Consultazione pubblica

sulla modernizzazione della politica

dell’ UE in materia di appalti pubblici

Libro verde

27 gennaio 2011

Osservazioni della Concessionaria

del Servizio Pubblico Radiotelevisivo italiano

Rai-Radiotelevisione italiana Spa

Roma, 18 aprile 2011

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Domanda2. Ritenete adeguata l’attuale struttura dell’ambito di applicazione materiale, e la suasuddivisione in appalti di lavori, forniture e servizi? In caso contrario, quale strutturaalternativa proporreste?

RispostaSi propone di classificare gli appalti in due categorie: “appalti di forniture e servizi” e “appalti dilavori”. Una tale classificazione consentirebbe:

· l’allineamento con le disposizioni sulle soglie; · la riduzione delle problematiche sulla classificazione dei “contratti misti” di forniture e

servizi (applicazioni software) che sono in aumento. I lavori sono soggetti ad un regime di qualificazione ad hoc per cui risulta opportuno considerarlicome categoria separata.

Domanda

4. Ritenete opportuno riesaminare la distinzione tra servizi A e B?

Risposta

Si ritiene che la distinzione tra servizi A e B debba rimanere.

Domanda

6. Sareste favorevoli a innalzare le soglie per l’applicazione delle direttive UE, nonostante leconseguenze, descritte in precedenza, che ciò comporterebbe a livello internazionale?

Risposta

Si esprime un parere favorevole in merito all’innalzamento delle soglie, in particolare nell’ambitodei servizi e delle forniture. Le soglie relative agli appalti di forniture e servizi appaiono troppobasse anche in considerazione della differenza rispetto a quelle degli appalti di lavori.

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Domande7. Ritenete adeguate le attuali disposizioni sugli appalti esclusi? Stimate opportunoriorganizzare la sezione pertinente o chiarire le singole esclusioni?

8. Ritenete necessario abolire, riconsiderare o aggiornare alcune esclusioni? In casoaffermativo, quali? Che cosa proporreste?

Risposta

Le seguenti disposizioni della Sezione 3 della Direttiva 2004/18/CE, intitolata “Appalti esclusi”,necessitano, a nostro avviso, di alcuni chiarimenti.

1) Considerando n. 25 della Direttiva

E’ auspicabile che sia reso ancor più incisivo il concetto espresso nel considerando n. 25 dellaDirettiva - ovvero l’inadeguatezza dell’applicazione delle norme di aggiudicazione degli appalti alsettore radiotelevisivo in considerazione di ragioni di rilievo culturale e sociale - in modo tale chesia evidente a ciascuno Stato Membro che l’introduzione di qualunque forma di appesantimentoprocedurale per gli appalti aggiudicati nel settore de quo non è in linea con la ratio dell’esclusioneoperata dal legislatore comunitario.

2) Art. 13 della Direttiva

In relazione all’ambito di applicazione dell’art. 13 (“Esclusioni specifiche nel settore delletelecomunicazioni”), si propone di ricomprendere espressamente le reti di diffusione del segnaleradiotelevisivo nel più generale concetto di “reti pubbliche di telecomunicazioni”, stantel’assorbibilità della prima nozione nella seconda, specie per effetto della separazione dei ruoli,normativamente stabilita (Dlgs. n. 177 del 31.07.2005), tra broadcaster, operatore di rete,fornitore di servizi, laddove l’operatore di rete assume funzione propria con riguardo al genere“reti pubbliche di telecomunicazioni”, di cui la rete di radiodiffusione è una specie in essaricompresa.

3) Art. 16, lett. b)

1. E’ necessario, in primo luogo, chiarire con precisione gli elementi dai quali dedurre i concretirisvolti dell’operazione economica posta in essere dalle parti e che determinano la riconducibilitào meno di una fattispecie negoziale all’interno delle categorie prese in considerazione dall’articoloin esame.

La formulazione “appalti pubblici di servizi aventi per oggetto l'acquisto, lo sviluppo, la produzioneo coproduzione di programmi destinati alla trasmissione da parte di emittenti radiotelevisive”appare infatti poco chiara in relazione a tutte quelle ipotesi negoziali - dotate di una propriarilevanza giuridica autonoma – che sono anch’esse finalizzate all’acquisto, allo sviluppo, allaproduzione o coproduzione di programmi televisivi, ma nelle quali non sono presenti gli elementitipici del contratto di appalto.

2. Si ritiene inoltre indispensabile, alla luce della scarsissima giurisprudenza in materia e stante,

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per questo motivo, il diverso e più svariato approccio adottato dai singoli ordinamenti nazionali,un intervento della Commissione Europea finalizzato ad individuare, anche attraverso lapredisposizione di linee guida, quali sono nello specifico i servizi audiovisivi esclusi dall’ambito diapplicazione della Direttiva 18/2004/CE, auspicando che in tale categoria siano ricompresi nonsolo i servizi di natura artistica e i servizi preparatori ed accessori (di cui su avverte la necessità dimaggior chiarimento in funzione estensiva), come previsto dal considerando n. 25, ma anchequelli di natura tecnica qualora attinenti ai servizi preparatori e accessori.

3. È opportuno, infine, chiarire con maggior precisione la nozione di “appalti concernenti il tempodi trasmissione”.

Domanda9. Ritenete adeguato l’approccio attualmente adottato per definire i committentipubblici? In particolare, ritenete necessario chiarire e aggiornare il concetto di “organismo di diritto pubblico” sulla base della giurisprudenza della Corte di giustizia europea? In casoaffermativo, che tipo di aggiornamento riterreste idoneo?

Risposta

La giurisprudenza comunitaria ha sostenuto in numerose pronunce l’inconfigurabilità di unorganismo di diritto pubblico cd. “in parte qua”, per il quale si imponga il rispetto delle proceduread evidenza pubblica solo limitatamente alle attività finalizzate al soddisfacimento dei bisogni diinteresse generale, aventi carattere non industriale o commerciale. Pertanto, una volta acclaratala natura di organismo di diritto pubblico, l’ente sarebbe sempre tenuto al rispetto dellanormativa comunitaria in tema di appalti, anche nello svolgimento di attività propriamentecommerciali o industriali.

Tuttavia, allorquando tali attività commerciali siano strumentali all’espletamento della missionepubblica, tale conclusione appare penalizzare la stessa compiuta realizzazione dell’interessegenerale, soprattutto nei casi in cui la distinzione tra attività di impresa e attività finalizzata alperseguimento di interessi generali sia netta e l’applicazione indiscriminata della disciplinapubblicistica pregiudichi la libertà di impresa ostacolando di fatto la piena concorrenza sul frontedell’acquisizione sul mercato competitivo dei detti beni strumentali al conseguimentodell’interesse generale.

L’estensione indifferenziata delle regole pubblicistiche rischierebbe, inoltre, di espandereeccessivamente la sfera pubblica in settori che anche il regolatore comunitario ha consegnato alleregole di mercato aperto, non discriminatorio e concorrenziale.

I broadcasters pubblici, in particolare, sono penalizzati dall’applicazione delle minuziose regoledell’evidenza pubblica in quei settori strumentali al perseguimento di interessi generali. Mentre,infatti, in riferimento alle attività finalizzate al perseguimento dei bisogni di interesse generalel’ente si farebbe guidare da considerazioni non meramente economiche, in quelle attività chesono funzionali, perché strumentali, al raggiungimento dello scopo istituzionale, l’enteapplicherebbe esclusivamente le regole proprie del mercato concorrenziale, ponendosi incondizioni di parità con gli altri competitori privati.

Si propone, pertanto, una integrazione alla definizione di organismo di diritto pubblico, di cui

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all’art. 1, comma 9, della Direttiva n. 18/2004/CE, del seguente tenore: “La qualifica di organismodi diritto pubblico si riferisce alle sole attività dell’ente finalizzate al soddisfacimento dei bisogni diinteresse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, per i quali lo stesso è statoistituito”.

Domanda12. Si può presumere che il perseguimento di uno scopo di lucro o l’etica commercialedelle aziende private siano sufficienti a garantire appalti aggiudicati in manieraobiettivaed equa da parte di tali soggetti (anche quando operano sulla base di diritti speciali oesclusivi)?

Risposta

Si ritiene che tali due condizioni possano essere sufficienti a garantire l’equità e l’obiettivitànell’aggiudicazione degli appalti. D’altro canto quando un soggetto opera in una situazione apertaalla concorrenza si ritiene che non ricorrano i presupposti per limitare l’autonomia privata e lalibertà dell’imprenditore di scegliere il proprio contraente secondo le normali regole del mercato.

Domanda18. Sulla base dell’esperienza acquisita con la procedura accelerata nel 2009 e nel 2010,sareste favorevoli a generalizzare la possibilità di abbreviare i termini in determinatecircostanze? Ritenete che ciò sarebbe possibile senza mettere a rischio la qualità delleofferte?

RispostaSi esprime un parere favorevole alla possibilità di ridurre i termini di conclusione della procedura in determinate circostanze.

Domanda19. Sareste favorevoli a consentire un maggior grado di negoziazione nelle proceduredegli appalti pubblici e/o a generalizzare l’utilizzo della procedura negoziata previapubblicazione?.

RispostaSi esprime parere favorevole a consentire un maggior grado di negoziazione nelle procedure degliappalti pubblici. Il maggior grado di negoziazione dovrebbe essere previsto parallelamente allaintroduzione di norme che inibiscano i rischi di favoritismi e di assunzioni di decisioni, anche inminima parte, soggettive e/o discrezionali.

Domanda23. Sareste favorevoli ad un approccio più flessibile all’organizzazione e alla sequenzadell’esamedei criteri di selezione e di aggiudicazione, nell’ambito della procedura diappalto? In caso affermativo, ritenete possibile esaminare i criteri di aggiudicazioneprima dei criteri di selezione?

Risposta

Si esprime un parere favorevole ad un approccio più flessibile sia all’organizzazione sia allasequenza dell’esame dei criteri di selezione e di aggiudicazione. In particolare si ritiene possibile5

esaminare i criteri di aggiudicazione prima dei criteri di selezione (con particolare riferimento alleprocedure per l’affidamento di beni standard al prezzo più basso).

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Domanda

24. Pensate che potrebbe essere giustificato, in casi eccezionali, consentire alle amministrazioniaggiudicatrici di tener conto di criteri legati all’offerente nella fase di aggiudicazione? In casoaffermativo, in quali circostanze ciò sarebbe possibile, e quali garanzie supplementarisarebbero necessarie secondo voi per garantire l’equità e l’obiettività della decisione diaggiudicazione in un sistema di questo tipo?

Risposta

Si ritiene che in talune circostanze limitate si possa tener conto di criteri come l’esperienza e laqualificazione dell’offerente e personale disponibile, quali criteri di aggiudicazione, in particolarenell’ambito dei servizi specialistici o aventi contenuto intellettuale.

Nell’ambito degli appalti collegati o strumentali alla realizzazione dell’opera audiovisiva laprestazione è imprescindibilmente collegata alla professionalità tecnico-artistica-editoriale dellacontroparte; si pensi alla capacità di effettuare le riprese, di ideare ed elaborare le sceneggiature,di montare l’opera audiovisiva. In tale contesto si propone di considerare tali requisiti come criteridi aggiudicazione.

Domanda25. Ritenete che la direttiva debba esplicitamente consentire la possibilità di tener conto delleesperienze maturate in precedenza con uno o più degli offerenti? In caso affermativo, qualigaranzie si renderebbero necessarie per prevenire pratiche discriminatorie?

RispostaSi ritiene che in talune circostanze la Direttiva possa consentire di tener conto delle esperienzematurate in precedenza con uno o più offerenti. Nell’ambito degli appalti collegati o strumentalialla realizzazione dell’opera audiovisiva le eventuali esperienze pregresse con l’amministrazionerappresentano un utile orientamento sulla qualità dell’offerente e sulla sua futua prestazione. Si consideri che gli affidamenti in tale settore (riprese, montaggi, scenografie) sono caratterizzatida operatori operanti in mercati locali di modeste dimensioni industriali ed operative e talioperatori spesso sono “nati” sulle esigenze stesse dell’amministrazione.

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