tale proposito che "fino alla pubblicazione sul Bollettino Ufficiale della Regionedell'avviso di approvazione dell'Integrazione del PTR di cui al comma 1, la validità dei documenti di piano dei PGTcomunali nel frattempo scaduti può essere prorogata, con deliberazione motivata del consiglio comunale, di dodici mesisuccessivi all'adeguamento della pianificazione provinciale e metropolitana di cui al comma 2, ferma restando lapossibilità di applicare quanto previsto al comma 4."

I Comuni che hanno il Documento di Piano scaduto potranno pertanto esercitare la facoltà di proroga dellostesso fino alla pubblicazione sul BURL del suddetto avviso di approvazione, prevista indicativamente neiprimi mesi del 2019.

Ai fini dell'eventuale proroga del Documento di Piano, si raccomanda di calcolare il quinquennio di validità adecorrere dalla data di approvazione definitiva (cfr. art. 8, comma 4, della l.r. n. 12 del 2005), non dalla data dipubblicazione sul BURL, cui è connessa l'efficacia del PGT (cfr. art. 13, comma 11, della l.r. n. 12 del 2005).

Informazioni

Per informazioni è possibile visitare la pagina “Consumo di suolo: Integrazione del PTR ai sensi della l.r. n. 31 del 2014”disponibile sul sito www.regione.lombardia.it al seguente link:

http://www.regione.lombardia.it/wps/portal/istituzionale/HP/DettaglioRedazionale/servizi-einformazioni/Enti-e-Operatori/territorio/pianificazione-regionale/consumo-di-suolointegrazione-ptr-lr-31-2014/consumo-di-suolo-integrazione-ptr-lr-31-2014

Direzione Generale Territorio e Protezione Civile Email: legge31_2014@regione.lombardia.it

Fonte

Legge regionale n. 31 del 28/11/2014 – BURL n. 49 del 1/12/2014 SEO Legge regionale n. 12 del 11/03/2005 - BURL n.11 del 16/03/2005 - SEO DCR n. 411 del 19/12/2018

Per informazioni dettagliate si rimanda alla lettura integrale dei provvedimenti citati.

U.T.R. Ufficio Territoriale Regionale Brescia Via Dalmazia 92/94 – 25125 Brescia Tel. 030.3462451 - Fax 030.347199

spazioregione_brescia@regione.lombardia.it www.regione.lombardia.i

ALLEGATO “ 2 l)”

LE NOVITA’ INTRODOTTE CON LA L.R. n. 17/2018(in materia urbanistica edilizia - articoli 25, 26 e 27)

Art. 25 – Adeguamento dei REC.L’articolo non fa altro che confermare l’Intesa Stato –Regioni del 2016, stipulata in base all’art. 4 del dPR n. 380/2001,recepito dalla regione Lombardia il 24 ottobre 2018 (BURL n. 44 del 31 del 31 ottobre 2018), disponendo che i comunidevono adeguare i propri Regolamenti Edilizi in tal senso, precisando che gli stessi contenuti, ove incompatibili,prevalgono sulla disciplina stabilita dall’art. 28 della legge regionale n. 12/2005.

Art. 26 – Proroga, nella fase transitoria stabilita dall’art. 5 della LR n. 31/2014, del Documento di Piano.Dopo la modifica dell’articolo 5, comma 5, ultimo periodo della LR n. 31/2014, è consentita la proroga della validità delDdP …., fino alla pubblicazione sul BURL dell’avviso di pubblicazione dell’integrazione del PTR.La proroga è assunta, con deliberazione motivata del consiglio comunale, anche se il DdP, nel frattempo è scaduto, peruna durata massima di 12 mesi successivi all’adeguamento del PTCP.Di seguito ricordo quanto segue:Con la legge regionale n. 16 del 26 maggio 2017 “Modifiche all’articolo 5 della legge regionale28 novembre2014, n. 31”, entrata in vigore il 31 maggio 2017, sono intervenute le seguenti modifiche: Nuovo termine per l’integrazione del PTR (art.5 co. 1), al 31 dicembre 2017,

Nuovo termine per l’allineamento del PTCP al PTR (art. 5, co. 2), al 31 dicembre 2019. Tale norma infatti, prevedeche: “ Le province e ….. adeguano i rispettivi PTCP e …. alla soglia regionale …., entro 24 mesi dall’adeguamentodel PTR di cui al comma 1”, vale a dire entro il 31 dicembre 2019;

Nuovo termine per l’allineamento dei PGT al PTCP e al PTR (art. 5, co. 3): alla prima scadenza del Documento diPiano, salvo quanto stabilito dal successivo comma 5, quarto e ultimo periodo, modificato appunto dalla LR n.17/2018;

Regime moratorio sino all’adeguamento dei PGT per approvazioni di varianti generali parziali dei DdP e Pianiattuativi in variante del DdP (art. 5, co. 4),

Con la legge regionale 4 dicembre 2018 ”Legge di revisione normativa e di semplificazione 2018”, entrata invigore 7 dicembre 2018, sono state introdotte le seguenti modifiche, rimanendo inalterate quelle precedentementeintervenute con la LR n. 16/2017 sopra menzionate: Proroga della validità dei documenti di Piano (art. 5, comma 5, fino all’approvazione del PGT e varianti adottate al

31 maggio 2017). Questo comma ha subito alcune modifiche, introdotte appunto con l’art. 26 della L.R. n. 17 del2018, riferite agli ultimi due periodi, che di seguito verranno illustrate;

Regime moratorio (art. 5, co. 4)I comuni fino all’adeguamento dei PGT e, comunque, fino alla definizione nel PGT della soglia comunale del consumodi suolo, possono approvare:

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[…. ] varianti generali o parziali del Documento di Piano o piani attuativi in variante al DDP, assicurando un bilancioecologico del suolo non superiore a zero, computato ai sensi dell’art. 2, co. 1, e riferito alle previsioni del PGT vigentealla data 2 dicembre 2014 (entrata in vigore della LR n. 31/2014)[…. ] fermo restando quanto deve contenere la relazione del DdP (art. 8, co. 2, lett. b ter, LR 12/2005), i comunipossono altresì approvare, con saldo positivo di consumo di suolo, le varianti finalizzate a: 1. All’attuazione degli accordi di programma a valenza regionale,

2. Ampliamento di attività economiche già esistenti,

3. Attività tramite SUAP ai sensi dell’art. 97 della LR n. 12/2005.

Successivamente all’integrazione del PTR, tutte le varianti indicate al co. 5 […. ] devono risultare coerenti con i criteri egli indirizzi individuati dal PTR per contenere il consumo di suolo […..]

Regime transitorio (art. 5, co. 5)Proroga della validità dei documenti di Piano.Il comma 5 si preoccupa di raccordare la previsione dell’art. 8, co. 4, della LR 12 (validità quinquennale del DdP) allaprevisione dell’art. 5, co. 3 della LR 31 (adeguamento, in occasione della prima scadenza del DdP, alle disposizionidella LR 31). Primo periodo: “ I comuni approvano, secondo quanto previsto dalla LR 12/2005 vigente prima dell’entrata in vigoredella presente legge, i PGT o le varianti di PGT già adottati alla data di entrata in vigore della presente legge. [….].Resta inalterata la previsione di apertura relativa ai PGT e alle varianti di PGT adottati alla data di entrata in vigoredella LR 31 (2 dicembre 2014), secondo la quale le amministrazioni locali procedono secondo le disposizioni della LR12/05 vigenti prima dell’entrata in vigore della LR 31/14, rinviando l’adeguamento alla loro successiva scadenza.Questa disposizione è rimasta inalterata e, ragionevolmente, a distanza di quattro anni dall’entrata in vigore della LR 31non dovrebbe più avere applicazione.

Ad essa sono state affiancate le ipotesi dei documenti di piano la cui scadenza: Sia già intercorsa al momento della entrata in vigore delle modifiche alla LR 31 (31 maggio 2017) (art. 5, co.

5, terzo periodo);

Oppure sia destinata intercorrere tra questa e l’adeguamento della pianificazione provinciale al PTR (art. 5,co, 5, secondo periodo).

In entrambi i casi la validità dei documenti di piano può essere prorogata di dodici mesi decorrentidall’adeguamento provinciale, tramite deliberazione del consiglio comunale, da assumersi: Entro dodici mesi dall’entrata in vigore della legge regionale n. 16/2017, ossia entro il 31 maggio 2018, nel

primo caso;

Entro la scadenza del documento di piano, nel secondo caso.

Per motivi che sfuggono, il legislatore si è preoccupato di specificare che nel primo caso la deliberazione deve essere“motivata”.

Esiste ovviamente un terzo caso, ossia quello dei documenti di piano la cui scadenza sia successiva alle modifiche delPTCP conseguenti all’integrazione del PTR. Opera in tal caso l’obbligo di adeguare i propri PGT alla LR 31 “inoccasione della prima scadenza del documento di piano” di cui al comma 3 del medesimo articolo 5.

Proroga, nella fase transitoria stabilita dall’art. 5 della LR n. 31/2014, del Documento di Piano (art. 5, quarto eultimo periodo)La LR n. 17/2018, ha modificato il co. 5, terzo periodo, introducendo la proroga della validità del DdP.In particolare la nuova disposizione consente ai comuni di prorogare la validità del documento di piano, nel frattemposcaduto, fino alla pubblicazione sul BURL dell’avviso di approvazione dell’integrazione del PTR (art. 5, co. 1, LR31/2014), con deliberazione motivata del consiglio comunale, di 12 mesi successivi all’adeguamento del PTCP.Restano inalterate le ipotesi di cui all’art. 5, co.4 (regime moratorio sino all’adeguamento dei PGT).

Si tratta, quindi, di una proroga demandata, prima alla data di approvazione dell’integrazione del PTR e poi, a sua volta,al successivo termine di adeguamento del PTCP al PTR.A questa modifica è stato aggiunto un ulteriore periodo che prevede i casi di annullamento dei PGT da parte dell’autoritàgiudiziaria, in base al quale “in deroga alle disposizioni regionali e per un massimo di trenta mesi dalla data delprovvedimento giudiziario, previa deliberazione motivata del CC, acquista efficacia l’ultimo strumento urbanisticoprevigente con l’esclusione degli ambii ivi assoggettati a PA; fino all’approvazione del nuovo strumento urbanistico, ecomunque non oltre il predetto termine, i comuni possono apportare varianti unicamente per la realizzazione di OO PPper il mezzo di atti di programmazione negoziata”.

Art. 27 – Modifica alla legge regionale n. 12/2005.Si tratta di un inasprimento delle sanzioni amministrative che riguardano le ipotesi di violazioni paesaggistiche e/oambientali previste dall’art. 167 del decreto “Urbani”, con modifica dell’entità della misura pecuniaria, in alternativa allarimessione in pristino, obbligatoria anche in assenza di danno ambientale, sempre riferita al profitto conseguito, maelevata all’80% del costo tecnico di realizzazione delle opere e/o lavori desumibili dal CME, e che, comunque, non puòessere inferiore a 500 euro.L’art. 167 del D. Lgs. n. 42/04 prevede infatti, in caso di accertata compatibilità paesaggistica, il pagamento di unasanzione equivalente al maggior importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione.Nel caso sia verificata l’assenza di danno ambientale, ora la somma da determinare in base al profitto conseguito, dovràessere quantificata con riferimento ai lavori e le opere seguite in assenza o in difformità dall’autorizzazionepaesaggistica – tenuto conto dei limitati casi applicazione della norma – mediante un computo metrico estimativo, alquale applicare la misura non inferiore all’80%, ma mai inferiore a 500 euro.Non capisco il senso di una modifica di questo genere in un contesto di legge regionale che deve essere interamenteriscritta in ogni sua parte in occasione della sua revisione generale prevista dalla regione.

23 dicembre 2018.

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